企业改制公司治理律师 - 国有企业公司化改制(三)

 
 
 
国有企业公司化改制(三)
 
第三节 国有企业改制为股份有限公司
 
 　　一、改制的条件
 　　股份有限公司是指将法人的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的社团法人。 股份有限公司具有以下特点：
 　　1、公司的资本总额平分为资金相等的份额，即股份有限公司的股份；
 　　2、投资人（股东）以其认缴的股份数额为限向公司承担有限责任，公司以其全部资本总额向其债权人承担责任；
 　　3、经过有关部门的批准以及证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）审核，可以公开向社会发行股票和债券，股票可以进行交易或转让；
 　　4、股东人数有下限而没有上限，我国《公司法》规定股东为5人以上；
 　　5、每一普通股享有一票表决权，股东因其认缴股份的多少而有相应数量的表决权；
 　　6、股东以其持有的股票，享受权利、承担义务与责任；
 　　7、公司名称应当标明“股份有限公司”或“股份公司”字样。
 　　根据《公司法》的规定，设立股份有限公司，可以分为新设立和由原国有企业改制设立而成。《公司法》第73条规定的股份有限公司设立条件为：
 　　（一）发起人符合法定人数
 　　设立股份有限公司，应当有5个以上自然人、法人或其他民事主体发起人，其中半数以上发起人在中华人民共和国境内有住所；但是由国有企业改制而设立股份有限公司的，发起人的数量可以少于5人。
 　　（二）发起人认缴和社会公开募集的股本总额达到法律规定的法定资本最低限额
 　　以发起设立的方式设立股份有限公司的，发起人应当认缴全部股本；以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认缴将要设立的股份有限公司股份总额的35％以上的股份，其余部分应当向社会公开发行募集。 根据《公司法》第78条第2款的规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币1000万元。股份有限公司的注册资本最低限额需要高于《公司法》所规定的数额的，由法律、行政法规另行规定。
 　　（三）股份发行、筹办事项符合法律规定
 　　股份有限公司的筹备、股份的发行以及设立公司的程序、手续都符合《公司法》和其他法律（如上述《证券法》等法律）和行政法规的规定。设立股份有限公司所需的审批手续、批文等文件全部齐备。
 　　（四）由发起人制订股份有限公司的公司章程，并经过公司创立大会批准
 　　公司章程是规定公司内部组织机构及其活动准则、股东董事监事等人员的权利义务等根本规则的基本规范和自治法，是公司及其成员行为的最高法则，具有法律之外的最高效力。它由公司的意思表示作成，可以规定不同于法律任意性规范的内容，但是不得违反法律的强行性规范和平等自治、诚实信用、公序良俗等民法基本原则。公司章程具有约束股东行为、制约公司生产、经营、利润分配和责任承担等全部活动的效力。
 　　股份有限公司章程应载明下列事项：
 　　1、公司名称和住所；
 　　2、公司经营范围；
 　　3、公司设立方式；
 　　4、公司股份总数、每股金额和注册资本；
 　　5、发起人姓名或者名称、认购的股份数；
 　　6、股东的权利义务；
 　　7、董事会的组成、职权、任期和议事规则；
 　　8、公司法定代表人；
 　　9、监事会的组成、职权、任期和议事规则；
 　　10、公司的利润分配办法；
 　　11、公司解散事由与清算办法；
 　　12、公司的通知与公告办法；
 　　13、股东大会认为需要规定的其他事项。
 　　（五）有公司名称和符合法律规定的股份有限公司的组织机构
 　　每个股份有限公司只能有一个由工商管理机关登记注册的企业名称（商号），不得与其他公司重名，以便于识别其民事主体的身份、资格和责任能力。经过工商管理机关登记注册的公司名称权和商号权受法律保护。股份有限公司必须建立股东大会、董事会、监事会等一整套组织机构；《公司法》对股份有限公司的组织机构和股东、董事、监事、经理等人员的权利义务责任作了明确而严格的规定，设立股份有限公司时必须遵循《公司法》的上述规定。
 　　（六）有固定的生产场所和必要的生产经营条件
 　　股份有限公司在登记注册前，必须向工商登记管理机关出具生产经营场所使用证明。该使用证明必须由房屋或土地产权关机机构签名盖章。该房产的使用期限不能少于一年，使用方法是可以为无偿或租赁，但必须是有权使用。公司的生产经营场所只能有一处，而且必须处于公司登记管理机关的辖区之内。该生产经营场所是股份有限公司在法律上的住所，具有确定法院管辖权、送达法律文书、确定准据法等作用。股份有限公司有两处以上生产经营场所的，以主要生产经营场所所在地作为公司的住所地。股份有限公司还要具备一定的生产经营条件，才能设立。进行特殊业务的股份有限公司必须还要具备法律所规定的特殊生产经营条件。
 　　必须同时符合以上六个条件，股份有限公司才能依法设立。
 　　二、改制的程序
