论单位犯罪

【内容摘要】我国刑法典第一次系统的规定了单位犯罪，在司法实践中单位犯罪存在着认识不够、理解片面、惩治不力等问题，本文从单位犯罪构成中：单位犯罪的概念、单位犯罪的特征、单位犯罪和自然人共同犯罪的区别、单位犯罪的处罚等一些问题进行了论述 。

【主题词】概念 特征 区别 处罚

1997年刑法对单位犯罪作了规定，这是对1979年刑法的修改和补充。单位犯罪是相对于自然人而言的，标志着我国刑法的惩治对象从单一的个人（自然人）对象到个人与单位（法人）双重对象的进展，实现了个人刑事责任与单位刑事责任的一体化。由于我国刑法典是第一次系统地规定单位犯罪，在司法实践中对单位犯罪存在着认识不够、理解片面、惩治不力等问题，因此对单位犯罪的一些问题值得探讨。

一、 单位犯罪的概念

早在17世纪英国的刑法中，就有关于单位犯罪的规定，经过数百年的发展，目前，绝大多数经济比较发达的国家和地区，都在刑法典或单行刑法中规定单位可以作为犯罪的主体。在国外和刑法理论上通常把公司、企业、事业单位、机关、团体等合法社会组织的犯罪称为法人犯罪。因为法人犯罪是商品经济发展到一定阶段的产物，是随着法人制度的确立和法人作为商品经济最重要的主体介入社会经济生活之后逐步发展起来的。法人犯罪的最早形式在我国是公司犯罪。

“法人”是民法上的概念，称“法人犯罪”并不科学。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”据此，法人具有四个特征：（1）依法成立；（2）有必要的财产和经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。照此要求，有些单位并不具备法人的资格。例如，某些银行的分、支行；总公司下属的分公司；外国企业或其它经济组织的常驻代表机构；社会团体中的非法人团体等。刑法中的某些单位犯罪并不都是法人犯罪。“单位”是指机关、团体或一个机关、团体的各个部门。①由此可见，单位与法人的含义不同。为此，刑法理论和刑事立法中出现了“单位犯罪”的概念。单位既包括法人组织，也包括非法人组织。我国刑事立法从一开始就采用“单位犯罪”的概念。

有的观点认为使用“法人犯罪”比使用“单位犯罪”科学。理由是：（1）“单位”不是法律上的概念，含义模糊，不易界定；（2）“法人”是法律上的概念。我国的民法等法律都使用“法人”的概念。使用“法人”有利于与民法等法律的用语协调一致，突出法人是市场经济和当今社会最重要主体的时代特征；（3）使用国际上通用的“法人犯罪”，有利于国际交流和合作；（4）使用“法人犯罪”时可以辅以“非法人组织犯罪，以法人犯罪论”，以避免非法人组织犯罪无法律适用的问题；②

我国97年刑法已经将单位犯罪确定下来，在以后的刑事立法、刑事司法和刑法教材中应统用“单位犯罪”一词，理论研究中不排除“法人犯罪”一词的使用。

刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应负刑事责任。”其实，这不是单位犯罪的概念，只是司法机关应当对单位犯罪进行刑事追究的原则规定。有教材和论著使用刑法修订草案给单位犯罪下的定义，即“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究或由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。”③本文认为，此定义对认识单位故意犯罪有一定的意义，但与刑法规定的单位犯罪实际情况不符，因为刑法还规定少数单位过失犯罪。例如，第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第229条第3 款中介组织人员出具证明文件重大失实罪、第334条第2款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪等。如果刑法在总则中继续保留刑法修订草案关于单位犯罪的定义，刑法总则和分则之间的矛盾则无法消解。我们把刑法第13条和第30条结合起来，给单位犯罪下的定义是：单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为。

