论法律原则的地位（上）

　　中文摘要：法律原则真的存在吗？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的证立理由？或者是法律推理中模糊不明的适用标准？所有这些争议构成本文的主要关切重点。在本文中，笔者试图回答以下三个重要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，藉以釐清法律原则的定位及其目的。首先，在详细检视Frederick Schauer否定原则存在的论证之后，笔者除了反驳其论点的可取性外，并进一步主张原则具有规约性、普遍性、以及可证立性的定性特徵。其次，笔者批评 Larry Alexander与Ken Kress的法律原则不存在论，认为其理论一方面无法由法律原则缺乏道德吸引力的规范命题，直接导出法律原则不存在的描述命题，他方面则指出，法律规则与法律原则有不同的规范吸引力，并非由於法律规则具有较明确的行为指引功能，而是因为法律规则的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使之成为较佳的公共选择规范。最后，笔者分别探讨两种积极主张法律原则为有效法规范的理论：柔性法实证主义的承认规则理论与Ronald Dworkin的整全法理论，并批判其论点与法律原则的普遍性特徵相互矛盾，而难以自圆其说。职是之故，笔者提出消极的法律原则理论，论证法律原则确实存在，且具有一般原则的存在特徵，惟法律原则并非有效的法规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。

　　关键词：原则，规则，法律，法律原则，承认规则，整全法，柔性法实证主义，积极的法律原则理论，消极的法律原则理论

　　目次

　　壹、法理学上的理论与争议

　　一、法律与社会规则

　　二、法律与原则

　　三、三个主要争点

　　贰、原则是否存在？

　　一、原则否定论

　　二、原则的存在特徵

　　参、法律原则是否存在？

　　一、法律原则真的无规范吸引力吗？对Larry Alexander与Ken Kress法律原则不存在论的部份批判

　　（一）法律原则的道德不正确性

　　（二）法律原则的不明确指引性

　　二、法律原则的原则属性

　　（一）法律原则的适用重量性

　　（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性

　　肆、法律原则是不是法律？

　　一、积极的法律原则理论

　　（一）柔性法实证主义

　　（二）整全法理论

　　二、消极的法律原则理论

　　（一）法律原则的定位

　　（二）法律原则的规范目的

　　伍、结论 一 为消极的法律原则理论而辩

　　「原则」这个词彙对法律人来说并不陌生，几乎从公法到私法、实体法到程序法的各个法学领域里，都存在着许多所谓的原则。比如宪法里经常提到的「权力分立原则」、「比例原则」，民法中的「私法自治原则」、「契约自由原则」、「所有权绝对保障原则」，以及刑法上的「无罪推定原则」、「从新从轻原则」等等。无论在法学着作、法院判决、法庭言词辩论、或者法律科目的教授上，多数的法学者、法官、律师、或法科学生，大多理所当然地视这些原则为「法律原则」（legal principles）或者「法律的原则」（principles of law）。然而真的有法律原则这样的东西存在吗？如果有，我们该如何辨识（discriminate）及进一步确认（identify）哪些原则是法律原则，哪些则是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原则？换句话说，我们是否可能找到一套类似可以鑑别法律规则的判准（criterion），来明确辨识法律原则？而如果无所谓法律原则存在，那么我们又应该如何看待诸如私法自治、契约自由、无罪推定等重要原则，在司法实务与法学理论中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於尝试探讨上述问题，并进一步提出所谓「消极的法律原则理论」（Negative Theory of Legal Principles）支持以下的论点：法律原则是存在的，它是原则的一种类型，但并非有效的法律规范；法律原则是法官在司法推理过程中据以适用的法规范证立理由，其目的在於证立与调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。

