权力封闭系的权利化开放——中国审前羁押的实证分析

一、前言

　　刑事诉讼法学一直以来并非显学，而审前羁押更是游离于学者的视线之外。犯罪嫌疑人和被告人的人权无论在立法还是在实践中始终得不到应有的关注和保护，甚至不及已决罪犯。[i]审前羁押在制度构建上是一个非法制化的权力自闭体系，造成实践中公安机关和检察机关滥用羁押和变相羁押等日趋严重。但由于对国际通行的羁押理念背景和控制原则缺乏起码的认同，[ii]另一方面司法信息网络的缺失使研究缺乏基本的实证素材。因此我国学界对羁押问题基本没有实证研究，无法进行精确的定量分析，对于羁押制度改革的入口和出口也不能很好的规划。

　　本文的目的首先是为了揭示我国当前审前羁押的真实情形，以求引来足够的关注；其次是为了把实证研究导入刑事诉讼领域，促进确立研究方法和基本课题；最后也是为了推进我国羁押制度的改革和司法统计体系的建立。为此笔者在各地进行调查和访谈，[iii]并从各级刊物上发表的调查报告获得一些数据，[iv]通过数据来澄明现实存在的问题，进而对审前羁押问题进行系统的理论反思。

　　二、羁押率的统计方法

　　1、应然与实然-精确统计与模糊统计

　　羁押的法律规定与现实性，被认为是一个国家的法律政策气氛与国家文化的“地震记录器”。[v]　而羁押率直接说明了司法机关的文明进度和人权观念，也折射了侦查机关的办案能力和自信程度。

　　确定羁押率的前提是认定羁押，从理论上讲羁押应指在刑事案件作出最终处理之前人身自由处于司法机关完全剥夺的法律状态。[vi]　我国刑事诉讼法上没有独立的羁押制度，通常羁押就指拘留和逮捕。中国刑事诉讼是侦查-审查起诉-审判的三阶段“流水型”程序。[vii]计算羁押率应排除被撤销案件的嫌疑人的羁押人数，同时应包括被不起诉被告人的羁押人数。因此最理想的计算公式应为：

　　羁押率　=　最终处理时羁押被告人数　÷　移送审查起诉刑事嫌疑人总数

　　此处羁押包括拘留、逮捕和变相羁押（如用劳动教养或纪检部门的“双规”或变异的监视居住等变相羁押）。但拘留后不经逮捕直接起诉的情况十分少见，[viii]而变相羁押的数据无法获得。因此能相对最精确反映羁押率的应为逮捕率：[ix]

　　羁押率　=　起诉和不起诉时逮捕被告人数　÷　移送审查起诉嫌疑人总数

　　有学者主张将拘留率或批捕率作为羁押率，虽然二者能间接反映羁押率，但被拘留甚至逮捕后，能进入审判阶段的只是其中一部分。[x]　因此并不能精准的再现羁押率。

　　三、审前羁押的统计数据

　　1、羁押率

　　实证研究最忌讳“以点盖面”，不能仅以个别地区调查来一概的下结论。本文权且分为人口流动性强的大城市和社会结构相对稳定的中、小城市两类来考察羁押率。但两者都比较高，差别不大。

　　大城市以北京市两区为例，[xi]东城区检察院起诉一处2000年受理审查起诉637件983人，其中已逮捕嫌疑人780人，羁押率为79.3%　。海淀区检察院起诉二处1999年被调查的206名被告人，处于被捕状态者182人，羁押率为88.3%.湖南省郴州市苏仙区检察院2000年羁押率为89.2%.

　　从案件类型来看，经济犯罪较一般犯罪案件的羁押率高；从适用机关来看，检察机关自侦案件羁押率比公安机关侦办的普通案件低；地域上看，大城市羁押率高的主要原因有两点：一、流动人口比例大，外地人员适用羁押替代措施无法保证到案；[xii]　二、严重犯罪比例大，预期刑罚高，社会危险性大。而中小城市羁押率高的原因主要是检警监督较少，公安机关对能进入起诉阶段的嫌疑人一般不会取保。

　　2、取保候审率

　　取保候审在我国是替代羁押的最主要措施，监视居住各地都极少适用。[xiii]取保候审率能从反面说明羁押率，但具体有三种统计意见，现分别考察：

　　第一种方法：立案嫌疑人中被取保候审的比例。1997年1月至4月，衡阳郊区公安分局拘留70人，取保率42.8%.[xiv]　2000年上半年郴州苏仙区公安分局刑事拘留212人，取保率为37%.[xv]

　　第二种方法：被移送审查起诉的嫌疑人中被取保候审的比例。东城区检察院起一2000年6月到9月受理审查起诉313人，取保率22.6%.