二、单位犯罪的特征



单位犯罪是一种特殊的犯罪形态，有不同于自然人犯罪的特殊的犯罪构成。

（一）、单位犯罪的主体特征

单位犯罪不同于自然人犯罪，首先表现在主体上，它具有自然人犯罪主体所不具有的复杂性。

1、单位犯罪主体的界定

（1）单位犯罪多数情况下是法人实施的，少数情况下是法人以外的其它单位实施的。“其他单位”是否在任何情况下都具有单位犯罪的主体资格呢？

如果不论其具体情况，什么样的单位都承认其具有单位犯罪的主体资格，就会把一些本是自然人的犯罪，作为单位犯罪论处。这不仅宽纵了罪犯，而且有失公平。因此，对单位犯罪主体资格的认定应从严掌握。一般认为，单位犯罪主体应具备法人资格或者具有准法人的地位，即依法成立，具备自己的名称和组织机构，有一定的财产，能以自己的名义独立进行民事活动，在一定程度上和一定范围内享有民事权利和承担民事义务的实际上的非法定的民事主体和诉讼主体。④

（2）在具备单位犯罪主体资格的单位中，如何确定犯罪行为是由单位实施还是由自然人实施的？

单位是由自然人组成的有机整体，它的整体意志是通过单位成员以一定的结合方式形成的，它的整体行为也是通过其成员以一定的结合方式实施的。但是单位成员具有双重身份。一方面，他作为单位整体的构成要素，他的思想和行为都是单位这个有机整体的组成部分，从属和服务于单位整体的思想和行为；另一方面，他又是具有独立思想和行为的个人，他完全可以作为区别和独立于单位的社会关系主体出现，独立处理自己的事务。这种双重身份，无论是在单位的合法活动中还是在单位的犯罪活动中，都是存在的。因此，研究单位犯罪的犯罪构成，首先要把握这两者的区别，确定何种情况下单位成员所实施的犯罪是单位犯罪，何种情况下只是自然人的行为。

只有单位成员实施的犯罪行为是单位意志的反映或者是在单位意志支配下实施的，才能认为是单位犯罪而不是单位成员的个人犯罪。第一，法人犯罪是法人有意识、有目的的活动；第二，法人犯罪必须是以法人名义实施的；第三，法人犯罪必须是为法人利益实施的；第四，法人犯罪的实施者是作为法人整体构成要素的法人代表人、主管人员、直接责任人员和其他法人成员。只有具备这四个特征，这种犯罪才是单位实施的犯罪。

司法实践中区分单位犯罪和个人（自然人）犯罪是非常主要的。因为刑法对二者的刑事政策是不同的。总的来说，刑法对单位犯罪中的单位成员的处罚，要比单纯的个人犯罪要宽。这种“宽”表现在：第一，有的犯罪，如是自然人犯罪，其法定最高刑为无期徒刑、死刑，如是单位犯罪，其成员的最高刑为10年以上有期徒刑（如刑法第153条）或者无期徒刑（如刑法第192、194、195条等）；第二，有的犯罪，个人犯罪的法定刑，要比单位犯罪中的单位成员的法定刑高一个档次（如刑法第175、180、181、191条等）；第三，有的犯罪，如是个人犯罪可以并科罚金，而单位犯罪中的单位成员则无并科罚金的规定（如刑法第182、198、205、206条等）。正如此，有的自然人犯罪后，竭力往单位犯罪上靠，以逃避较重的刑罚。《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

（3）单位犯罪的主体除了包括单位本身以外，是否还包括犯罪单位的成员（自然人）？

一观点即法人人格化社会系统责任论认为，在单位犯罪中是一个犯罪（单位犯罪），两个犯罪主体（单位和构成单位要素的自然人），两个刑罚主体（两罚制）或一个刑罚主体（单罚制）。其理由是：第一，法人这一社会系统的运动是通过有意识、有目的的人活动实现的；第二，从外部看法人在起主导作用，是法人整体的自身的犯罪，法人成员从属于法人。但是深入分析法人内部结构，法人的成员又起着决定性的作用，如果没有他们自觉的犯罪活动，法人就不可能犯罪。在此意义上，法人犯罪又是从属于其成员的；第三，法人成员的犯罪行为具有两重性，既是法人整体犯罪行为的组成部分，又是他个人实施的犯罪行为；第四，法人成员的主观罪过也有两重性，既是法人整体罪过的组成部分，又是他个人的主观罪过；第五，法人成员如果不是单位犯罪主体，还要受到刑罚处罚，犯罪主体和刑罚主体是不统一的，违背了罪责自负的原则。因此，不仅法人是犯罪主体，而且法人成员也是犯罪主体。