　　壹、法理学上的理论与争议

　　从1970年代开始，英美法理学界对於法律原则是否存在以及如何辨识法律原则的问题，早已展开一场精彩而激烈的论战，而掀起这场论战的主角，则是1998 年甫自牛津大学法理学讲座教席退休的美国法理学家Ronald Dworkin.在早期三篇前后相互呼应的文章中，Dworkin藉由批判英国实证法学家H.L.A. Hart所支持的三项法实证主义命题：规则命题（the rules thesis）、系谱命题（the pedigree thesis）、以及裁量命题（the discretion thesis），明确主张法律原则乃是法概念与司法裁判之不可或缺的一部份[1].现在就让我们首先来回顾双方在这场论战中，对於法概念所提出的不同看法。

　　一、 法律与社会规则

　　Hart主张法律是一种社会规则，并且观察到社会规则的主要特徵是，多数社会成员从内在的（internal）、批判反思的（critical reflective）观点「接受」（accept）某些社会上行之有年的惯行（habitual behavior），为指导人们应当如何行为的普遍准则。因此，一旦欠缺这种内在规范态度，任何外在的行为习惯事实，皆不足以构成具有规范约束力的社会规则[2].基於这项规则内在面向的认识，Hart进一步指出，一个成熟的法体系必然包括两种不同层次的法律规则：原初规则（primary rules）以及二次规则（secondary rules）。前者是直接课以社会成员特定作为或不作为义务的规则，譬如处罚杀人、窃盗、诈欺等犯罪行为的刑法规定，以及一般的交通法规，都是要求我们遵循特定行为义务的原初规则。相对的，二次规则乃是赋予公权力机关或私人特定权能（power）的规则，其主要目的在规范谁有权力以及如何制定、确认、修正、或废止原初义务规则。所以，凡是有关公权力机关如何组成、一般法律如何制定修废、私人间如何订立契约或遗嘱等规定，性质上皆属於被授与权能的二次规则。（CL： pp78-9）

　　对Hart而言，二次规则的出现是人类社会由前法律世界（pre-legal world）迈入法律世界所跨出的最重要的一步，因为一个只存在原初规则的社会，即使人民衷心地接受并恪守该社会的义务规则，最后仍然不免会产生三个威胁社会存续的重大弊病。第一个弊病是不确定性（uncertainty）：尽管原初社会中的人们，多数从内在观点「个别地」接受原初义务规则为其行为规范，然而，当他们对於某一社会行为规则是否存在，或者对特定行为是否为某一行为规则所涵盖的问题发生争执时，由於欠缺一套权威的识别标准，将使得类似争端持续发生而导致高度不确定性的结果。第二个弊病是静止性（static character）：社会的生存与发展必须与时俱进，面对时空环境的变迁更不能裹足不前，否则最后终将遭到被淘汰的命运。是以，社会规则的内涵也必须因应新的社会情势而有所调整。最后一个原初社会可能产生的弊病是无效率性（inefficiency）：基於上述两项弊端（即欠缺权威的辨识判准与因应社会变迁的变更机制），当社会面临必须决定其成员行为是否违背原初规则的问题时，就显得功效不彰。那是因为原初社会通常缺少一个权威的裁判机构，可以决定谁有权做出判决以及如何进行裁判程序。（CL： pp90-1）

　　为了挽救上述三项弊病所造成的社会存在危机，Hart认为必须在原初规则的基础上建立三种主要的二次规则。首先必须有一套权威的识别规则作为判断有效法律规则的终极依据，以解决不确定性的问题，Hart称其为「承认规则」（the rule of recognition）。其次是建立所谓「变更规则」（rules of change），授权特定个人或团体在面对社会情势改变时，可以适时修正或废止不合时宜的规定，创造符合当前社会需求的法律规范，如此方能避免法律停滞不前的现象。最后，为了有效判断并制止反社会的偏差行为，一个健全的法体系必须制定权威的「裁判规则」（rules of adjudication），以弥补无效率性的缺陷。（CL： pp92-4）在这三种主要的二次规则中，承认规则无疑是最重要的，它不仅是辨别原初义务规则的判断基础，同时更是创造变更规则以及裁判规则的最终法源依据。因此，包括原初与二次规则在内的所有社会规则是否为有效的法律，完全由这个Dworkin所称的「宗师规则」（master rule）或「系谱测准」（pedigree test）来加以认定。

