论宽严相济刑事政策与人身危险性

 【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期
【摘要】宽严相济刑事政策是我国在建设和谐社会时代背景下提出的一项基本刑事政策。学者们对其内涵存在不同的认识，有的主张宽严并举，有的主张以宽济严。从宽严相济刑事政策的提出来看，对宽严相济刑事政策的内涵应当全面解读，其所包含的科学内涵应是全面而完整的，既包括“从宽”，也不排斥“从严”。人身危险性是刑事实证学派的理论核心，重视行为人的人身危险性在犯罪及其处罚中的作用。它与宽严相济刑事政策有着天然而密切的联系，在定罪、量刑和行刑中能够发挥重要的作用，有利于宽严相济刑事政策的贯彻落实。
【关键词】宽严相济；人身危险性；定罪；量刑；行刑
【写作年份】2010年


【正文】

　　宽严相济刑事政策是我国在建设和谐社会时代背景下提出的一项基本刑事政策，理论界和司法实务部门都在积极探索如何在司法实践中贯彻落实宽严相济刑事政策。人身危险性是刑事实证学派提出的一个概念，对于刑法理论产生了深远的影响，在当前并合主义刑法理论的指导下，人身危险性对于定罪、量刑和行刑具有十分重要的作用。本文在对宽严相济刑事政策进行解读的基础上，分析人身危险性与宽严相济的密切联系，并进一步分析人身危险性在贯彻宽严相济刑事政策中的作用。

　　一、宽严相济刑事政策解读

　　（一）宽严相济刑事政策的提出

　　2004年12月22日，时任中共中央政治局常委、中央政法委书记的罗干同志在中央政法工作会议上第一次提出宽严相济刑事政策，指出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”2005年12月，罗干同志在全国政法工作会议上的讲话中进一步提出：“宽严相济是我们在维护社会治安的实践中形成的基本刑事政策。”明确了宽严相济作为基本刑事政策的地位。随后，在2006年3月召开的第十届全国人大四次会议上，最高人民法院、最高人民检察院的工作报告均对此作出回应，强调在实际工作中对宽严相济刑事政策的执行，并在此后的司法实践中积极贯彻推行宽严相济刑事政策。2006年10月，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”将宽严相济刑事政策作为构建和谐社会的重要举措。同年11月召开的全国政法工作会议亦提出：“在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。”不久，最高人民检察院和最高人民法院相继出台司法解释，保障宽严相济刑事政策在司法实践中的贯彻落实。2006年12月28日最高人民检察院通过了《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，对检察机关贯彻宽严相济刑事政策提出了具体的要求和标准。2007年1月15日，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出人民法院在刑事审判工作中要坚持宽严相济的刑事政策，确保社会稳定[1]。

　　从上述讲话和文件的出台及其精神来看，宽严相济刑事政策是构建社会主义和谐社会时代背景下，当前和今后一段时期内的一项基本刑事政策，是对过去惩办与宽大相结合和“严打”刑事政策的继承与发展，是我国维护社会治安的长期实践经验的总结。

　　（二）宽严相济刑事政策的内涵

　　宽严相济刑事政策提出后，引发了司法实务部门和理论界的广泛研究与探讨，对于宽严相济刑事政策的内涵，主要是根据有关领导同志的讲话和最高人民法院、最高人民检察院的相关文件进行解读。罗干同志曾在讲话中阐述了宽严相济的含义，他指出：“宽严相济是指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。”并对“严”与“宽”两方面作了比较具体的剖析：“贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。”《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第五部分“坚持宽严相济，确保社会稳定”中用两个条文分别从“严”、“宽”两方面阐述了宽严相济：“16．依法严厉打击严重刑事犯罪，维护国家安全和社会稳定。依法严惩危害国家安全犯罪、恐怖犯罪和黑社会性质组织犯罪；依法严惩爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重危害社会治安、严重影响群众安全的犯罪，抢夺、盗窃等多发性侵犯财产犯罪，毒品犯罪，拐卖妇女儿童犯罪……18．当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。……对轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚……”《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第二条规定：“检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。”根据罗干同志的讲话和两院的相关文件，可以看出宽严相济刑事政策的核心在于强调惩治犯罪应“区别对待、宽严并举”。