另一观点认为，单位犯罪是相对于自然人的一种犯罪，是一个犯罪（单位犯罪），一个犯罪主体（单位）。单位成员包括对单位犯罪负责的主管人员和其它直接责任人员都不是单位犯罪的主体。其理由是：第一，单位（法人）是具有法律人格的有机整体，具有整体的意志。单位犯罪是整体犯罪，其犯罪主体就是单位本身；第二，如果认为单位成员是单位犯罪主体，就等于承认单位犯罪是单位和它的成员在共同犯罪；第三，承认单位成员是单位犯罪主体，与我国刑法规定不符。刑法规定单位犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。如果单位成员也是单位犯罪主体，刑法就应明确规定。

作者同意第二种观点。单位犯罪的主体是单位，不包括单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员。单位犯罪的主体是一个还是两个，涉及到单位犯罪中单位和单位成员关系的理解。单位和其成员是一个有机整体。从此意义上，第一种观点提出的人格化社会系统责任论，作为单位犯罪承担刑事责任的理论根据是有合理性。根据这一理论，法人是一个人格化的社会系统。法人象自然人一样，具有权利能力和行为能力，它在社会生活中以特定的社会关系主体，并以自己的名义独立地决定和处理它与周围自然人或法人的相互关系，独立地进行经济活动和社会活动，行使自己的权利和履行自己的义务。作为法人活动一环的自然人的行为，是法人行为的组成部分，不能把法人代表人、中间管理人、现场工作人员等法人活动的承担者的行为视为分散的行为，而是把它作为统一体的法人行为来看待。⑤既然如此，单位犯罪的主体只能是单位，不能同时是自然人。自然人构成犯罪是以单位构成犯罪为前提的。因此，在单位犯罪中，不仅犯罪是一个，而且犯罪主体也是一个。追究不是单位犯罪主体的单位成员刑事责任的原因是，单位犯罪的行为是由成员实施的，因而刑事责任也应由其成员承担，其承担的刑事责任只是单位犯罪刑事责任的一部分。

2、单位犯罪主体的种类

刑法第30条规定的单位犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。

（1）公司

公司是指依法成立的，以营利为目的，而组织其生产和经营活动的经济组织。根据我国《公司法》的规定：公司具备的要素：第一，依法成立；第二，以营利为目的；第三，以股东投资为设立的基础；第四，独立的企业法人。根据公司的概念和具备的要素可以把公司与其它单位或组织区别开来。例如，事业单位法人不是以营利为目的，不是公司。合伙虽然是共同出资经营的组织，但由于不具备法人的资格，也不是公司。公司可以按照不同的标准进行分类。

A、根据股东所承担责任形式的不同，可将公司分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司是股东以其出资额为限对公司债务承担清偿责任的公司。股份有限公司是指由一定人数的股东发起设立的，全部资本分为等额股份，股东以所持股份承担财产责任的公司。

B、根据一个公司对另一个公司的控制和依附关系，可将公司分为母公司和子公司。凡积极拥有另一个公司半数以上股份并直接掌握其经营的公司是母公司；凡半数以上股份受其它公司控制的公司是该公司的子公司。《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”由于母公司和子公司都是企业法人，因此它们都可以成为单位犯罪的主体，可以独立承担刑事责任。但是，由于母公司和子公司在内部存在较复杂的业务关系，因此在处理母公司和子公司关系的单位犯罪时，要查清是否子母公司都与单位犯罪有关？卷入的程度如何？是母公司犯罪，还是子公司犯罪或者两者都犯罪？是否为共同犯罪？查清这些，对于认定单位犯罪非常重要。

C、根据公司的内部管理系统，可将公司分为本公司和分公司。本公司也称总公司，它是管理其全部组织的总机构。分公司是指本公司所辖的分支机构。《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。”因此，分公司不是独立的公司，它不具有公司的组织形式，没有自己的股东会、董事会、监事会等，也没有自己的法定代表人，也不能独立承担财产责任。但是，分公司有总公司任命的经理作为分公司的负责人，特别是它具有经营资格，在依法取得营业执照后，可以自己的名义独立进行经营活动，还可以自己的名义独立参加民事诉讼，作为原告或被告。本文认为，在一定条件下即在总公司不知情的情况下，分公司以自己的名义独立为分公司的利益决定实施犯罪时，分公司可以成为单位犯罪的主体，独立承担刑事责任。如果分公司的行为是总公司决定、授意或批准的，则是整个公司的犯罪，而不能由分公司独立承担刑事责任。