　　很显然的，承认规则乃架构Hart社会规则实证法学的根本支柱，缺少它作为法律有效性（legal validity）的判断标准，既便社会的所有成员皆无条件接受社会规则的拘束，我们也很难清楚划分哪些规则是具有权威地位的法律规则，哪些则是一般社会规则。此外，Hart并不认同法律形式主义（legal formalism）主张法律规则可以穷尽所有社会争端，提供一切正确法律答案的看法。他承认法律有时而穷，尤其在法律文义的模糊阴影地带（penumbral area），或是缺少可明确适用之法规范的情况下，法官必须行使裁量权（discretionary power），探求法律之外的规范标准，创造新的法律。（CL： pp128-9； “Postscript”： pp273-5）

　　二、法律与原则

　　根据上述的分析，我们似乎可以同意Dworkin对Hart法实证主义核心论旨的认识是正确的。换句话说，Hart的法概念论的确是依循「规则-系谱-裁量」的思维模式，逐步建构起一套严密的法理论体系。现在让我们重新回顾其法理论的要旨：

　　法律的本质是一种社会规则，其规范拘束力主要来自社会成员的内在接受态度﹔然而法律毕竟不等同於一切社会规则，因此需要一套权威的鑑别标准来辨识有效法律规则。这套标准是一套独一无二的系谱测试准则，我们称之为承认规则。通过其检测所肯认的规则才是有效的法律[3].然而法律体系并非毫无漏洞的封闭体系，法官面对法律文义模糊不清或者法无明文规定的疑难案件时，必须扮演准立法者的角色，运用司法裁量探寻法律以外的价值判断来创造新的法律。

　　Dworkin认为Hart虽然提出法律具有内在面向的观点，正确地修正了John Austin从外在观点主张法律为主权者命令的说法，但是其法理论依然无法跳脱法实证主义的既有窠臼，也就是「法律为一规则体系」（law as a system of rules）的论旨。按照Dworkin的看法，此一论旨将迫使我们忽略了包括原则、政策以及其他标准在内的许多非规则性的法律标准，在就法律权利或义务进行推理或辩论时所扮演的重要角色。（TRS： p22）因此，Dworkin针对上述法实证主义的三大命题提出一连串的批评。首先，从英美普通法的判例中，Dworkin找到反驳「法律即规则」这项命题的有力依据。他举Riggs v. Palmer[4]以及Henningsen v. Bloomfield Motors， Inc.[5]这两个判决为例，佐证法体系里不单单只有明显的（explicit）法律规则，实际上还包括许多隐含的（implicit）法律原则。限於篇幅，笔者在此仅举Riggs一案的法律论证探讨Dworkin的法律原则理论。

　　该案的事实大致如下：Palmer为其祖父遗嘱的指定继承人，由於担心祖父在过世前变更遗嘱使之丧失遗产继承权，因此以毒药谋杀祖父。案发当时的纽约州遗嘱法规仅规定遗嘱须以书面为之，经三名以上证人认证即生法律上效力，并无继承人谋害被继承人即丧失继承权的例外规定。因此，审理本案的法官面临一个棘手的法律争点（legal issue）：是否应该让为了继承遗产而蓄意谋杀被继承人的杀人凶手继承遗产？审判理由书里呈现两派不同见解。主张Palmer具有合法继承权的法官认为，依照遗嘱法规的字面意义解释（literal interpretation），既然找不出任何明文的例外规定可以剥夺被告的遗产继承权，Palmer依法可继承祖父的遗产。另一派法官则认为，解释法律不能拘泥於表面文义，应当探求立法当时立法者的真意。而就本案来说，法官认为立法者在制定遗嘱法规的当时，不可能会同意谋杀被继承人的凶手有权继承遗产。此外，解释法律也必须观照整体法律史的发展背景，从中找寻普通法上普遍的、基本的律则（general， fundamental maxims of the common law），俾使系争案件的裁判结果，尽可能符合先前判决所支持的正义原则。是以，抱持此种法解释观点的法官认为，在解释与本案有关的遗嘱法规时，不仅应当考量立法当时立法者的原意，更应参酌普通法上「无人可因自己之不法行为而获利」（No one shall profit by his own wrong.）的重要原则。多数法官採取第二种见解，最后判决Palmer败诉，无法继承遗产[6].