　　许多学者对此持肯定观点。如有的学者认为：“宽严相济刑事政策包括如下内容：该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审势。”{1}有的学者认为：“顾名思义，宽严相济刑事政策的基本涵义，包括‘宽’和‘严’两个方面……‘宽’与‘严’两方面结合起来，宽严相济的涵义就是：针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；‘宽’不是法外施恩，‘严’也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到‘宽严相济，罚当其罪’。”{2}这些学者都强调“宽”与“严”的平衡、协调和结合。但也有学者持否定观点，认为宽严相济刑事政策的内涵重在“以宽济严”。如有学者认为：“如此泛泛而谈，不足以指导实践，宽严相济理应向‘宽’倾斜。”{3}有的学者认为：“宽严相济刑事政策的指导思想是轻缓。” {4]还有学者认为：“宽严相济的时代意义在于以宽济严。”{5}

　　笔者赞同肯定的观点。纵观新中国成立后我国刑事政策的发展历程：1979年《刑法》第一条曾规定：“中华人民共和国刑法……依照惩办与宽大相结合的政策……制定。”该条文从刑事立法上明确了我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合。到1983年，由于社会治安形势严峻，国家为了维护社会的稳定，开展“严打”斗争，依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪，迄今为止，已于1983年、1996年和2001年开展了三次大规模的“严打”行动，并且在1997年《刑法》修订时为了给“严打”刑事政策让路，删除了1979年《刑法》第一条的内容。虽然，在此之后无论是理论界还是司法实务部门都没有否定惩办与宽大相结合仍为我国的一项基本刑事政策，但“严打”刑事政策的实施，使得惩办与宽大相结合刑事政策事实上被搁置，体现惩办与宽大相结合刑事政策中从宽的政策未能得到很好的贯彻，刑事立法和司法中都体现出一种重刑主义思想。从“严打”刑事政策实施的效果来看，除了第一次效果较好外，其余效果并不理想，而且由于“严打”刑事政策特别强调对严重刑事犯罪进行严厉打击，而忽视了从宽的一面，因而产生了许多社会问题。为了消除“严打”刑事政策的消极效应，国家适时提出了宽严相济刑事政策，并反复强调既要重视依法从宽，又要坚持“严打”不动摇。由此可以看出，国家在制定宽严相济刑事政策时并未完全否定之前的“严打”刑事政策，虽然宽严相济刑事政策的贯彻，必然会修正以往刑事立法、司法中的重刑主义倾向，但就准确界定宽严相济刑事政策内涵而言，其所包含的科学内涵应是全面而完整的，既包括“从宽”，也不排斥“从严”。否定的观点虽然看到了我国当前刑事立法、司法中的重刑主义倾向，但如果过分强调从宽的一面，而放松对应当从严处罚犯罪的严惩，必然会轻纵犯罪，反而不利于刑罚适用的法律效果与社会效果的统一，这显然违背了宽严相济刑事政策提出的初衷。

　　因此，对宽严相济刑事政策的内涵应当全面解读。具体说来，其内涵为：针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，当严则严，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪依法从严打击；严中有宽，宽中有严，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节依法分别予以宽严体现；宽严有度，宽严审势，保持宽严之间的平衡，根据一定的形势对宽严的比例、比重及时地进行调整。既做到有力打击和震慑犯罪，维护法律的严肃性，又做到尽可能减少社会对抗，从而达到惩罚犯罪和预防犯罪的目的，实现法律效果和社会效果的统一。