D、根据公司的国籍，可以将公司分为本国公司、外国公司和多国公司。根据我国关于公司国籍的认定标准，只有依照中国法律组成并在中国境内设立的公司才是中国公司。公司法规定，外商投资的三资企业是中国公司。外国公司是指依照外国法律在中国境外登记的公司。多国公司是指母公司和子公司分属不同国家的公司，也称跨国公司。它由母公司和设在各国的子公司组成。母公司是在本国国内注册登记的法人，子公司是按所在地法律注册登记的法人。对外国公司、多国公司实施的单位犯罪，如果属于我国刑法管辖，应追究刑事责任。



（2）企业

企业是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取利润和增加积累、创造社会财富为目的一切盈利性的社会经济组织。企业的基本特征是：第一，由人和物要素（生产资料、生产者、经营者）组成的经济组织；第二，以营利目的；第三，独立和连续地从事商品生产或提供劳务等经济活动；第四，依法成立。

根据不同标准，企业有不同的分类。按照是否具有法人资格，企业可分为法人企业和非法人企业；按照所有制性质，企业可分为国有企业、集体企业和私有企业；按照企业的自身组织形式（基本法律形态），企业可分为公司企业、独资企业、合伙企业、股份合作制企业。本文兼采企业所有制性质和自身组织形式，将企业分为公司企业、独资企业、合伙企业、股份合作制企业、国有企业、集体企业。

A、公司企业

公司企业是企业的基本形态之一。刑法第30条把公司与企业并列，并非说公司不是企业，而是为了强调公司的特殊性和法律地位。因为有的犯罪主体只能由公司构成。例如，刑法第161条规定的提供虚假财会报告罪。在公司和企业并列规定的情况下，企业是指除公司以外的企业。

B、独资企业

《个人独资企业法》第2条规定，个人独资企业是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

C、合伙企业

《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”

D、股份合作制企业

股份合作制企业是指在劳动者自愿互利的基础上，通过联合集资入股，引进股份制机制并按照合作经济原则处理企业内部经济关系的企业组织形式。它兼有股份制和合作制的特点。股份合作制企业实行职工代表大会领导下的厂长（经理）负责制。在企业里，职工代表大会与股东大会作为企业的最高权力机构，其性质和作用是一致的。前者突出职工的劳动身份，实行职工平等的民主原则；后者突出职工的所有者身份，实行股权平等、一股一票的原则。股份合作制企业是具有独立法人资格的经济实体。股份合作制企业以劳动合作为主，不同于以资本合作为主的公司企业。它在法律上有独立的人格不同于合伙企业。它因非单一投资者不同于独资企业。

E、国有企业

国有企业是指国家投资设立的企业。在我国，国有企业就是全民所有制企业。

F、集体企业

集体企业即集体所有制企业，包括城镇集体企业和乡村集体企业，二者统称为乡镇企业。《乡镇企业法》第二条规定：“本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业”。

（3）事业单位

事业单位是指依照法律或者行政命令成立的，从事社会各种公益活动，拥有独立的经费或财产的各种社会组织。如中央和地方的新闻、出版、电影、博物馆、剧院、各类学校、科研、医药卫生等单位。其特点是：第一，主要从事以社会利益为目的的具体的社会事业活动；第二，有独立的经费和财产，多数事业单位要靠国家财政拨款或自己的事业活动收入，少数事业单位的经费来源于公民或社会组织捐助；第三，多数依照法律或行政命令成立，少数是个人创办。

事业单位可以按照不同的标准进行分类。按照所属的部门，可分为农林、水利、气象事业单位，工业、交通、商业事业单位，文教、科学、卫生事业单位，城市维护和其它事业单位；按照所有制性质，可分为全民所有制事业单位、集体所有制事业单位和民办事业单位。集体所有制事业单位还可分为由劳动群众集体筹资、独立经营、自负盈亏的事业单位和由集体企业预算出资、独立处理经费、不自负盈亏的事业单位。前者如合作医院，后者如城市利用集体企业公益金开办的幼儿园、图书馆。按照预算形式，可分为全额预算事业单位（统收统支单位）、差额预算事业单位（差额补助或差额上交单位）和企业化管理的事业单位（全收全支单位）等。