　　第三种方法：被起诉和不起诉的被告人中被取保候审的比例。海淀区起二206名被告人的取保率11.7%.东城区起一2000年起诉和不起诉的116名被告人的取保率13.8%.

　　三种方法统计的比例逐渐缩小，反映出随着刑事诉讼程序的进行，犯罪嫌疑人或被告人被追诉并被判处刑罚的可能性增大，则羁押的比例也在增大。

　　适用取保候审较多的通常有三种情形：一、案情轻微。如一般犯罪中故意伤害案件适用较多，[xvi]而被告人一般被判刑罚不重。[xvii]二、未成年人犯罪；[xviii]三、因证据不足难以处理或作出不起诉决定。[xix]

　　3、超期羁押率

　　超期羁押系指在超过法定手续批准的羁押期间之后，侦查机关继续羁押嫌疑人的行为。超期羁押率包括超期拘留和超期逮捕。目前所能获得的超期羁押的统计数据基本上系公安机关统计超过法定拘留期限的羁押，[xx]但更多的超期羁押发生在逮捕后，但这项统计资料却难以获得。

　　全国公安机关超期拘留率都比较高，如1999年6-7月，河南省西华县公安局超期羁押率35%.[xxi]　2000年上半年郴州市某分局超期羁押率27%，共71人，其中超期一个月以内的56人，超期一个月以上的15人。

　　现行刑侦体制和办案条件下，只要案件取证难度大，或是有同案犯在逃主要犯罪事实难以查清，形成“诉也诉不得，放也放不得”的情况，则超期羁押在所难免。

　　四、审前羁押制度的问题

　　1、羁押率过高，羁押为常态，羁押期间基本无比例性

　　审前羁押应遵循作为程序保障的例外原则。羁押目的仅在于四项：保证被告人到庭聆讯，防止其妨害取证，预防其继续危害社会和保证刑罚得以实现。我国《刑事诉讼法》的立法目的也是如此，[xxii]但刑事诉讼法对拘留和逮捕的条件规定比较模糊，并由侦查机关自行把握，则不可避免羁押的滥用。通常侦查机关只要对犯罪嫌疑羁押是常态，而不羁押是例外。

　　羁押的另一个重要原则是比例性原则，指对犯罪嫌疑人是否羁押以及羁押的期限应与其涉嫌的犯罪严重程度及其人身危险性成比例。而我国实践中羁押时间的决定和延长基本上是任意性的。如《刑事诉讼法》第69条规定，拘留的时间以3日为基准，特殊情况7日，重大情况下30日。然而被统计的海淀区202名嫌疑人中拘留时间最短的为12天。嫌疑人在逮捕前通常被拘留30日左右。

　　笔者统计了东城区判决拘役6个月，有期徒刑一年，以及有期徒刑5年以上的案件各12起，三种类型案件从逮捕到判决的平均羁押期分别为5个月、5个月和6个月。由此可见，这三种犯罪严重程度迥然不同的案件，羁押期却差别极小。尤其是被判处拘役6个月的被告人通常在判决前已被羁押近6个月。

　　2、取保候审滥用，监控不力，脱保再犯罪严重

　　我国取保候审本身适用率不高，但即便如此，其中仍然存在巨大的问题：

　　一、取保候审的滥用，即对符合条件的不适用而不符合条件的却被解除羁押。导致看守所内嫌疑人死亡或生产的事情时有发生。相反许多不符合条件的嫌疑人因经济原因或人情关系被取保候审，从而导致脱保和取保期间再犯罪。[xxiii]

　　二、对取保的犯罪嫌疑人无法实施监控。取保候审的执行机关是公安机关。但执行机关除收缴保证金之外，对嫌疑人其他法律义务的实现基本没有监控措施，也没有精力执行此项任务。公安机关没收保证金后有80%的财政罚没返还。在这种强大的经济利益的推动下对取保候审的适用就会严重背离制度设计。

　　三、取保候审后案件久拖不决。侦查机关常因为嫌疑人脱保，在法定的12个月期限内无法结案，而使案件不了了之。如郴州市苏仙区公安分局1999年办理取保候审117人，未能到期处理的41人，占35%.