　　二、宽严相济刑事政策呼唤人身危险性

　　（一）人身危险性概述

　　人身危险性是刑事实证学派在对刑事古典学派进行批判过程中提出的一个概念，也是刑事实证学派的理论核心和基石。刑事古典学派和刑事实证学派是刑法理论发展史上非常重要的两个学派。刑事古典学派是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，该学派以意志自由论、行为主义、道义责任论和报应刑为核心，认为“应受处罚的是行为而不是行为人”，反对罪刑擅断，主张罪刑法定和罪刑均衡，为促进刑法学的发展做出了不可磨灭的贡献。19世纪后半期，随着自由竞争的资本主义向垄断资本主义的转变，帝国主义国家里阶级矛盾更加尖锐，面对显著增长的犯罪，刑事古典学派的刑法理论表现得无能为力，为了打击和抑制犯罪激增的需要，刑事实证学派应运而生。该学派否认意志自由，提倡社会责任、目的刑、教育刑，主张通过实证的方法来研究犯罪现象，重视研究犯罪人，提出“应受惩罚的不是行为而是行为人”。

　　刑事实证学派的发展分为两个时期：刑事人类学派和刑事社会学派。刑事人类学派的代表人物是龙勃罗梭和加罗法洛。龙勃罗梭将人身危险性理解为犯罪人身上所体现出来的异常的生物学因素，加罗法洛将人身危险性理解为一种心理异常。与刑事人类学派过分强调犯罪的人类学因素不同，刑事社会学派注重从社会学因素中寻找犯罪原因。刑事社会学派的主要代表人物是菲利和李斯特。菲利提出了著名的“犯罪三元论”，认为犯罪由人类学因素、自然因素和社会因素所导致，人身危险性是犯罪人身上所体现出来的这三类因素的综合反映。李斯特作为刑事社会学派的创始人，批判地吸收了前人的研究成果，提出社会因素和个人因素是犯罪原因的二元论主张。虽然不同学派的学者，甚至同一学派的学者对于人身危险性的形成原因存在不同的观点，但都认为刑罚的根据不是犯罪行为，而是实施犯罪行为的“危险状态”，即行为人具有的“人身危险性”，刑罚的目的不是对已经实施的犯罪行为的报应，而在于通过对犯罪人适用刑罚，教育、矫治犯罪人，防止其再次实施犯罪行为。

　　刑事实证学派将人身危险性作为量刑的唯一根据存在固有的缺陷，在历史上曾被法西斯主义利用为侵犯人权的工具，并从20世纪70年代开始逐步退出历史舞台的主流地位，但其倡导的刑罚个别化原则和人身危险性思想的合理内核对世界各国的刑法理论都产生了巨大的影响。当今世界各国的刑事立法，往往既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况相适应{6}。目前西方国家普遍实行的“轻轻重重”两极化刑事政策也是人身危险性理论的体现。“轻轻重重”刑事政策主张，对重大犯罪及人身危险性大的危险犯罪人采取严格刑事政策，即“重重”；对轻微犯罪及人身危险性小、易于改善的犯罪人采取轻缓刑事政策，即“轻轻”。“轻轻重重”两极化刑事政策的实行，在惩治罪犯、预防犯罪和维护社会稳定等方面取得了积极的法律和社会效果。

　　人身危险性理论在我国经历了一个从不认可到逐步认可的过程。新中国成立后，由于长期受意识形态的影响，在很长一段时期内，刑法学界否认人身危险性。后来随着刑罚个别化受到重视，许多学者直接或间接对之展开研究。就我国现有的刑事法律法规看，虽然刑法典中没有明确规定人身危险性的概念，但是体现人身危险性精神的条文有很多。比如，《刑法》第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”而刑事责任的根据则包括了社会危害性和人身危险性两个方面；《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一量刑原则中所指的情节，既包括反映行为社会危害性程度的情节，也包括反映行为人人身危险性程度的情节。此外，刑法规定的死缓、累犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释等刑罚制度，都体现着人身危险性对我国刑罚裁量和执行的影响，甚至在最高人民检察院的有关司法解释中多次直接出现了“人身危险性”的词汇。《人民检察院刑事诉讼规则》第四十四条规定：“采取保证金担保方式的，人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪数额，责令犯罪嫌疑人交纳1000元以上的保证金。”《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第七条规定：“……对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕……”第十三条规定：“……对于初次实施轻微犯罪、主观恶性小的犯罪嫌疑人，特别是对因生活无着偶然发生的盗窃等轻微犯罪，犯罪嫌疑人人身危险性不大的，一般可以不予逮捕……”《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》规定：“符合上述相对不起诉的质量标准部分，同时具有下列5种情形之一的，依法决定不起诉：……(4）因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的……”以上规定说明了人民检察院在处理取保候审、批准逮捕和不起诉时，将犯罪嫌疑人的人身危险性作为一个重要的参考因素。因此，人身危险性的研究不仅具有理论价值，还具有重大的实践意义。