（4）机关

机关是指行使党和国家的领导职能和保卫国家安全职能的政治组织。国家机关包括中央和地方各级国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。在我国，中国共产党是执政党，它的机关应视为国家机关，如果触犯刑律同样可以成为单位犯罪的主体。

（5）团体

团体是指为了一定的宗旨自愿组成、进行某种社会活动的合法组织。如工会、共青团、妇联、学联、宗教协会等。



（二）单位犯罪的主观特征

单位犯罪的主观特征是指单位对于危害社会行为的主观心理态度。

1、单位犯罪主观特征的界定

这里涉及两个问题：一是单位是否具有认识和意志能力；二是单位成员的过失何种情况下归咎为单位的过失。

（1）单位的认识和意志能力

罪过是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。这种主观心理状态必然涉及认识与意志的因素。那么，单位（法人）是否具备这种认识和意志能力？

一种观点认为，主观罪过是人类所特有的主观心理活动的产物，单位不具有这种能力。因为单位是抽象的社会组织，它没有自己的意志，也没有实施犯罪的能力。⑥

另一观点认为，法人具有认识和意志能力。理由：第一，法人犯罪的意识具有能动性。法人虽然不具有自然人的属性，但每个法人都有自己的决策机关或决策人员。法人的行为包括犯罪行为都是受自然人支配的；第二，决策人员的意志上升到法人意志后，就不是自然人的意识，它成为法人整体对社会的能动反映。法人的意志与法人成员的意志是不能划等号的；第三，法人作为一个系统，在进行任何具有法律意义行为时都是以整体的面目出现的。

作者支持第二种观点，并认为：法人是随着市场经济的发展而出现的一种有别于个人的社会主体，法人是超个人的社会人格化的主体，法人具有其独立的认识能力和意志能力，尽管这种认识和意志的形成有赖于法人的成员，也就是说法人的认识和意识能力是通过其成员实现的，但我们仍然可以将法人的认识和意志与法人成员的认识和意志区别开来。我们应当肯定法人是有思想、有人格的社会活动主体，完全具有构成犯罪主观要件的心理前提。

（2）单位成员的过失何种情况下归咎为单位的过失

过失可以成为单位犯罪的主观罪过，这是刑法规定的。过失除了一般过失外，主要是职务过失和业务过失。单位构成的过失犯罪，应是职务过失和业务过失。那么单位成员的职务过失和业务过失是否都可以归咎为单位的过失呢？答案是否定的。从我国刑法规定来看，刑法只把极少数单位成员的这种过失归咎为单位的过失。很多情况下，刑法把单位成员的职务过失和业务过失行为规定为个人过失职务犯罪，而不视为单位犯罪。其主要原因是这种过失行为的社会危害性集中反映在个人即单位成员的行为上，立法者认为没有必要再把此过失归咎为单位的过失并规定为单位犯罪。例如，刑法第167条签订、履行合同失职被骗罪、第168条（《修正案》第2条）国有公司、企业、事业单位人员失职罪、第397条玩忽职守罪、第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪等。



2、单位故意犯罪
所谓单位故意犯罪是指单位的主管人员、直接责任人员和其他单位成员，在单位意志的支配下，以单位的名义或为了单位的利益，故意实施的犯罪行为。

此概念表明的特征是：（1）单位故意犯罪的主体是单位，其单位行为的具体实施者是单位的主管人员、直接责任人员和其他单位成员；（2）单位故意犯罪是在单位意志的直接支配下实施的，否则只能是个人行为；（3）单位故意犯罪必须是以单位名义实施的，如以个人名义或假借单位名义实施，只能是个人行为。