　　Dworkin指出，上述两种司法解释意见分别代表不同的法概念论，双方的争执焦点，不在法官是否应该适用法律或者应该诉诸法律以外的正义原则判案，其真正的争点是，对於什么是法律、什么是法规的真正立法意旨有不同看法。（LE： p20）主张「文义解释」者，倾向支持Hart的规则模式理论；主张「原则解释」（principled interpretation）[7]者，则倾向支持Dworkin心目中最健全的法理论（the soundest theory of law）。（TRS： p66）双方除了就真正法律为何的问题持不同主张外，对於法律有效性的判断标准，以及法官是否拥有司法裁量的问题，亦有南辕北辙的看法。

　　除了以原则命题（the principles thesis）抨击法实证主义的「法律即规则」命题，并非正确的法概念论之外，Dworkin更进一步批判系谱命题以及裁量命题。在《正视权利》的第二章〈规则模式I〉中，Dworkin指陈Hart的承认规则无法辨识法律原则。他认为法律原则的产生必须经过两道识别判准，首先是在法律专业领域与公众当中长时间所培养出来的妥当感（sense of appropriateness）﹔譬如无人可因自己之不法行为而获利的原则，其形成原因绝非完全凭空想像，更不可能单纯藉由一套系谱规则即可认定，它是长久以来经过人们经验与智慧的累积，所逐步建立的道德共识。不过单凭妥当感的判断，尚无法明确鑑别出法律原则，因为人们的妥当感可能因时空因素的改变而有不同，所以还需要有制度上的支持（institutional support），才能使一般原则转化为法律原则。所谓制度上的支持，其范围包括法官对整体法律制度所应承担的责任、对制定法的解释、对判例的说服力、以及对它们与当前道德实况之间的关系等种种标准，所能掌握到的一整套流动的、持续发展的、相互影响的原则（TRS： p40）[8].

　　然而这种制度上支持不就是Hart所说的二次承认规则吗？不就是一套可以明确鑑别法律规则以及法律原则的客观系谱标准吗？在第三章〈规则模式II〉中， Dworkin对这项质疑提出回应。他指出，如果我们同意制度支持是形成最健全法理论的判断标准，也就是同意制度上佐证为能够明确辨别法律原则的判准，那么势必会更深入地引导我们支持特定的政治与道德理论。如此一来，法实证主义论者很难主张只存在一个独一无二的社会承认规则，因为不同的法律参与者可能主张不同的最健全法理论，因而很可能建构不同内涵的承认规则。再者，即使法实证主义坚持特定版本的承认规则理论，才是明确鑑别有效法律规则与法律原则的判准，此时，该承认规则不再是一套形式的系谱判准，而是一套实质的内容判准（TRS： pp64-8）[9].

　　一旦法律原则无法经由系谱承认规则加以辨识，必须以整体法律制度背后的实质政治道德理论为其证立基础，那么法实证主义的第三项命题 — 裁量命题 一亦无从成立。简单的说，「法官在法无明文规定时享有裁量权力以创造法律」的主张，乃是奠立在规则命题与系谱命题之上。而如果Dworkin对法实证主义核心论旨的批判是正确的话 一 也就是承认法律包括规则以外的其他规范类型，无法完全由一个形式的宗师规则来认定，而必须诉诸实质价值判断加以识别 一那么法官的审判义务将不仅仅是依照「明确的法律规则」进行裁判，而是以「法律背后的原理原则」、「法律的精神」、或「法律的目的」等评价标准，作为判决的主要依据。如此一来，法体系犹如一张无缝隙的网（seamless web），任何符合法律基本精神的原则或证立理由（justification），皆可做为法院审判的主要法律理由，无须探求法律以外的裁判标准 [10].