　　（二）人身危险性有利于宽严相济刑事政策的贯彻

　　人身危险性与宽严相济刑事政策有着天然而密切的联系。在刑事司法各项工作中，定罪、量刑和行刑活动对犯罪人的影响最直接，也最为人民群众所敏感和关心。体现人身危险性的各种法定情节和酌定情节能否在定罪、量刑及行刑中得到充分、合理的运用，直接关系到宽严相济刑事政策是否能真正得到贯彻和落实。

　　我国是实行成文法的国家，立法者在制定刑法时，已经对实践中发生的形形色色的犯罪作出了一种类型化处理，在确立罪状、匹配法定刑时，立法者就已经以罪刑均衡原则为指导，实现了重罪重刑、轻罪轻刑的建构{7}。因此，只要司法实务部门严格依照刑事法律进行司法，宽严相济刑事政策就能得到大致的实现。但由于“严打”刑事政策的主导，立法、司法中的重刑主义思想非常浓厚，应当宽的没有从宽，不应当严的反而从严。从刑事立法上看，1997年《刑法》不仅明显反映出向客观主义倾斜的态度{8}，而且在刑罚设置上重刑主义倾向明显，死刑规定过多；从刑事司法实践上看，受1997年《刑法》体现的客观主义刑法思想的影响，人民法院的审判工作长期重视社会危害性在定罪量刑中的地位，认为定罪量刑的根据应当是行为的社会危害性，对于行为人人身危险性在定罪量刑上的作用则关注不够。加之部分司法工作人员对“严打”刑事政策的片面理解，将非常态应对严重刑事犯罪的措施当成了普遍的执法原则，导致对于一些不需要严厉打击的犯罪也从重处罚，将具备从宽处理的轻微刑事案件也不加区别地一律严办，造成可捕可不捕的捕了、可诉可不诉的诉了、可判可不判的判了。此外，审判中还存在着重实体轻程序的错误认识，认为刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑轻一点重一点无关紧要。这些因素的共同影响直接导致罪刑不均衡的后果。至于刑法所明文规定的缓刑、减刑、假释等制度更是没能发挥更大的作用。这种重刑主义思想，造成司法实务部门习惯于仅仅依据犯罪行为的现实社会危害性来定罪量刑，忽视表现行为人人身危险性的酌定情节的适用，甚至忽视表现行为人人身危险性的法定情节，这显然与宽严相济刑事政策的精神相违背。

　　我国宽严相济刑事政策的提出，是为了顺应世界刑法理论的发展趋势，反思“严打”刑事政策的不足，消除“严打”的消极效应，实现刑事立法、司法活动的法律效果与社会效果的和谐统一。而人身危险性的适用，有助于司法实务部门在关注危害行为造成的现实社会危险性的同时，关注和分析行为人是否具有潜在的社会危害性及这种潜在危害性的大小，从而能真正摒弃过去仅仅依据犯罪行为造成的现实社会危险性，忽视行为人自身所具有的一些影响刑事责任的因素来定罪量刑的僵硬做法，淡化刑罚过于强化的报应色彩，使其回归到合理的层面，实现宽严相济刑事政策所提倡的“区别对待、宽严并举、以宽济严和以严济宽”。

　　三、人身危险性在贯彻宽严相济刑事政策中的作用分析

　　（一）人身危险性在定罪中的作用分析

　　根据我国的刑法理论，危害行为构成犯罪，必须具备犯罪构成四个方面的要件，达到社会危害性严重的程度。这种严格以危害行为造成的现实社会危害性程度作为区分罪与非罪的依据，为犯罪行为的认定树立了一个客观的标准，有助于贯彻罪刑法定原则，防止罪行擅断。但是，犯罪行为的复杂性和多样性决定了有时对于犯罪的认定并不是那么容易，仅仅依靠危害行为的现实社会危害性程度来认定犯罪会显得比较僵硬。行为人的人身危险性有助于调和定罪过于僵硬的问题。

