环境污染侵权归责体系的二元论

【出处】武汉大学环境法研究所
【摘要】面对目前环境污染侵权归责领域存在的诸多问题，文章从新的视角重新审视了现有环境污染侵权归责的一元归责体系。从对合法排污行为所引起的环境污染侵权行为的归责作为突破口，探究了构建二元归责体系的理论可行性。在对原有归责体系进行批判和借鉴吸收的过程中，着重阐述对一元归责体系的突破和二元归责体系的合理适用，在二元归责体系的构造上，则采取绝对不合理的排除与相对合理的适用的论证方法，探讨了无过失责任与公平责任的内在协调性与互补性，尝试着去实现对二元归责体系的最优化构造。
【英文摘要】In the face of environmental pollution encroach right responsibility a great deal of questions that field store in at present. Article examine from new visual angle closely existing environmental pollution is it belong to single responsibility belong to responsibility system to encroach right again. In process of Criticize and draw lessons from absorbing in Originally responsibility system, Having explained the break-through to the original system emphatically and why the new system can be suitable.In order to Set up the dualism of impupation system,we Have taken more rational demonstration method. Having probed into the inherent harmony and complementarity of liability without fault and fair responsibility.In a word, we will try our best to construct the dualism of impupation system about the environmental pollution encroaches right.
【关键词】归责；环境侵权；无过失责任；公平责任
【英文关键词】Belong to the responsibility;The environment encroaches right;Liability without fault Fair responsibility
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　环境问题始于地球之诞生，而在人类出现之后，由于人类的创造性生产活动，使得环境问题日益明显，与此相关的侵权事件也日益表现得普遍化。而就环境侵权的法律思想、规范而言，则有着较为悠久的历史，如古希腊哲学家柏拉图曾在其著作《法律》中指出：“水可以受到任何药物的污染，因此需要法律保护如下：任何故意污染者除付出赔偿以外，应负责使用任何规定的方法来进化水的源头或容器”[1]——这也许就是关于“污染者赔偿”原则的最早论述。但在早期的人类社会，由于社会生产力水平还比较低，人类改造自然的能力还比较弱，因此对自然环境的影响力还不是很大，基本上是在环境承受能力范围内，由此而产生的环境问题也主要是一些零星的、局部的生态破坏，或者是极少量的环境污染事件，对人类社会的发展也并不构成任何实质性的威胁。因此关于其的相关思想和理论也相对较少。但随着产业革命的到来，工业机器大生产的发展，使得环境问题日益显得多样化、复杂化。环境污染行为也越来越为严重，对相关权益的侵害现象则表现得更为严重和频繁。{1}（P。1）环境侵权行为在世界各国民法上得以确立则是在19世纪中后期，并在20世纪后期世界各国的环境法中得到充分的发展。可以说，环境侵权行为有着深厚的历史根源，是在人类社会的不断向前发展过程中日益显现出来的。而从本质上说，环境侵权行为的产生是环境污染与人类生存与发展的不可调和性矛盾所造成的，特别是工业革命后严重的环境污染危机更使得环境侵权行为日益为人类社会所关注，关于其的理论也就进入了一个大发展时期。

　　1. 环境侵权归责原则的历史演进

　　1.1与归责相关的理论学说

　　归责”（Imputatio，Imputation，Zurechnung），在德国学者拉伦茨看来，是指行为人负担行之结果，于受害人而言，即填补其所受之损害”。{2}（P。259）曹明德在《环境侵权法》一书中提出，“归责”是指行为人因其侵权行为致他人损害的事实发生以后，应依据何种标准确认和追究侵权行为人的民事责任。{3}（P。138）这与侵权责任明显不同，侵权责任是指应违反法律所应当承担的强制性法律后果，是归责的客观结果。而归责是一个责任的判断过程，其也并不以责任的最终产生为其使命。而归责原则，是指归责标准、归责准则或归责尺度的意思。{4}（P。138）王利明教授指出归责原则是责任的核心问题，是侵权行为法规范建立之基，在整体上指导侵权行为的立法。{5}（P。18）对此，笔者认为归责原则实际上就是责任落位的标准或尺度，其目的在于对加害者的惩罚和对受害者损失的填补，以维护当事人的实质权利，保护弱势主体一方的正当权益，体现法上的公平性。就归责原则的本身而言，正如恩格斯所说“原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的。这就要求原则不断地依变化的现实情况而作出相应的调整和完善。[2]