　　三、三个主要争点

　　在 Dworkin提出原则模式法理论以后，不少法理学者纷纷从修正Hart法实证主义的立场反驳Dworkin的论点[11].他们共同认为，法律原则是可以被一套複杂但的确存在的社会承认规则所鑑别，这项主张不但未随1992年Hart的去世而沈寂，反倒在这批学者的持续努力下，发展成为「柔性法实证主义」（soft legal positivism）的法理论，一时之间蔚为当今英美法理学界的主流思想[12].

　　Dworkin以及包括Hart在内的柔性法实证论者[13]，对於法律原则的鑑别判准，尽管有不同看法，双方的歧见却是建立在一项共识基础上，那就是：「法律原则是存在的，同时法律原则也是有效的法律」。不过，这并不表示法律原则是否存在的问题，法理学界已取得一致的共识。相反地，在最近一篇探讨法律原则的文章中，两位美国法理学者Larry Alexander与Ken Kress，即明确主张法律原则不存在，因而引发另一波讨论法律原则的论战[14].他们两人认为法律与原则的某些基本存在特徵彼此互不相容，所以不可能有兼具两者特徵的所谓法律原则存在。由此可见，法律原则是否存在的争议，至今尚未尘埃落定，仍然需要作进一步的检讨与反省。

　　当我们思考「法律原则是否存在」这个问题时，可以发现它与另外两个问题 一 「原则是否存在」以及「法律原则是不是法律」一密切相关。而如果对这三个问题的正反两面答案进行交叉排列组合，并以P/-P、LP/-LP、L（LP）/-L（LP）分别表示原则存在∕不存在、法律原则存在∕不存在、以及法律原则是法律∕法律原则不是法律的结果，我们将可导出以下八项命题结论：

　　1. 原则存在　　　 法律原则存在　　　 法律原则是法律　　　 〔 P， LP， L（LP）〕

　　2. 原则存在　　　 法律原则存在　　　 法律原则不是法律　　〔 P， LP，- L（LP）〕

　　3. 原则存在　　　 法律原则不存在　　法律原则是法律　　　 〔 P，- LP， L（LP）〕

　　4. 原则存在　　　 法律原则不存在　　法律原则不是法律　　〔 P，- LP，- L（LP）〕

　　5. 原则不存在　　 法律原则存在　　　 法律原则是法律　　　 〔- P， LP， L（LP）〕

　　6. 原则不存在　　 法律原则存在　　　 法律原则不是法律　　〔- P， LP，- L（LP）〕

　　7. 原则不存在　　 法律原则不存在　　法律原则是法律　　　 〔- P，- LP， L（LP）〕

　　8. 原则不存在　　 法律原则不存在　　法律原则不是法律　　〔- P，- LP，- L（LP）〕

　　在这八项命题结论当中，命题3、5、6、7在逻辑上自相矛盾。首先，命题3与命题7既然认定法律原则不存在，那么再导出法律原则是法律的结论，是完全矛盾的推论。其次，命题5及命题6也是无效的推论，因为法律原则的存在必须以原则存在为前提，反之则未必如此（即法律原则若不存在，未必原则不存在）。因此，唯有命题1、2、4、8才是法哲学上值得讨论的命题。