　　对于人身危险性能否成为定罪的根据，我国刑法学界存在两种不同的观点。否定说否认人身危险性在定罪中的作用，认为按照“应惩罚的是行为，而惩罚的是行为人”的原理，定罪对象只能是行为，其评价的核心是行为的现实社会危害性，刑事责任之所以能够产生，就在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度，而犯罪人是刑罚的承担者，其评价核心是人身危险性，适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪，因此，人身危险性只能是量刑根据，而不能与社会危害性并列为定罪根据{9}。肯定说则认可人身危险性在定罪中的作用，但学者们赞同的理由却不一样。有的学者提出犯罪本质二元论，认为人身危险性和社会危害性均为犯罪的本质{10}；有的学者认为，组成犯罪构成要件的各个因素都在一定程度上体现着犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，犯罪构成建立在社会危害性和人身危险性基础之上，两者是相互统一的，不可予以绝对地分割{11}；有的学者则将人身危险性理解为一种选择性构成要件，根据刑法分则的规定，部分犯罪需要具备人身危险性才能成立{12}；还有的学者从罪刑法定原则和权利保障的要求出发，认为人身危险性在排除犯罪人行为的非犯罪化，即出罪时可以恰当地使用，而如果主要或全部以人身危险性因素来确定行为人的行为构成犯罪即入罪时则有违刑法的安定性和可预见性{13}。

　　从以上观点可以看出，学者们在研究人身危险性对于定罪的作用这个问题上持一种十分谨慎的态度。这一方面是由于历史上人身危险性曾被法西斯利用导致对人权的侵犯；另一方面则是受传统客观主义刑法理论的影响。笔者认为，在探讨人身危险性在定罪中的作用时保持一种谨慎的态度无疑是正确的，这有利于防止侵犯人权现象的发生，但也应该看到，主观主义刑法理论坚持的犯罪人中心论，完全抛开了犯罪行为的社会危害性，仅凭行为人的人身危险性来决定是否构成犯罪及刑罚的种类和轻重，这与现代刑罚的目的相违背。现代并合主义刑法理论既注重行为社会危害性的基础性地位，又注重发挥行为人人身危险性的调节作用，这是与主观主义刑法理论所主张的人身危险性的根本区别，显然更科学合理。笔者赞同肯定说的观点，但不赞同将人身危险性和社会危害性均视为犯罪本质的犯罪本质二元论观点，也不赞同将人身危险性在定罪中的作用仅限定在出罪化中。具体说来，犯罪的本质仍应为严重的社会危害性，其程度是由危害行为所造成的现实社会危害性和行为人所具有的人身危险性这种潜在社会危害性所共同决定的。其中危害行为的现实社会危害性是判断的基础，行为人的人身危险性所具有的潜在社会危险性对之进行修正，再依据刑法的规定对这种修正后得出的社会危害性的大小进行价值判断，达到法律规定严重程度的构成犯罪，否则只能作为违法行为处理。由于危害行为所造成的现实社会危害性为主，行为人所具有的人身危险性这种潜在社会危害性为次，当危害行为所造成的现实社会危害性明显高于或低于刑法规定的社会危害性程度时，人身危险性的有无及大小并不影响犯罪的成立，但是当危害行为所造成的现实社会危害性正好处于罪与非罪的临界点时，人身危险性的有无及大小则能决定犯罪是否成立。行为人的人身危险性大，就认定行为构成犯罪；行为人不具有人身危险性或者人身危险性小，考虑其显现的潜在社会危害性后仍达不到构成犯罪所要求的社会危害性程度，就认定行为不构成犯罪，这样就会使得犯罪的认定更为全面、客观。

　　因此，只要坚持行为社会危害性的基础地位，将人身危险性定位为是对危害行为所造成的现实社会危害性进行修正和调节，就能防止轻罪重罚，甚至无罪施罚等侵犯人权的现象发生。在坚持这种原则的前提下，就能充分发挥人身危险性在定罪中的作用，使宽严相济刑事政策的精神实质在定罪中得到真正的实现。