　　1.2环境侵权归责原则的历史发展

　　综观环境侵权归责原则的历史发展，环境侵权行为所适用的归责原则也并非一层不变，而是经历了一个由客观到主观再到客观的发展历程，即由结果责任（加害责任）到过失责任，再到无过失责任的客观发展过程。

　　1.2.1加害责任原则

　　加害责任适用于环境侵权领域则是跟当时的时代背景有关，例如在我国的古籍中，就有“弃灰于公道者，断其手”。[3]在古代社会这种刑民不分的责任体制下，对于极少量的因环境污染而侵犯他人合法权益的行为，笼统的适用加害责任也并无不可。而对于损害的赔偿，一般适用损害投偿。可以说，在那种生产力水平极其低下的社会生活条件下，由于很少产生此类环境侵权行为，因此也就无须在立法上加以明确规定了。

　　1.2.2过失责任原则及其相关弥补理论

　　过失责任在罗马法时期第一本家本位制法《十二铜表法》中就有所显现，但其归责仍然是以加害责任为主。而真正意义上确立过失责任的则是与其同时代的《阿圭利亚法》，其才真正抛弃了传统的加害责任，在立法上确立了过失责任，该责任原则在其后优士丁尼颁布的《国法大全》中得到进一步确认。此后，通过17世纪法国法官法霍多马（Domat）对该理论的发展[4]，使之在1804年《法国民法典》中得到确立，其也成为了近现代关于过失责任的最早立法。其后无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都通过各种形式确立了过失责任原则。这一切都促成了过失责任最终成为近现代民法的三大原则之一。然而由于资本主义的工业革命，促使了机器大工业的飞速发展，经济的高速发展，科技的日新月异，人民的生活水平得到了大幅度的提高。但与此同时，人类也不得不面临由于经济发展所带来的各种各样的灾害，例如噪音污染、土壤污染、核污染、水污染等，严重影响了人们的生产生活，同时也给人们的身心健康造成了巨大的损害。过失责任由于其在因果关系认定、过失认定等方面均存在许多不利于受害人权利救济的先天缺陷，因此在过失责任的基础上又产生了过失客观化、违法视为过失、过失推定论等相关补充理论：

　　（1）“过失客观化”，是指以“善良管理人”在社会生活中所因注意的义务作为过失判断根据的过失理论。根据这一理论过失的判断即变为：凡行为人的损害行为违反了善良管理人所应注意的义务，除有法律规定德无责任能力情况外，即认为过失成立。这一理论所称的过失已不在重视行为人的个人能力，与传统过失理论德主观过失已相当不同，因此被日本学者誉为责任原理脱离“意思自由理论”的第一步。[5]对此笔者认为从过失责任注重行为人的主观过失发展到过失客观化注重行为人的客观过失，虽然仍然维持过失责任的客观形式，但实际上已经迈出了从过失责任向无过失责任发展的第一步。

　　（2）“违法视为过失”是指就民事责任而言，虽然名义上仍然维持过失责任主义之外形，，但在判断原理上则将其标准与违法性的判断实质上加以混同，并因违法的存在而认定过失成立的理论。{6}（P。69）在其的运用中，则是以“忍受限度论”来代替违法性作为环境侵权损害赔偿的条件的。即超过一般正常人的忍受限度，则不论其主观上有无过失，都将承担责任，这已与传统过失责任理论所强调的意思责任或预见可能性已完全脱离关系，从实质上讲，其更趋向于是一种无过失责任。

　　（3）“过失推定论”是指凡以违法行为致人损害，如果不能证明自己主观上没有过失，就被推定为有过失，而承担民事责任[6]。其的核心则是对举证责任的历史性转换，实行举证责任的倒置，由原先的原告举证转变为现在的被告举证，这种责任的倒置在客观上就更有利于保护处于相对弱势得受害者得利益，从这个意义上讲，其的产生也便成为无过失责任原则得前奏。