　　四、保证责任的设置过于单一。各地主要适用财保，很多嫌疑人不在乎保证金被没收而逃逸，一旦脱保又很少有责任机关过问，即便抓获归案也只能没收保证金，予以逮捕，对人保则只是处以一千至二万元罚款。这样根本不足以遏止脱保泛滥。

　　3、超期羁押定性不明，致为害普遍

　　超期羁押的危害具有一定的隐蔽性，因为被超期羁押者大部分被判有罪，审前的羁押期间折抵入刑期，于是从结果来看似乎对被告人没有造成多大的损失。而大部分因错误逮捕引起的国家赔偿案件中都可以发现长期的超期羁押。[xxiv]但只有这种超期羁押才能有相应的责任和救济。

　　然而超期羁押的危害是显见的，一方面侵犯了嫌疑人尤其是对被证明无辜者的人身自由。而另一方面侵蚀了法院司法权，对法院的判决造成不法的影响。法院对一些轻微的刑事案件本可判处较轻的刑罚，不得不判处与超期羁押“相适应”的刑罚。

　　超期羁押的问题之所以无法得到彻底的解决，最关键的是对超押的定性不明确。超期羁押在司法界既不是违法行为，也不是违纪行为，因此不会有任何法律责任和行政责任。必须明确超期羁押无论是否造成严重后果，都不仅违背了基本的程序公正，而本身就是违法的，这与错误羁押、非法拘禁具有同样的非法性。

　　五、审前羁押的制度性缺陷

　　1、刑侦体制改革紊乱使办案难度增大

　　我国自1998年开始刑侦体制改革，[xxv]在体制改革过程中存在的问题，现以湖南省郴州市某公安分局刑侦大队某中队为例进行分析：

　　该中队下辖三个街道办事处，8万人口。中队共10人（包括一名女性内勤）。每年立案数一百二十左右。公安分局只负责中队的工资，不投入任何办案经费，而每年消耗油费、电话费、差旅费等约十万元。因此中队只能依靠没收保证金返还的30%作为主要办案经费，部分案件依靠当事人资助。中队人员通常以该中队为转调至派出所或进城安置的跳板。同辖区的三个派出所共有45人，最熟悉社区情况的管片民警却不再介入第一现场勘察、摸底排查等工作。分局刑侦技术手段仍只限于指纹显像，而市局的指纹档案只能进行肉眼对比而没有电脑识别，因此几乎无法对侦查起积极作用。

　　通过分析发现刑侦体制改革形成一些无法逾越的障碍：一、刑事侦查的办案经费严重匮乏；二、侦查人员素质低下；三、侦查的技术力量薄弱，四、刑侦部门与非刑侦部门协调不力使侦查的综治基础弱化。这使案件侦破的难度加大，追缉力度减小，对羁押的依赖也随之增加。

　　2、口供依赖和现行预审体制交叉影响

　　对嫌疑人实施羁押有两点“灰色”的原因：一是为了获取口供，二是为了自身经济利益。[xxvi]目前刑事侦查仍然主要依赖口供，口供不仅是起诉的关键证据，其他间接证据的取得也主要是靠“以供找证”。而口供一般是通过羁押“关　”出来。目前的预审工作由刑侦部门负责，因此侦查人员会充分利用羁押的心理和肉体压力来获取口供，[xxvii]　事实上绝大部分案件在羁押期间都可以顺利的获得口供。

　　3、刑事审前羁押缺乏有力的外部监督

　　我国的审前羁押除了批准逮捕外，检察院的监督职能属于“软性监督”，很难具体实现。作为羁押主要场所的看守所是公安局的下属机构，工资和人事均由公安局负责，因此必然要配合其兄弟部门-刑侦大队的工作，特别是在公安局领导的示意下。[xxviii]检察院的驻员发现非法羁押，只能向公安部门发出纠正违法通知书，但多无法落实。[xxix]公安局内部法制办公室或看守所发现超期羁押等只能对刑侦部门进行催办，最严重的情况下也只能请求公安局领导干预。正是由于没有监督，超期羁押才会如此严重。

　　4、公安机关在司法体制中具有特殊强势地位

　　我国的公安机关身兼治安行政和刑事侦查的双重职能，掌握了各种类型剥夺和限制公民人身自由的手段，因此可以在两种职能中自由“滑动”以规避各种法律制约。如取消收容审查后仍可以劳动教养和行政拘留代替刑事羁押。此外立案权的控制也是降低“名义羁押率”的一条重要渠道。[xxx].从宏观来看，公安机关在整个司法体系当中也是居于强势地位，[xxxi]不执行其他机关的监督的风险并不大。