　　（二）人身危险性在量刑中的作用分析

　　自刑事实证学派基于人身危险性提出刑罚个别化以来，刑罚完成了从一般化到个别化的历史性变革。现代世界各国刑法无一不在吸收刑事实证学派刑罚个别化理论合理内核的基础上，对其不足之处进行改造，并将这一思想在具体刑罚制度中加以贯彻。当然，并合主义刑法理论中的刑罚个别化内涵不同于早期刑事实证主义学派提出的刑罚个别化。刑事实证学派的刑罚个别化脱离犯罪的社会危害大小，忽视了犯罪行为、罪过等在决定刑罚方面的作用，把人身危险性作为决定刑罚轻重的唯一标准，这就必然导致重罪轻罚、轻罪重罚、有罪不罚、无罪可罚的结果，有违罪刑均衡的社会正义观念，容易导致人身危险性被滥用，侵犯人权{14}。而并合主义刑法理论中的刑罚个别化并不是对刑事古典学派提出的刑罚一般化的否定，而是在刑罚一般化前提下的刑罚个别化。既强调刑罚的裁量要以行为的社会危害及其程度为标准，又强调要根据犯罪人人身危险性大小的不同有针对性地分别处理。

　　我国刑法学界对于人身危险性能否影响量刑也存在肯定和否定两种不同的观点。否定说认为，将人身危险性作为量刑根据有悖于罪刑法定原则和罪刑相适应原则。如果把人身危险性作为量刑依据，则必然意味着将影响人身危险性大小的犯罪人的个性气质、家庭环境等诸多行为外因素一并纳入治罪范围，这就明显地偏离了罪刑法定主义的轨道{15}。对此，大多数学者都不赞同否定说的观点，而是肯定人身危险性在刑罚裁量中的作用。肯定说认为，为了达到改造教育罪犯，实现刑罚的特殊预防目的，法院在适用刑罚时要充分考虑犯罪人的人身危险性，因此人身危险性的大小是适用刑罚轻重的根据之一。笔者赞同肯定说，因为人身危险性是客观存在的，它准确反映了犯罪人的人身特征，基于人身危险性的刑罚个别化可以使刑罚裁量更加有效合理，因人施罚能更好地起到特殊预防的作用。但必须明确，在危害行为造成的现实社会危害性和行为人的人身危险性这两个决定刑罚轻重的重要因素中，危害行为的现实社会危害性是决定量刑的首要根据，犯罪人的人身危险性是量刑的重要参考根据，绝不能将危害行为的现实社会危害性与犯罪人的人身危险性重轻倒置，而过分强调人身危险性在量刑根据中的地位，更不能将人身危险性作为量刑的唯一根据。唯有如此，才能合理发挥人身危险性在量刑中的作用。

　　我国刑法中的很多规定都充分体现了人身危险性对刑罚裁量的影响，犯罪中的许多法定情节，如累犯、未成年人、自首、立功、犯罪中止等，以及法律没有明确规定的酌定情节都能充分反映行为人的人身危险性。但从司法实践活动来看，由于“严打”刑事政策的影响，许多刑事司法人员在刑罚裁量中对人身危险性的考虑并不充分。法定情节中反映犯罪人人身危险性大的从严情节，如累犯等在量刑中被充分考虑，但法定情节中反映犯罪人人身危险性小的可以型从宽情节，很多情况下被办案人员有意或无意地忽视。至于最能体现法官自由裁量权，几乎所有刑事案件都具有的酌定情节，更是由于多方面的原因而未能发挥其在量刑中的重要作用。要想真正实现宽严相济刑事政策，必须充分发挥人身危险性在刑罚裁量中的作用。司法实务部门既要一如既往地适用应当型法定情节，又要充分考虑可以型法定情节，更要大胆行使自由裁量权合理运用酌定情节。由于反映行为人人身危险性的酌定情节刑法的总则和分则都没有作出明文规定，内容不具有法定性，只能由司法人员通过审判实践活动进行概括总结。