　　但无论是作为近代民法三大原则之一的过失责任原则，还是其后产生得过失客观化、违法视为过失理论、过失推定论等相关弥补理论都无法适应环境侵权领域存在的实质性矛盾，根本无法从根本上改变对受害方保护不利的现实，因此作为新生力量的无过失责任原则在环境侵权领域中的确立也就成了大势所趋、历史之必然。

　　2.环境污染侵权责任之无过失责任

　　无过失责任（Liability without fault），又称“无过失责任”。是指因行为人的结果，致使他人的权益遭受侵害或者违反保护他人的法律，不问行为人有无过错所承担的责任[7]。据考证，无过失责任的概念是美国学者巴兰庭于1916年在《哈佛法律评论》上发表的一篇关于交通事故责任的 文章中提出的，而关于无过失责任的最早立法则始于1838年德国颁布的《普鲁士铁路法》。世界各国在确立无过失责任的具体方式上也各有差异：英美法系国家是通过危险物质的严格责任的判例（Rylan V.Fsletcher一案）确立的；而大陆法系国家则是由民法或特别法予以规定的。无过失责任也并非一诞生就适用于环境污染侵权之中，而是被适用于工业事故中，后来，随着现代工业的飞速发展，环境问题日益突出，公害事件频繁发生，使得无过失责任很快被引入到环境损害赔偿领域之中。早在1919年，日本大阪碱业株式会社烟囱排放二氧化硫，对附近两名地主及36户佃户的耕地及农作物造成了严重的危害，受害人在大阪地区裁判所向加害人提出损害赔偿的要求，经过反复审理，大阪地方裁判所于1919年12月27日作出判决：既然造成了损害，无论能否防范也不论加害人是否有主观上得过失，加害人均应对受害人的损失给予赔偿。这个案例是环境损害诉讼中最早适用无过失责任得实例。{7}（P。233）

　　2.1环境污染侵权责任之无过失责任在两大法系的确立

　　目前，大多数国家都采用了无过失责任作为环境侵权的归责原则，就狭义的环境侵权，即环境污染侵权归责的体系而言，大陆法系与英美法系国家却各有千秋：

　　英美法系国家，主要指美国、英国等，在环境污染侵权方面，一方面扩大严格责任的适用范围；另一方面，以大量的环境立法形式来确立严格责任原则，在总体上体现为一元的归责体系。大陆法系国家，特别是日本而言，则并未对公害的无过失责任作出一般规定，因此在环境污染的某些方面只能类推适用《日本民法典》第717条或《日本大气污染控制法》第15条之一和《水质污染防治法》第19条的无过失损害赔偿的规定演绎成为环境侵权民事救济的无过失责任，究其实质其实是一种在过失状态下的无过失责任。{8}（P。155）而在环境污染的其他一些方面，特别是对于噪音、振动、地面下陷、恶臭等公害造成的危害，则更倾向于适用类似于过失客观化以及违法视为过失等过失责任。因此笔者认为日本在环境污染侵权的归责体系上更类似于一种二元归责体系。

　　在立法上，我国《民法通则》第一百零六条和一百二十四条都有将环境污染侵权作为一种特殊侵权行为而适用无过失责任原则的规定，另外，在有关环境保护的一些单行特别法，例如《环境保护法》第41条第1款、《水污染防治法》第41条、《海洋环境保护法》第42条、《大气污染防治法》第36条以及《放射形污染防治法》中都有所体现。

　　2. 2无过失责任的理论缺陷

　　无过失责任作为一项诞生于工业时代的责任制度，在保护受害人和惩罚加害人上具有过失责任无可比拟的优越性，更体现出一种时代的先进性。但在现实的实际操作中也发现了一系列问题：