　　命题1〔P，LP，L（LP）〕是 Dworkin与柔性法实证论者的基本共识，双方不但肯定法律原则存在，而且主张法律原则为兼具法律特徵与原则特徵的规范标准，换言之，法律原则既是原则也是法律。不过诚如先前所言，双方对於如何辨识法律以及法律原则存有极大歧见。命题4〔P，-LP，-L（LP）〕是Alexander与Kress的看法，他们认为法律原则是一项定位不明的裁判标准，一方面受限於必须在相当程度内符合法律制度的要求，以致其规范内容的道德正确性（moral correctness），无法与法律以外的道德原则相提并论﹔他方面由於欠缺正规的形式（canonical form），因此亦缺乏实证法规所具备之明确指导（clear guidance）行为的功能。在此情况下，法律原则既无法让司法判决获致最佳道德正当性的结果，也无法明确指导一般民众与公职人员的行为，所以肯定法律原则存在的法理论是无规范吸引力的（normatively unattractive）。（“ALP”： pp293/753）命题8〔-P ，-LP，-L（LP）〕则是美国法理学家Frederick Schauer所持的论点，他主张在形成具体判决的司法推理过程中，法官只能依实证法律规则裁判，根本没有原则这种规范标准存在，更遑论有所谓法律原则存在[15].

　　上述三项命题结论，分别代表三种当代英美的主流法律推理理论：积极法律原则理论（Positive Theory of Legal Principles）、法实用主义（Legal Pragmatism）、以及法形式主义（Legal Formalism）。三者对於上述三个主要争点，也就是关於原则是否存在、法律原则是否存在、及法律原则是不是法律的问题，有相当分歧的看法。基本上，积极法律原则理论对这三个争点採取完全肯定的立场，Alexander与Kress的实用主义法学，对第二与第三个争点持否定态度，Schauer的法形式主义则加以全盘否定。

　　由於对以上三项争点的回答，关系到法律原则的存在及其定位问题，所以在本文接下来的讨论中，将逐一检视这三个议题。首先，有关原则是否存在的争议，笔者藉由英国道德哲学家R.M. Hare的原则理论，批判Schauer的原则否定论，忽略原则具有规约性与普遍性的存在特徵，同时指出原则尚有第三个存在特徵，可证立性的特徵。其次，在探讨法律原则是否存在的争点上，笔者除了反驳Alexander与Kress的法律原则不存在论之外，并肯定法律原则是原则的一种类型，必然具备规约性、普遍性、及可证立性的原则本质属性。最后，关於法律原则是不是法律的问题，则是本文最关切的主题。笔者先分别介绍并批判两种积极法律原则理论：柔性法实证主义的承认规则理论以及Dworkin的整全法理论，然后进一步提出所谓的消极法律原则理论，也就是命题2所得出的结论〔P，LP，- L（LP）〕，主张法律原则虽然存在，但并非有效的法律规范，它是法官为调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值，於裁判时予以适用的法规范证立理由。

　　贰、原则是否存在？

　　一、原则否定论

　　在「规约的三个向度」（“Prescriptions in Three Dimension”，以下简称“Prescriptions”）[16]一文中，Frederick Schauer提出一套很有趣的论证，来否定原则以及法律原则的存在。他指出，任何规约性命题，包括法律、命令、规则、标准（standard）、或所谓的原则在内，都应该有三大面向：明定性（specificity）、正规性（canonicity）、以及重量性（weight）。首先，明定性不等同於所谓的一般性（generality），与其相反的面向为模糊性（vagueness），而非个别性（particularity）。当一项规约命题（prescriptive proposition）的适用不确定性（uncertainty）越低，表示其明定性越高﹔反之，若其适用不确定性越高，表示其明定性越低而模糊性越高。（“Prescriptions”： p913）以「行车时速不得超过六十公里」以及「依安全车速驾驶」这两条交通规则为例，前者的适用非常明确，后者则相当模糊，因此前者的明定性高，后者的明定性低。其次，正规性向度是指规约命题具有一个共同来源与共同依据（a common source and a common point of reference），且必须经由书面形式来表现。准此，宪法、制定法、以及司法判决乃典型的正规表述（canonical formulation）。（“Prescriptions”： p916）最后，重量性向度则是指某一规约命题的适用凌驾（prevail against）其他规约命题的能力。