　　在具体运用人身危险性量刑时，应当综合考虑各种反映犯罪人人身危险性大小的法定情节和酌定情节，结合危害行为造成的现实社会危害性进行裁量。当犯罪人人身危险性较大难以改造时，应在危害行为对应的法定刑幅度内处以较重的刑罚，进行较长时间的改造；当行为人的人身危险性较小容易改造时，应在危害行为对应的法定刑幅度内处以较轻的刑罚；当其没有人身危险性，再犯可能性很小时，从预防犯罪、更好地改造犯罪人的目的出发，应当从轻或减轻处罚，对于危害行为造成的现实社会危害性不大的，甚至可以免除刑罚或不执行刑罚。

　　（三）人身危险性在行刑中的作用分析

　　刑罚个别化包括量刑个别化和行刑个别化。相对于定罪与量刑，人身危险性在行刑中发挥的作用更大，它不但是对犯罪人施以何种处遇的依据，而且还能对原判刑罚进行修正，使之更有利于犯罪人的改造。当前，世界各国的行刑趋于轻缓化，特别注重人身危险性在行刑中的作用，根据罪犯人身危险性的不同而施以不同的处遇。对人身危险性小的罪犯更多适用非监禁刑，对需要监禁的罪犯也根据人身危险性的不同予以分类关押改造，对人身危险性小的罪犯在刑罚执行方式上更为宽和。我国提出的宽严相济刑事政策顺应了国际社会行刑轻缓化的趋势，宽严相济刑事政策指导下的刑罚执行应当有别于“严打”刑事政策下过于严厉的行刑，应注重区别对待，并应根据罪犯改造中人身危险性的变化对其处遇作出调整。

　　对于人身危险性在行刑中的作用，除少数不认可人身危险性的学者外，绝大多数学者无论是否赞同人身危险性在定罪、量刑中的作用，基本上都认同人身危险性在行刑中具有十分重要的作用。笔者赞同人身危险性在行刑中的作用，行刑的目的即在于减轻、消除犯罪人的人身危险性，预防犯罪人再次实施犯罪，整个行刑活动都是围绕着这个目的进行的。我国刑事法律中许多有关行刑的规定也体现着人身危险性的精神。如《刑法》中的缓刑、减刑和假释制度，均体现了在行刑中根据罪犯人身危险性减少或消失而作出相应调整的行刑个别化思想；《刑事诉讼法》第二百一十四条规定的，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，如果存在有严重疾病需要保外就医、怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女及生活不能自理三种情形之一且无社会危险性的，可以暂予监外执行，这三种情形在客观上减少或者暂时抑制了犯罪人的人身危险性，因此基于人道主义和预防犯罪的考虑，法律作出该规定；《监狱法》中有关罪犯关押改造的规定也体现了一定的人身危险性思想。但在司法实践中，人身危险性在行刑中的运用并不理想，远没发挥其应有的作用，这尤其体现在对罪犯的分类关押、改造方式和减刑、假释的适用上。

　　根据《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》，各国需对不同种类的罪犯按照性别、年龄、犯罪记录、被拘禁的法定原因和必须施以的待遇，分别送入不同的监所或监狱的不同部分。我国《监狱法》做出了符合该《规则》的规定。《监狱法》第三十九条规定：“监狱对成年男犯、女犯和未成年犯实行分开关押和管理，对未成年犯和女犯的改造，应当照顾其生理、心理特点。”“监狱根据罪犯的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况，对罪犯实行分别关押，采取不同方式管理。”从该规定来看，我国的罪犯分类关押制度考虑到了一定的人身危险性因素，但所依据的这些因素未能完整体现罪犯人身危险性的情况，以此作为分类关押的依据过于简单，不能充分发挥人身危险性的作用。而欧美发达国家的做法更为科学，对罪犯实行调查分类制度，在分类中除考虑罪犯的年龄、刑期、性别、犯罪类型等客观因素外，还邀请相关专家详细调查反映罪犯人身危险性的各种因素，根据调查结果得出的人身危险性情况对罪犯予以分类，分送不同类型的监狱，给予不同的待遇，并且在罪犯服刑过程中，根据罪犯人身危险性的变化，还会改变监狱环境和处遇级别{16}。在改造方式上，我国主要采取的是强制犯人被动接受教育改造的方式，普遍做法是将犯人集中关押在高墙内劳动改造，辅之以法制教育和文化教育。这种改造方式没有考虑罪犯的个人特点和人身危险性的不同，没能做到因人而异，因而缺乏有效的机制激发和调动罪犯接受教育改造的积极性。而在欧美国家，罪犯在监禁期间要接受心理治疗、劳动教育、矫正教育和职业训练，其中心理治疗是由监狱聘任的心理学家为罪犯提供心理辅导，帮助其心态健康地服刑，并通过心理测试了解罪犯的人身危险性情况，为监狱提供处理依据。相较之下，欧美国家的罪犯分类关押制度和改造方式，对罪犯人身危险性的考虑更为充分和科学合理，更有利于对罪犯的改造。