　　2.2.1 在构成要件方面，一直存在着是否包含违法性得争论。对此王利明、周珂教授一贯主张二要件说，他们认为环境侵权行为的构成要件只包括：〈1〉、损害事实〈2〉、因果关系两个方面[8]；李挚萍也在2001年环境资源法学国际研讨会上发表了此种观点[9]。而杨立新、覃有土则主张三要件说，他们认为环境侵权行为的构成要件包括：〈1〉、须有违反环境保护法律的污染环境的行为〈2〉、须有客观损害事实〈3〉、须有因果关系[10]；钱水苗教授也认为环境侵权行为的构成要件包括：〈1〉、损害事实〈2〉、污染环境侵权行为的违法性〈3〉、因果关系[11]。此外《中国民法学·民法债权》一书以及《中国民法》一书均主张四要件说，只不过其是将行为违法性拆解成两项〈1〉、被告污染环境〈2〉、被告违反国家保护环境防止污染的规定[12]。对此，笔者非常赞同将违法性作为其构成要件之一，因为作为责任的确立，必须是以一定的立法规定为前提的，在现代这个崇尚法制得社会中，我们要对一种行为进行规制就必须首先要有相应的立法，否则我们如果只凭主观上的感情去认定一种行为的违法，而对其加以惩罚，那将大大削弱其的权威性，对法律制度的建设将极为不利。且从目前的现实情况来看，主张将行为违法性作为侵权行为构成要件之一的，仍为我国多数学者所认同。这一构成要件上的争议使得各地区在处理相关环境侵权的案件时，差异较大，争议较多，严重影响了无过错责任的实际落实。

　　2.2.2 在立法上，就责任构成是否包含违法性也存在着冲突。《民法通则》中所确立的环境污染侵权的无过错责任是以违法性为要件的，并在第124条中作了明确规定；而在其他的环保单行法规中，例如《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《海洋污染防治法》中所确立的无过错责任却不是以违法性为其责任构成要件的。

　　2.2.3 在对免责事由的规定上也同样存在着很多问题：（1）、缺乏整体上的统一规定，例如《大气污染防治法》中规定的免责事由是在第46条中所体现的，即完全由不可抗拒之自然灾害所引起的，并经合理之措施才构成免责；而《水污染防治法》中除规定上述事由外，还包括第三人责任以及受害人自身责任；《海洋污染防治法》第43条的规定又与上述两者存在着不同之处。虽然对于环境保护的对象各有差异，因此其的相关规定也应体现各自不同的特点，但这并不能否认他们在免责上的共性，对于免责事由至少应当在《环境保护法》中作出明确而统一的规定，这样才更有利于责任的实际落实。（2）关于加害人之“合理或必要措施”的认定也过于笼统，缺乏相应的立法解释或相关理论的补充，从而使免责事由的认定往往表现为一种主观判断，这也为处于优势一方的加害人逃避责任和法官的徇私枉法创造了条件。上述的这一些现实中所存在的问题，不仅大大阻碍了无过错责任的适用，同时也反映了无过错责任原则在环境污染侵权中存在许多不足之处，需要其它理论予以补充和完善。

　　3.环境污染侵权归责体系的二元化探究

　　3.1一元归责体系的现实弊端

　　作为环境污染侵权归责的一元归责体系，即单一的无过错责任体系。由于其在环境污染侵权领域的确立时间较短，因此如上所述其无论是在责任构成要件的立法上，还是学术界对环境污染侵权行为的认定上，均存在着较大的争议。目前学术界争议的焦点主要还是集中在对因合法排污行为而产生的环境污染侵权是否应承担民事责任的问题上。对此，周珂博士认为企业取得了排污许可证、符合排放标准、缴纳了排污费等行政合法性行为不能作为民事责任的免责事由，加害人不得以此对抗受害人的救济请求，逃避民事责任。{9}（P。105）显然，行政合法性行为是不能作为环境侵权民事责任的免责条件，但对于排污行为，如果我们不加任何区分，只要其具备了损害后果以及两者的因果关系即认定加害方应当承担无过错责任，这种仅仅因结果的违法而直接断定行为违法的做法，显然也是有悖于法的客观理性，对于那一部分合法的排污企业来说也是不公平的，不仅大大削弱了企业的环保意识，还导致了企业恶排、偷排现象的增多。因此笔者认为，对环境污染侵权构成的违法性应当作狭义的理解，即对企业的排污行为加以区分，违反国家保护环境防止污染的法律、法规，超标排污，导致环境污染侵权事件发生的，其的行为就应当认定为具有违法性，由此而承担无过错责任则也无任何异议。但对于因合法排污而产生的环境污染侵权行为，由于其本身所造成的损害后果，因此出于对受害者利益的保护，加害人也不能应其行为合法而免责，但也不能笼统地适用无过错责任，让加害方因此而承担巨额的赔款。对此，我们或许可以从广义上环境侵权内容之一的生态破坏侵权归责原则的多元归责体系中得到一些启示。