3、单位过失犯罪

单位在业务活动中，其主管人员、直接责任人员或单位成员，违反法律对单位责任的规定或不履行单位应尽的义务，过失造成危害社会的结果的，是单位过失犯罪。

此概念表明的特征是：（1）单位过失犯罪，是在单位业务活动中实施的，单位不可能超越业务实施过失犯罪。如果单位成员超越其范围，过失造成危害社会结果，构成犯罪的，只能是个人犯罪。（2）单位作为一个整体违反法律规定或不履行其应尽义务，是构成单位过失犯罪的前提条件。刑法关于单位过失犯罪的规定，都是以单位整体违背法律的规定或不履行其法律义务为前提的，以此区别于单位成员的个人过失职务犯罪。例如，刑法第330条规定的“违反传染病防治法的规定”、第332条规定的“违反环境卫生检疫规定”、第334条第2款规定的“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定”、第337条规定的“违反进出境动植物检疫法的规定”、第338条、第339条规定的“违反国家规定”等。（3）过失造成了危害社会的结果。法律对这些危害结果都有明确的规定。例如，刑法第137条规定的“造成重大安全事故”、“后果特别严重”、第323条规定的“引起检疫传染病传播或有传播严重危险”。



三、单位犯罪和自然人共同犯罪的区别



单位犯罪同样可以分为单位单独犯罪和单位共同犯罪。此处所说单位犯罪是指单位单独犯罪。刑法规定对单位犯罪多数情况下采取双罚制，因而在处理单位犯罪时，在对单位判处罚金的同时，往往还要对该单位直接负责的主管人员和直接责任人员判处自由刑或者罚金。处罚单位犯罪和共同犯罪存在共同之处，即都表现为对两个以上的自然人判处刑罚；同时又存在明显区别，即处罚单位犯罪时，除了对两个以上的自然人判处刑罚，同时还要对单位判处罚金（双罚制），而处罚共同犯罪，则只对两个以上的自然人判处刑罚。因此，司法实践中有必要准确区分单位犯罪和共同犯罪，以防将共同犯罪当作单位犯罪，或者将单位犯罪当作共同犯罪。

单位犯罪与共同犯罪的区别表现在以下几个方面：

（1）产生犯意的时间不完全相同。单位犯罪中，犯意只能产生于犯罪行为实施以前。这是因为，单位犯罪总是在单位集体研究决定或单位负责人决定之后才去实施，因而必然是在犯意产生之后才去实施。共同犯罪中，犯意产生的时间是较为随意的，既可以是在实施犯罪以前，也可以在实施犯罪过程中。

（2）产生犯意的方式不完全相同。单位犯罪中，犯意只能以两种方式产生，即由单位集体研究然后产生犯意，或者是由负责人员直接决定产生犯意。共同犯罪中，犯意产生的方式是多种多样的，既可以是几个人聚在一起不分主次地进行商议然后产生共同犯意，也可以是由明显的首要分子在产生犯意后再将其犯意传达给其他人从而形成共同犯意，还可以是一个有犯意者唆使一个或几个无犯意者产生犯意从而形成共同犯意。

（3）犯意的种类不同。单位犯罪中的行为人在主观上表现为直接故意。共同犯罪的行为人在主观上既可以都表现为直接故意，也可以有的表现为直接故意，有的表现为间接故意，还可以都表现为间接故意。

（4）承载犯意的最终主体不同。单位犯罪中，除了存在直接负责的主管人员和其他直接责任人员的犯意外，还存在一个单位犯意，并且最终是以单位整体犯意来追究的，即在单位犯罪中，犯罪活动是以单位的名义实施的，个人意志要通过单位的意志表现出来。共同犯罪中，除了各个共同犯罪人的犯意外，不存在其他犯意，犯罪活动一般就是以犯罪分子的名义实施的，不存在以另一个单位的名义实施犯罪的情况，即使是以另一个单位的名义实施的，也不能代表该单位的意志。这是区分单位犯罪和共同犯罪的一个重要标准。

（5）犯罪动机不同。单位犯罪中，各犯罪人实施犯罪活动的动机是为了实现单位利益。共同犯罪中，各共同犯罪人实施犯罪活动的动机是为了实现个人目的。这是区分单位犯罪和共同犯罪的另一个重要标准。当某些犯罪分子利用单位的名义实施犯罪时，究竟是按照单位犯罪处理，还是按照共同犯罪处理，就必须考查是为了个人利益还是为了单位利益。