　　减刑与假释制度是行刑个别化的主要表现形式，其适用效果直接关系到宽严相济刑事政策在行刑中的贯彻。这两种行刑制度适用的依据主要是罪犯的人身危险性，如果罪犯在刑罚执行过程中积极悔改，人身危险性减小，那么就应对原判刑罚进行调整，适当减轻原判刑罚；如果罪犯的人身危险性消失，那么就可以适用假释，将其附条件地提前释放。但就司法实践中的适用情况来看，减刑、假释的适用率不高，而且相对于减刑，假释的适用率更低，大大低于其他国家。究其原因，主要在于司法工作人员不敢大胆运用人身危险性，担心适用错误后承担责任。随之而来的后果则是，当罪犯满足法律所规定的条件，人身危险性减少或消失时，并不必然地予以减刑或假释，导致罪犯改造的积极性受到打击，不利于其教育改造，早日复归社会。

　　因此，在刑罚执行中，司法工作人员要全面掌握罪犯人身危险性的变化情况。在此基础上，对关押的罪犯实行分押、分管、分类教育改造，并随着罪犯人身危险性的增减相应调整其处遇，当发现罪犯人身危险性减少或消失时，如果满足法律规定的减刑、假释条件，及时作出处理，真正有效地发挥人身危险性在刑罚执行中的作用。




【作者简介】
代承，单位为武汉大学。


【注释】
[1]2009年8月19日在昆明召开的“2009年全国刑法学术年会”上，据最高人民法院有关人士透露，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》有望于近期出台。《意见》的出台将有助于各级法院在审判工作中把握宽严相济的尺度，避免片面从轻或片面从重的不当倾向。参见《最高法拟出台指导意见，反思“严打”政策》, http .//cn. chinareviewnews. corn/ern-webapp/search/allDetail. jsp? id =101054928&sw＝%E4%B8%A5%E6%89%93.


【参考文献】
{1}马克昌．宽严相济刑事政策刍议[J]．人民检察，2006，（19）．
{2}{7}高铭暄．宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J]．法学杂志，2007,(1).
{3}储槐植，赵合理．构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现[J]．法学杂志，2007,(1).
{4}黄烨．宽严相济刑事政策背景下我国资格刑的新解读[J]．河南省政法管理干部学院学报，2009，（3）．
{5}刘仁文．宽严相济的刑事政策研究[J]．当代法学，2008，（1）．
{6}高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：中国法制出版社，1999.34.
{8}游伟，陆建红.人身危险性在我国刑法中功能定位[J]．法学研究，2004,(4).
{9}曲新久．试论刑法学的基本范畴[J]．法学研究，1991，（1）.
{10}陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，2000. 175-190.
{11}{15}倪业群．论人身危险性[J]．社会科学家，1999，(3）.
{12}苗生明．定罪机制导论[M]．北京：中国方正出版社，2000. 122-144.
{13}马振，黄渝景．刑事司法裁量中的人身危险性评价—和谐社会语境下的宽严相济刑事政策新解读[J]．法治研究，2009,(4).
{14}赵永红．论人身危险性在刑法中的定位[J]．法学评论，2002,(2)．
{16}许永勤，陈天本，刑罚执行中的人身危险性研究[J]．中国人民公安大学学报（社会科学版），2006．（3）．