　　3.2生态侵权行为多元归责体系的可借鉴性

　　作为广义上环境侵权内容之一的生态侵权，有学者指出，生态侵权归责原则包括故意责任原则、过失责任原则、无过错责任原则、客观责任原则和绝对责任原则。其原则的适用是从不同的构成要件角度得出的不同归责原则进行综合的分析，选择最适当的归责原则加以适用的。[13]可以说在该归责体系下，各归责原则存在着内在的统一性和协调性，而且也说明了生态侵权归责体系为多元的归责体系。在这一点上，笔者认为环境污染侵权归责完全可以借鉴和吸收生态侵权归责依其不同要件划分不同责任的模式，突破原有的一元归责体系，在原有环境污染侵权无过错责任的基础上引入公平责任，依构成要件的不同来承担相应的责任，从而完善环境污染侵权的归责体系。

　　3.3公平责任原则的可介入性

　　近代产物之公平责任原则是指在当事人双方对造成损失均无过失的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令对加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿[14]。而就公平责任原则的产生原因，从根本上说是由于现代社会商品经济和科学技术的发展，使民法所调整的商品经济关系及其与此相联系的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任还是无过错责任都不能较好适应社会发展对归责原则所提出的需要。而公平责任从总体上把握了对弱者利益的有效保护，在某些领域范围内还体现出比其他归责原则更多的公平与正义，更能有效维护社会秩序的稳定，同时也为经济的持续快速发展扫除了后顾之忧。而作为公平责任原则介入到环境污染侵权归责体系中的突破口，应该包括以下三方面：

　　3.3.1 公平责任作为一项归责原则（通说），其适用范围不仅不限于法律规定的情况，而且可以作为一项确定责任范围的普通原则而普遍适用。从主观方面来说，其主要适用当事人没有过错的情况，即指加害人和受害人对损害的发生均无过错，而环境污染侵权行为的构成要件显然不包括主观过错，这就排除了过错责任的适用性。从客观效果来说，在环境污染侵权领域，若仅以有损害后果以及其和污染行为之间的因果关系，不论其的行为是否合法，而笼统适用无过错责任原则往往对一方当事人极为不利，有时甚至对双方都不利，更体现不出法律上的平等和公平。因此公平责任介入到其中，对那一部份不具有违法性的环境污染侵权行为进行规制，就可以有效弥补无过错责任原则在保护上的单方性和惩罚上的绝对性之不足，使两者能够在该体系中实现互补与协调统一，真正构建出相对合理与完善的二元归责体系。