（6）单位犯罪的情况下，单位成员并非都有犯罪意图和犯罪行为。共同犯罪尤其犯罪集团的参加人都有犯罪意图和相应的犯罪行为。

（7）单位组织与共同犯罪中组织不同。在单位犯罪的情况下，单位都是合法组织（根据司法解释，为了犯罪组建法人，然后以单位名义进行犯罪，其犯罪行为不是单位犯罪。如赖昌星走私案 ）。共同犯罪中组织即犯罪集团是为了犯罪而建立起来的非法组织。在某些情况下，建立非法组织的行为本身就构成犯罪的既遂，例如刑法第294条规定的组织、领导和积极参加黑社会性质的组织罪。多数情况下，建立犯罪集团是犯罪的预备行为。

（8）法律规定的模式不同。对于单位犯罪，刑法采取的是总则统一规定与分则具体规定相结合的模式。如果刑法分则没有对某种具体犯罪设立单位犯罪条款，即使行为符合单位犯罪的条件，也不能按单位犯罪处理。例如，某行政单位经集体讨论决定，挪用本单位100万元资金从事股票投机，希望给本单位谋取一些预算外资金，结果造成重大损失。这种行为完全符合单位犯罪的特征，但由于刑法没有对挪用公款罪规定单位犯罪，因而对该行为不得以单位犯罪论处。对此情况，如果该行为符合挪用公款罪的构成要件，可以按挪用公款罪追究有关人员的刑事责任。对于共同犯罪，刑法采取在总则统一规定的模式，犯罪活动只要符合刑法总则有关共同犯罪的规定，就应当按共同犯罪处理，除非法律有特殊规定。

四、单位共同犯罪和单位与自然人构成的共同犯罪



单位犯罪作为一种独立的犯罪形态，亦涉及共同犯罪问题。单位涉及的共同犯罪比一般的共同犯罪复杂。

（一）单位共同犯罪

单位共同犯罪是指两个以上的单位构成的共同犯罪。

1、单位共同犯罪的认定

单位共同犯罪的认定要解决以下问题：（1）主体的该当性。认定单位共同犯罪，首先确定要有两个以上的单位。如果犯罪主体不是单位或者只有一方是单位或虽然两方以上是单位但只有一方单位可以成为单位犯罪的主体，即使实施了刑法禁止的行为，也不能成为单位共同犯罪；（2）故意的共同性。共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，犯罪人之间主观上必须具有故意的共同性。 （3）行为的共同性。单位共同犯罪是两个单位整体行为的互相结合，构成单位共同犯罪的共同行为。能代表单位的代表人之间的共同行为就是单位共同犯罪的共同行为。如果代表人没有该单位的合法授权，其行为只是其个人行为，而非单位行为，该行为不能与单位形成单位共同犯罪的共同行为。

2、单位共同犯罪的处罚

根据刑法规定，对犯罪的单位判处罚金。对于在共同犯罪中起主要作用单位的处罚的罚金应高于起次要作用的单位，这是处罚单位共同犯罪的原则。本文认为，认定作用大小可考虑以下几个因素：（1）犯意发起的单位处罚重；（2）犯罪出资多的单位处罚重；（3）犯罪出力大的单位处罚重；（4）分赃多的单位处罚重。

（二）、单位与自然人的共同犯罪

单位与自然人的共同犯罪是指一个或数个单位与一个或数个自然人相勾结而实施的共同犯罪。

认定此种形式的共同犯罪应注意两点：一是单位与自然人的共同犯罪的构成，其中一方是单位，另一方是自然人。单位和自然人须有法定资格，否则不可构成；二是刑法规定，单位只能构成法定特种犯罪，自然人可构成所有的犯罪。因此，单位与自然人的共同犯罪只能是单位可以构成的犯罪。超出此范围，即不存在这种共同犯罪。

对单位与自然人的共同犯罪的处罚同样须分清各方在共同犯罪中的作用。在此基础上，依照刑法关于单位犯罪与自然人犯罪的量刑幅度进行处罚，但刑法对单位与自然人的处罚是不同的。

五、单位犯罪的处罚



（一）、单位犯罪的处罚原则

单位犯罪的处罚，在刑法理论上存在单罚制与双罚制之分。

单罚制，又称代罚制或者转嫁制，是指单位犯罪中只处罚单位中的个人或只处罚单位。刑法学者何秉松指出：无论是两罚还是单罚，也无论是单罚制中的任何一种情况（只处罚法人或只处罚自然人），受处罚的都是犯罪主体，即直接实施犯罪的人，而绝非其他没有犯罪的人，这里不存在任何替代他人受罚或把刑罚转移他人的情况。因此，把单罚制称之为代罚制或转嫁制是不正确的。⑦本文认为，这一观点是有一定道理的。因为代罚制或转嫁制的称法虽然形象，但却给人一种“代人受罚”的感觉，不符合罪责自负的原则，易生误解。 双罚制又称为两罚制，是指单位犯罪中既处罚单位又处罚个人。