　　Schauer批评Dworkin混淆了明定性与重量性的区别，Alexander与Kress则忽略了明定性与正规性的不同。他认为Dworkin虽然正确指出规则与原则在适用上有逻辑上的区别，不过却将重量性问题与明定性问题混为一谈，以为规则全有或全无（all or nothing）的特性，来自其规范内容的明定性，例如Riggs v. Palmer一案的遗嘱法规，就是明定性相当高的规则。而相对的，无人可因自己之不法行为而获利的普通法原则，在适用上有重要性或重量的向度（dimension of importance or weight），则是由於其内容较为模糊，以致明定性偏低的缘故。据此，Schauer进一步举两个例子来反驳Dworkin的论点，第一个例子是国家不得以性别作为区别依据（states may not classify on the basis of gender）的原则，这虽然是一个内容清楚明确、明定性高的原则，但并非全有或全无的适用，当有重要政府目标（important governmental objectives）亟待完成，而以性别区分为基础的政策或立法足以实现这些目标时，此项原则即可能被排除而无法适用。第二个例子是美国宪法第八修正案有关禁止残酷及特殊刑罚（cruel and unusual punishments）的规定，尽管这是一条内容不甚明确、明定性偏低的规则，不过其适用依然是全有或全无的。（“Prescriptions”： p914）

　　类似的错误也发生在Alexander与Kress的论证上，他们认为正规规则的适用结果具有明确决定性，能够实现告知（notice）、可预测（predictability）、以及限制裁量（discretion-limitation）等法治价值。相形之下，非正规性原则由於在适用上无明确性，因此欠缺明确导引行为的功能，更遑论实践法治价值。Schauer则批评Alexander与Kress将法治价值的实现，完全归因於法律的正规性面向，乃是错误的认知。他认为真正能够发挥法治功能之约束面向的要素，乃是法律内涵的明定性，而非其外表的正规性。因此，即使正规的法律规则，也可能因为内容过於抽象或模糊，以致令人无所适从。相反的，非正规性原则如果具有明确的规范内容与意旨，同样可以达到明确指导行为的效果。（“ Prescriptions”： pp917-8）

　　明定性、正规性、与重量性乃各自独立的面向，由三者所构成的规约命题，的确有助於我们瞭解某些社会规范标准的定位与属性。以规则为例，它至少必须具备相当高程度的正规性与重量性，否则无法被定位为规则。当然，根据何种标准或在何种情况下可以说具有「相当高」的程度，确实容易造成争议。比如 Alexander与Kress认为规则具有完全正规性与无限重量性（“ALP”： pp740-1/280-1），Dworkin主张规则应有相当程度正规性与绝对重量性（TRS： pp24-6），Hart则指出规则兼具高程度的正规性与重量性（“Postscript”： pp254-63）。尽管上述这三种规则属性的认知容或有所不同，然而三者最起码都肯认一项共同前提，那就是：规则在一定程度上，是正规而有相当份量的规范类型，至於内容明确与否，也就是其明定性的高低程度，则非构成规则的重要特徵。

　　相较之下，Schauer认为原则似乎很难在明定性、正规性、与重量性这三个规约向度中，找到一组大家皆可认同的明确特徵组合。那是因为原则可能以低明定性、低正规性、以及低重量性的面貌出现（如：无人可因自己不法行为而获利的原则），或者可能由高明定性、低正规性、以及略低重量性的规约命题所组成（如：公园里不应制造噪音的原则），也有可能藉由低明定性、低正规性、以及非常强的适用重要性面向来表现（如：金科玉律或康德的范畴命令）。这些例子清楚地显示，我们难以找出一组定性特徵（defining features），足以做为原则的基本属性，而使其成为一种显着的规范类型（a distinct norm-type）。职是之故，Schauer建议不如把原则丢弃，转而将焦点放在规约命题的三个重要向度上。（“Prescriptions”： pp921-2）

　　或许如同Schauer所言，原则在这三个规约向度中，无法定泊（anchor）在特定的属性组合上，不过这并不表示原则因此不存在。我们必须进一步追问，除了明定性、正规性、与重量性之外，原则是否已经没有其他定性特徵？倘若能够合理说明原则尚有其他定性特徵，那么Schauer的原则否定论将不攻自破。反之，如果无法证立原则的其他共通属性，则必须承认Schauer的论点有其说服力。现在就让我们来看原则是否仍有其他重要的存在特徵。