　　3.3.2 作为环境污染侵权行为构成要件之一的违法性，在我国学术界尚存争议，但大多数学者都赞同将其作为环境污染侵权行为的构成要件之一，且 “二要件说” 主张的所谓过错吸收违法性以及损害结果吸收违法性显然也是站不住脚的，但在对违法性的认定上仍存有较大的争议，有的学者主张对违法性作广义上的理解，应当既包括对现行法律、法规的违反，又包括对民法的基本原则和基本精神的违背；{10}(P。167)而有的学者则认为对违法性的认定不应作广义上的理解，例如佟柔认为违法性以是否违反国家对环境保护防止污染的规定为准，为违反国家有关规定而污染环境者不负民事责任。{11}（P。582~583）显然，如果对违法性作广义上的理解，那么只要有环境污染侵权事件的产生，且造成了相应的损害后果，那么其的行为也就自然而然具有了违法性的性质，从表面上看，其只不过是将违法性视为一种结果不法性，但从本质上讲，其实是变相地否认违法性为其构成要件之一。因此，对于违法性的界定应当以对现行的法律规范之违反为准。我国目前关于保护环境防止污染的规定主要有四类：（一）全国人民代表大会制定的法律；（二）国务院制定的法律；（三）国务院各部、委、局颁布的法律；（四）地方性环境保护规章。对于违反上述规定而产生环境污染侵权的，就应当对此承担无过错责任，而对于依照法律、法规合法排污的，其的污染行为所造成环境污染侵权就不应当承担无过错责任，但加害方也不能因其行为不具有违法性而免责，而应当基于对加害人的经济状况、受害人的损害程等方面考虑，选择适用相对公平合理的公平责任。

　　3.3.3 公平责任与无过错责任两者也并非格格不入，而是有许多共同之处，例如两者在不以过错为责任要件、不以惩罚过错而弥补损失为归责目的等方面，大体上是相同的。{12}（P。115）两者在环境污染侵权归责体系中，以是否具有违法性而分别承担公平责任或无过错责任。这样可以使责任得到合理区分，使双方当事人的利益都能得到较好保障，而不至于使一方陷入极为不利的境地，真正实现该体系在该领域内的宏观把握。

　　4.无过错责任与公平责任的二元归责体系

　　4.1二元归责体系中两者调整范围的划分及其地位的认定

　　在该二元归责体系下，对不法性的认定是基于行为的不法性，而非结果的不法性，也就是说，当一个环境污染侵权行为发生时，我们不是基于损害结果的发生而去认定行为的不法性，而是从行为的不法性去认定其是所应当承担的责任。一方面，如其明显存在着超标排污等违法行为，那么依照法律就应当认定其的行为具有违法性，即使此违法行为尚未对他人的权益造成损害后果，也应当首先承担相应的行政责任，而如果此行为同时造成了环境污染的损害后果也存在相关的因果关系，此时就产生了环境污染侵权民事责任和环境行政责任的竞合，那么其不仅要承担民事上的无过错责任，而且还应当承担相应的环境行政责任。另一方面，如其正常合法的排污行为在客观上却造成了损害后果且此损害后果和其的排污行为也的确存在着因果关系，但因其的行为不具有违法性而排除了无过错责任的适用，但加害人也不能因此而免责。法院基于公平和正义的考虑，由当事人共同承担责任，而对于损害赔偿的范围、责任如何分担则既可以通过法官的裁判行为来认定，也可以由双方当事人通过调解来实现。

　　在二元归责体系中，我们要首先肯定的使无过错责任原则的主体地位，这并不是因为其为法定归责原则，而是因为其在处理日益呈现复杂化、多样化的环境污染侵权案件中的重要作用。其在危险防范、违法惩处等方面具有其他归责不可动摇的主导地位，但在该二元体系中，我们也不可否认公平责任的补充作用，在那一部分不具有违法性的环境污染侵权行为中，我们就应当排除对无过错责任的适用，而选择适用公平责任。这种以构成要件上是否包含违法性来区分不同责任的方式，其实是对环境污染侵权行为构成要件学说上存在争议的“二要件主义”和“三要件主义”的折衷主义，既有效地避免了因笼统适用“二要件主义”对合法排污者适用无过错责任而造成的严重不利后果，又限制了因实行“三要件主义”而产生的合法排污行为的免责，对由于合法排污行为而产生的环境污染损害后果，仍应承担响应的责任（即公平责任）。而对于环境污染侵权行为中由于免责事由的出现而使加害人免于承担民事责任，导致受害人的利益得不到保障，对此二元归责体系并不涉及免责的出现而适用任何责任，既然法律上明确规定了其的法定免责事由，那么在法定免责情况出现的情况下，排污方当然就不需要承担任何责任。笔者认为，在免责事由出现的情况下，显然受害者无法从排污企业那得到必要的救济，那么政府作为企业市场行为的宏观管理者，应当通过在日常的管理中向企业所征收各种税、费（包括排污费）所积累起来的财政资金优势，给予那些因环境污染损害事件的发生而衣食无着的受害者以必要的救济，对此，通过政府的力量创设相关的环境污染损害救济基金也不失为一种较好的尝试。