多数人认为双罚制比单罚制更为科学。理由是：第一，单位是一个具有整体性的主体，它应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，不应把责任推卸或转嫁给个人。另一方面，单位毕竟是自然人的组合体，直接负责的主管人员和直接责任人员有权代表单位作出决定和实施犯罪行为，那么他们就应该对自己决定实施的单位犯罪承担刑事责任，不能将这种责任全部推脱或转嫁给单位；第二，对单位犯罪实行双罚制，既处罚单位又处罚直接负责的主管人员和直接责任人员，能够反映对单位犯罪的全面的刑法的否定评价。

本文认为，以上观点是有道理的。在某些情况下，虽然犯罪是以单位形式实施的，但是社会危害性实际上主要反映在个人的行为上，没有必要对单位进行处罚，只要处罚单位中的直接负责的主管人员和直接责任人员就可以了。据此，刑法规定少量单罚制是可以的。这种情况如我国刑法第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财务罪。



（二）单位犯罪的双罚制

97年刑法对单位犯罪的处罚，大多情况下实行双罚制。

1、对单位的处罚

我国刑法对单位犯罪的处罚就一个刑种即罚金。有的国家对单位犯罪刑罚的规定并不仅有罚金一种。如《法国刑法典》关于单位犯罪的刑罚种类，规定得十分具体全面。对单位判处的刑罚除罚金刑以外，还规定了解散、禁止从事职业活动或社会活动、逐出公共市场、禁止向公众募款、禁止签发支票、没收用于犯罪和犯罪产生的财产、公告或传播宣告的判决等10种刑罚方法。

我国刑法对单位判处的罚金，采取的是无限额罚金制。为何未规定罚金数额，主要考虑单位犯罪的规模、危害程度、涉案金额等情况比较复杂，单位承担责任的能力各不相同。

2、对单位成员的处罚

在双罚制中，刑法规定对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚。这里的刑罚既包括罚金也包括自由刑，主要是自由刑。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑的轻重有两种情况：（1）多数情况下，判处与个人犯罪相同的刑罚。例如，刑法第220条规定：“单位犯本节第213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”虽如此，司法实践中考虑到这些人员为了团体利益的动机，加之单位犯罪往往具有多人共同决定、共同实施、责任分散的特点，追究刑事责任时，一般轻于个人犯同种罪的量刑标准；（2）少数情况下，判处低于个人犯罪的刑罚。例如，根据刑法第383条、第386条的规定，个人犯受贿罪，最高可以判处死刑。但根据刑法第387条规定的单位犯受贿罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的最高刑是5年有期徒刑。

关于对单位成员的处罚，《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”

（三）单位犯罪的单罚制

在某些情况下，刑法对单位犯罪的处罚实行单罚制，即只处罚直接责任人员，而不处罚单位。本文认为，在单位犯罪单罚制的情况下，对直接责任人员罪责的认定仍可以采取双罚制中所说的罪责认定原则。刑法中实行单罚制的单位犯罪有：（1）第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪；（2）第137条规定的工程重大安全事故罪；（3）第161条规定的提供虚假财会报告罪；（4）第162条规定的妨害清算罪；（5）第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财务罪。



参考文献

①《现代汉语词典》（2002年增补本）第245页，商务印刷馆；

②周道鸾主编《刑法的修改和适用》第120－121页，人民法院出版社；

③张穹主编《修订刑法条文实用解说》第35页，中国检察出版社；

④何秉松主编《刑法教科书》第213页，中国法制出版社；

⑤何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》第476页，中国法制出版社；

⑥刘白笔主编《法人犯罪论》第79页，群众出版社；

⑦李僚义、李恩民主编《中国法人犯罪的罪与罚》第76页，中国检察出版社；

⑧何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》第488－489页，中国法制出版社。

作者：张俊伟