 　　符合《公司法》规定的条件后，股份有限公司可以按照下列程序加以设立：
 　　（一）成立股份有限公司筹备组
 　　原国有企业要改制为股份有限公司的，首先要成立公司筹备组，对原国有企业的资产进行清查，清理债权债务，界定产权。资产评估必须由具备法定资格的资产评估机构进行，并且出具资产确认证书。国有企业改制为股份有限公司的，如果评估的资产涉及国有的，还应当由同级国有资产管理部门进行核资、确认，并由注册会计师进行验资和界定原有企业净资产产权。原有企业的债权、债务由改制后的股份有限公司承担。原有企业在公司登记机关注销登记后，其民事法律主体资格即归于消灭。
 　　国有企业改制为股份有限公司时，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，最低限额为人民币1000万元（欲上市的股份有限公司为人民币5000万元以上）。发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价出资（其中工业产权、非专利技术折价出资金额所占注册资本的比例不得超过20％）。对于发起人出资的资产应当进行评估作价、资产核实，折合为股份，并应及时办理财产权的移转手续。所以资产评估、产权界定是设立股份有限公司，尤其是国有企业改制为股份有限公司时必不可少的步骤。它既能够确定各出资人的权利义务，也有助于保护国有资产不致流失。
 　　（二）达成设立协议，进行申请准备
 　　股份有限公司的发起人订立发起人协议，进行股份有限公司的筹备工作。发起人之间订立的设立股份有限公司的发起人协议，是股份有限公司的第一个法律文件，发起人和其他当事人不得随意更改。
 　　发起人达成设立协议后，可以委托发起人中的一人或数人办理设立公司的申请手续，或者由第三人作为代理人办理公司设立申请。受托发起人或发起人的代理人应当进行下列准备工作：
 　　1、拟定设立公司的申请书；
 　　2、拟定设立公司的可行性研究报告；
 　　3、拟定公司章程；股份有限公司的章程是公司组织的根本大纲。制定公司章程的目的在于使股份有限公司的投资者和与公司有业务联系的第三人能够了解公司名称、营业场所、经营范围、公司宗旨、公司资本、目的权限等；同时公司章程也是处理公司内部事务的依据和最重要的文件；
 　　4、拟定招股说明书；招股说明书是以募集方式设立股份有限公司时必备的文件之一。当发起人向社会公开募集股份时，必须公告其招股说明书。该文件主要包括以下内容：
 　　(1)发起人认购的股份数额；
 　　(2)每股的票面金额和发行价格；
 　　(3)无记名股票的发行数量；
 　　(4)认股人的权利义务；
 　　(5)本次募集股份的起止期限以及逾期未能募足股份时，认股人可以撤回所认购股份的说明等。
 　　招股说明书必须附有发起人制定的股份有限公司章程。
 　　（三）报政府授权部门审批
 　　股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。在申报批准时发起人应当向政府提交设立公司的协议书、申请书、可行性研究报告、公司章程、资产评估报告、验资报告等，如涉及到国有资产、中外合资、高科技等，还要经过国有资产管理部门、经贸部门及科技等部门的批准。政府有关部门对发起人提交的上述文件经过审核后，如果认为符合国家有关规定，即应予以批准。如果不符合国家有关规定，应当予以退回要求补充、修改后再行提交，或者不予批准。
 　　发起人提交的文件中，涉及到原国有企业改制为股份有限公司的，或者国有资产折资入股的，还应当包括国有资产管理部门作为国有资产的所有者——国家的代表出具的同意进行股份制改制的文件，以及国有资产管理部门出具的确认文件。
 　　（四）募集股份
 　　发起人向社会公开募集股份，必须向国务院证券管理部门递交募集申请，并报送下列主要文件：
 　　1、国务院授权的部门或者省级人民政府批准设立股份有限公司的文件；
 　　2、公司章程；
 　　3、经营预算书；
 　　4、发起人姓名或名称、发起人认购的股份数、出资种类以及验资证明；
 　　5、招股说明书；
 　　6、代收股款的银行名称以及地址；
 　　7、承销机构名称及有关承销协议。
 　　未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开发行股票。
 　　发起人必须公告招股说明书并制作认股书；认股书应当载明招股说明书所列事项，由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。
 　　发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，并签订承销协议；同时还应该同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保管股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