　　4.2二元归责体系的协调机理

　　二元归责体系中责任的分配关键在于该环境污染侵权行为是否具有违法性，不具有违法性的环境污染侵权行为，即使它客观上也具备了损害后果和因果关系，也排除了对无过错责任的适用，而选择相对公平之公平责任的适用。而责任落位的关键则在于加害方的经济能力和受害方的救济上，二元归责就是尝试着从宏观上去寻找两者的平衡点。同时在该二元归责体系下，在对两者的适用过程中，也可以充分借鉴和吸收彼此的优点，使两者在该体系中形成一种有序的状态，实现两者的协调统一。

　　可以说，环境污染侵权归责的这种二元归责体系从总体上把握了对环境污染侵权行为的有效归责，解决了先前因是否包含违法性而造成的责任无法落实的难题，最大限度得缓解了当事人双方的利益冲突，使受害人的利益损失得到了应有的填补。而对于那些合法排污加害方来说也不会因此而承担不必要的责任，大大减轻了其的赔偿责任，从而有利于其的进一步发展，也有利于促进经济和社会的可持续发展。

　　5.二元归责体系的制度保障

　　随着现代社会法理念上由个体本位向社会本位的过渡，侵权责任也由原先的以过错为要件的自己责任转向社会责任。责任的社会化，大大地削弱了企业的市场风险，特别是对于企业污染环境而造成的环境污染侵权事件，通过环境责任保险等一系列制度，实现了责任的社会化分担，有效的化解了企业的市场风险。但要实现责任的落位，赔偿的实现，就需要有相应的制度保障。

　　5.1一元归责体系中原有制度的完善和发展

　　在二元归责体系中，要最终实现无过错责任或公平责任的落实，首先需要我们去完善和发展原有的配套制度，例如环境责任保险制度，环境责任保险即以被保险人因污染环境而应当承担的环境赔偿责任为标的的责任保险[15]。它是环境责任社会化的形式之一，源于美国1970年颁布的《水质法》。在当今国际社会，各国都通过各种方式确立了环境侵权责任保险制度，但在保险方式、承保机构等方面均存在着较大的差异。就目前我国的市场环境下，要真正实现环境侵权责任保险制度的有效运转，还有很长的路要走。就承保的范围而言，我国就应当从国情出发，走阶段发展的道路：从投保突发性环境污染侵权的责任保险开始，再逐步推广到持续性环境侵权的责任保险之中。在投保方式上，也应当采取强制投保与自愿投保相结合的方式，对于突发性、持续性环境侵权行为中危险较大的，应当采取强制责任保险，即有污染环境的事业者或者企业按照法律之规定，对其污染环境所应承担的环境责任必须投保的保险。{13}而对于环境危害较小的，则可以采用自愿投保的形式，即投保与否，依其的实际状况自主选择。在这一点上笔者认为，政府在这一方面更加应当发挥其的宏观调控作用，在相关行业建立相应的制度性标准，从法律上规定整体上超过此种标准的事业单位或企业，责令其强制投保，不投保者责令其整改直到其的生产达到此项标准为止，实在不行的就予以关停，通过这种形式将责任保险强制性地追加到某些污染严重的企业和单位身上，真正做到防范于未燃。另外，在投保机构的选择上完全可以借鉴和参考意大利的联保集团的形式，通过国内几家实力较强的保险公司联合开展此项业务，待时机成熟再由专门机构来办理此项业务。还有出于目前环境责任保险刚刚起步，所以也应对投保数额和赔偿数额等做相应的限制。