　　5、刑事羁押的程序不具有诉讼形式和可诉性

　　（1）羁押的决定程序：在我国拘留完全由公安机关自行决定，逮捕由检察院批捕部门依据公安机关提出的书面申请决定。嫌疑人不可以在这个决定本人自由权利的时段提出自己的意见和申辩，律师在此间唯一的功能是申请取保候审，但是否决定仍取决于决定机关的自由裁量。

　　（2）羁押的救济程序：我国的刑事羁押的救济程序只有一种，即对错误拘留和错误逮捕的国家赔偿。但这是在已造成严重损失，并经司法确认之后才能得到“补足性救济”。羁押前和羁押期间不存在“事中救济”，因为法律明确规定羁押“系刑事司法行为，不能提起行政诉讼。”诉讼的渠道已经封闭，唯一途径就是“申请复议”或“提出申诉”，但是提出申诉的对象就是作出羁押决定者本身，因此申诉的效果就可想而知了。

　　六、羁押制度改革的路径

　　解决羁押问题必须综合考虑其社会经济和思想根源，取标本兼治之途。当然现在还不具备进行彻底重构“公、检、法”三家关系的条件，所有的改革应以现实为基础，同时兼顾前瞻性与可行性：

　　1、改革口供规则，适当取法“沉默权”制度和证据排除规则

　　首先必须割断羁押与口供之间的因果关系。完全确立被告人的“沉默权”极有可能破坏刑事案件的侦破秩序和社会治安。[xxxii]但是有必要设立与之类似的规则，逐步赋予被告人沉默权。同时对于因非法获取口供而连带获得的物证、书证等的证据效力予以限制，从而逐渐缩小侦查人员在口供上寄予的希望。促其增强办案能力，减少对羁押的依赖。

　　2、增强羁押替代措施的多样性和可行性

　　我国的羁押替代措施对嫌疑人的义务规定过于原则化，约束力不足；此外对其法律责任规定过于宽忍。因此刑事诉讼法应规定更丰富可行的羁押替代措施，尤其是供选择适用的强制义务，如暂时性收缴身份证或护照、禁止驾驶、禁止从事某项职业等[xxxiii].这样决定机关可以根据嫌疑人所涉犯罪的类型和危险程度加以不同的义务限制，同时也足以保证其不致逃逸，实现羁押替代的目标。

　　3、改革看守所的归属，使之独立于侦查机关

　　看守所应从公安局分割出来，可以仿监狱设置，人事、财政等均由司法局管理。公安局所有拘留、逮捕和预审必须在看守所执行，由看守所对嫌疑人身体和精神状况进行实时监控，并且在询问犯罪嫌疑人时，律师应有在场权。对于超过法定手续批准的期限而不变更强制措施者，看守所应依法定程序即时予以释放。

　　4、建立对羁押中立和权威的司法审查

　　外部监督要解决的首先是权威性，即确认检察机关的监督效力，公安机关不执行的后果。在看守所地位独立之后，检察院只需取得对看守所的监督效力即可，对于超期羁押者强制予以释放。其次是中立性，检察院作为起诉部门对侦查行为尤其是自侦案件的监督难以真正中立。因此在特定情形下应由法院介入进行司法审查，赋予羁押行为“可诉性”，对羁押进行事中和事后监督。

　　5、确立超期羁押的违法责任和救济体制

　　我国程序法对许多关系公民基本权利的条款都不规定法律后果。因此我们在立法上应明确超期羁押的违法性，规定与非法拘禁类似的刑事法律责任或在行政法规中规定行政责任。这种责任应在上述特定的司法审查程序中实现。对于犯罪嫌疑人在超期羁押期间的损失应进行国家赔偿。

　　七、结语

　　本文在我国刑事诉讼法学研究中首次运用司法统计数据对审前羁押的现实状况进行完整的实证分析，首次明确提出并界定羁押率的统计方法，并首次分析了审前羁押期间与所判刑罚之间的比例性，因此其关注点和方法论都具有一定开创性。当然这些都只是为促进刑事诉讼法的研究方法多元化和刑事诉讼程序外延的完整化所做的准备和铺垫而已。

　　我国的审前羁押制度是一个封闭的权力圈，其间缺乏当事人的抗辩参与，缺乏中立的裁量，缺乏有效的救济，是一个纯粹行政化的强力自决程序。实证分析真实的展示了这种制度欠缺造成的羁押普遍滥用和无自制的超期羁押，并发掘其背后的社会根基。当然系统性的问题只能通过系统的方法来解决，但最重要的仍然是审判前程序中诉讼机制的建立和被告人权利的回归，因此这个封闭系的唯一出口就是权利化的开放。

作者：唐亮