 　　以发起方式设立股份有限公司，由发起人认缴全部股份；以募集方式设立公司，并向社会公开发行股票的，发起人应当认缴不少于公司股份总额的35％，发起人以工业产权、非专利技术等作价出资的金额，不得超过股份有限公司的注册资本的20％。其余股份的募集分两种办法：如果是定向募集公司，可以向特定的法人和内部职工募集；如果是社会募集公司，可以股票的形式向社会公开发行。发行时仍要遵循上述各项规定和程序。
 　　（五）验资机构验资
 　　发行股份的股款募足后，必须经过法定验资机构验资并出具证明。验资必须真实。会计师事务所以及办理验资的注册会计师必须对验资证明的真实性承担责任；虚假出资或者作虚假验资证明，情况特别严重，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。
 　　（六）召开创立大会
 　　如果公司应募股份的股款全部按期足额缴付，并且经过资产评估机构验资并出具验资证明，则发起人应当在股款缴纳后30日内主持召开创立大会。创立大会由全体认股人组成。创立大会应当通知所有认股人参加，并在有代表1/2以上股权的认股人参加的情况下召开。创立大会行使下列职权：
 　　1、审议发起人关于股份有限公司筹办情况的报告；
 　　2、审议并通过公司章程；
 　　3、选举董事会成员；
 　　4、选举监事会成员；
 　　5、对公司的设立费用进行审核；
 　　6、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
 　　7、发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
 　　创立大会对上述事项作出决议时，必须经过出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。股份有限公司的创立大会是公司成立前的决议机关，有权依法决定公司成立前的重大事项。如果创立大会决议成立公告时，则成立后的股份有限公司的股东大会将代替创立大会行使重大事项的决定权，创立大会的使命即告终结。由于不可抗力或者经营条件发生重大变化，直接影响公司设立的，创立大会可以决议不成立公司的，股份有限公司不能成立。公司不能成立的，发起人应当对认股人已经缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利率的连带责任；同时发起人应当对于因设立公司行为所引起的债务和费用负连带责任。公司成立的，在公司设立过程中，因发起人的过错致使公司利益受到损害的，发起人还应当对公司承担赔偿责任（《公司法》第97条）。这是发起人在公司设立过程中的主要责任。
 　　（七）申请登记设立
 　　根据1994年7月1日开始生效的国务院通过的《公司登记管理条例》，公司设立登记程序如下：
 　　1、申请名称预先登记。公司设立登记前，必须先申请名称预先核准。进行该申请需要提交以下文件：股份有限公司全体发起人签署的公司名称预先核准申请书、发起人或股东的法人资格证明或者自然人身份证明，以及《公司法》或其他法律、行政法规规定需要提交的其他证明文件。预先核准的公司名称保留期为六个月。在保留期内，发起人或股东不得将该预先核准登记的公司名称用于经营活动，也不得转让该名称。
 　　2、申请设立登记。向公司登记机关申请设立登记，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人进行，设立申请应当于创立大会结束后30日内进行，并提供如下文件：公司董事长签署的设立登记申请书；国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件；募集设立的股份有限公司应当向国务院证券监督管理机构提交的批准文件；创立大会的会议记录；公司章程；筹办股份有限公司的财务审计报告；具有法定资格的验资部门出具的验资证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理姓名和住所的文件以及有关委派、选举和聘用的证明；公司法定代表人的任职文件和身份证明；公司名称预先核准通知书；公司住所证明。公司登记机关应当自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。符合《公司法》和《公司登记管理条例》的，应当予以登记；不符合上述法律、行政法规所规定的条件的，不予登记。公司登记机关对股份有限公司的设立申请予以登记的，应当签发营业执照。营业执照签发之日即为公司成立之日。
 　　有关法律、行政法规规定，设立或改制某些类型或行业的股份有限公司应当由有关部门审批的，还应当提供审批文件。主要是一些涉及国家垄断、社会公共安全和生命健康的行业，需要归口主管部门的审批。此外，从事其他行业的企业（公司），我国已经取消了审批制，一般不再需要主管部门的审批。
 　　（八）发布公告
 　　股份有限公司成立后，可以在发行量较大的报刊上发布公告，以提高公司的知名度。但该公告不是法定必须程序，由公司自由决定是否公告及如何公告。采取募集方式设立公司的，还应当将募集股份的情况报国务院证券监督管理机构备案。
转自：企业改制网