　　5.2制度的创新

　　其次还要创制新的制度，例如污染损害专项基金、环境损害福利彩票等，污染损害专项基金是以行政机关向事业单位和企业征收的相关环境税、费，国家的相关财政拨款，社会团体和个人捐助的资金为其基金的来源。当环境污染侵权的受害人由于种种原因而无法得到加害人的赔偿时，受害人就可以通过申请来获得该项基金，使其的生产、生活不至于陷入困境。而环境损害福利彩票则是通过发行福利彩票，募集资金，并通过设立专门的法人来管理这笔资金，环境污染侵权的受害人在得不到必要的保障时通过申请来获得此项基金，但具体发放与否则应当看其是否符合法定的受领条件[16]。总之，通过这些制度的创设，对那一部分由于种种原因而无法得到相应救济的受害人提供经济上的保障，使他们不至于在生产、生活上陷入窘境。

　　二元归责体系实现了责任的区分和合理适用，但这仅仅解决了责任的现实落位问题，要实现责任的实际落实，除了在上述两方面进行完善和创新外，还要通过各种形式、多种途径尝试着去构建适合该二元体系的配套制度，实现责任的社会化分担，最终使该二元体系在环境污染侵权归责领域能实现良性运转。

　　面对未来日益复杂的环境问题，本文仅对现有环境污染侵权归责体系的制度创新做了理论上的探讨，笔法稍显稚嫩，且存在许多不足之处。但笔者相信，环境侵权归责的二元结构将一定会在未来几年内在环境污染侵权归责领域内有所发展。




【作者简介】
鲍威，（1982--），男，浙江萧山人，浙江林学院人文学院法律系。


【注释】

[1]转引自《联合国环境规划署第16届会议报告》（英文版），第52页。
[2]参见《马克思恩格斯选集》第三卷第74页。
[3]《韩非子·内储说上》。
[4]法霍多马，又译称为多马，17世纪法国民法学的泰斗。
[5]（日）腾本正晃：“无过失损害赔偿责任”（二），经济法律时报，1955年第三期，第21页。
[6] 陈泉生 论环境侵权的归责原则{J} 法制与社会发展{A}第2期，1997。
[7]参见徐开墅主编《民商法词典》上海人民出版社第43页。
[8]参见王利明主编《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社，2003年版，另外参见周珂《生态环境法论》，法律出版社，2000年版，第101-103页。
[9]参见《再论环境污染侵权无过错责任》李挚萍 载自2001环境资源法学国际研讨会会议论文，中国环境法网。
[10]杨立新主编《特殊侵权损害赔偿》人民法院出版社，1999版 第190-193页 ；参见彭万林主编《民法学》（修订）中国政法大学出版社，1999年版，第631页。
[11]钱水苗：《 污染环境侵权行为民事责任的特点》，载《杭州大学学报》1993年6月，第68期。
[12]参见王家福主编：《中国民法学民法债权》，第514页以下；以及佟柔主编：《中国民法》，第582页以下。
[13]参见《论生态侵权的归责原则》刘文燕、赵玉秋 载自2001环境资源法学国际研讨会会议论文 ，中国环境法网。
[14]参见王利明主编《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社，2003年版 第104页。
[15]邹海林：《责任保险论》，法律出版社，1999年版，第102页。
[16]谢伟 环境侵权损害赔偿社会化初探{'J'} 载自2001环境资源法学国际研讨会会议论文，中国环境法网。



【参考文献】

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{2} [台]王泽鉴 民法学说与判例研究[M]（第五册） 北京：中国政法大学出版社，1998第259页。
{3} {4}曹明德 环境侵权法[M] 北京：法律出版社，2000第138页。
{5} {12}王利明侵权行为法归责原则研究[M] 北京：中国政法大学出版社，2003第18页第115页。
{6} [台]邹聪智 法国无生物责任法则之发展[M]（上），载法学丛刊[A]第111期第69页。
{7} 刘景一、乔世明 环境污染损害赔偿[M] 北京：人民法院出版社，2000第233页。
{8}{10}同{3}{4}第155页 第1670页 [9] 周珂 生态环境法学[M]北京：中国法律出版社2001第105页。
{11} 佟柔主编 中国民法[M] 北京：中国法律出版社1990第582~583页。
{13} 周珂、刘红林 论我国环境侵权责任保险制度的构建[J]政法论坛第五期 2003。