　　二、原则的存在特徵

　　在日常生活里，人们经常使用原则这个词彙来表达自己的处事态度、政治主张、或道德立场。比如说：「诚信是我做人的基本原则」、「我认为主权在民是民主政治的基本原则」、「尊重生命是我深信不疑的最高道德原则」等等。严格来说，这些第一人称的表述，只是单纯表达说话者个人对於待人处事、政治制度、以及道德原则应该如何落实的一种规范评价，似乎很难把它们视为一种「原则」表述。Why？理由是，原则必须是普遍而有规约性的（universal and prescriptive）。如果原则不是对所有的人在相同或类似情形下皆可普遍适用，只适用於特定个人或团体，那么充其量不过是一种个人信念或行动理由而已。如果原则不是大家「应该」坚守奉行的行为指引，那么不啻是个人的行为守则，而无约束他人行动的效果。所以，原则至少必须具备两项特徵：普遍性或可普遍化（universality or universalizability），以及规约性（prescriptivity）。这是英国伦理学家Richard Hare对原则所做的解释与分析，他认为一项规范命题如果不同时具备这两种特徵，就不可能被称之为原则[17].

　　普遍性与一般性（generality）是两种不同的概念，前者不是相对的概念，故无程度上的差异，后者则为相对的概念，具有程度上的区别。Hare以两个原则为例，说明普遍性与一般性的不同。第一个是「当地面潮湿时不要种植果树」的原则P1（Never plant fruit trees when the ground is wet），第二个是「当地面潮湿时不要种植苹果树」的原则P2（Never plant apple trees when the ground is wet）。这两个原则的一般性程度并不相同，很明显的， P1比P2具有更高程度的一般性，因为违背P2必然违背P1，但违背P1却未必违背P2.换言之，P1在逻辑上包含P2，因此相较於P2而言，有更高程度的一般性。不过，尽管P1与P2的一般性程度有别，两者在适用上都一样具有普遍性，也就是说，P1与P2各自对其所欲规范之对象（果树与苹果树）的所有案例，皆一体适用，并无程度上的差异与高低之分[18].此外，原则的规约性则是指，促使人们去力行（act on）、遵循（in conformity with）、但实际上却有可能被违反（in breach of）的当为意义。

　　在这里，笔者无意对Hare的原则理论作深入探讨，只是希望藉此凸显出Schauer原则否定论的盲点。依照Schauer的看法，原则之所以不存在的理由是，我们无法在明定性、正规性、以及重量性三种规约向度中，找到一组基本特徵组合，来代表原则的存在属性。可是从Hare的分析中我们可以发觉， Schauer并未注意到普遍性的问题，这是一个致命的缺陷。规约命题一旦只适用於特定个案，那么无论其内容是否明确，外表是否有正规形式，以及适用的强度是否有相当份量，都难以被接受是一项原则命题。反过来说，即使内容模糊、无正规形式、毫无适用份量的规范陈述，只要在适用上具有普遍性，就「有可能」成为原则。为什么是「有可能」而不是「必然」呢？理由是，笔者认为普遍性规约命题必须具备第三项特徵一可证立性（justifiability），才能够被界定为原则[19].换言之，如果规约命题的普遍性无法被合理化或正当化，纵使有相当强的适用份量，也无法被认定为原则，譬如「人不为己，天诛地灭」的规约陈述，主张每个人的行事作为都应该为自身利害着想，而且事实上也获得多数人的认同，可是却难以被视为是一项原则。因为虽然在纯粹描述意义（descriptive meaning）上，这项命题的陈述内容具有普遍适用性，可是在实质规范意义（normative meaning）上，显然欠缺可被普遍证立的规范理由，也就是欠缺可证立性。问题只在於，我们应该根据什么样的标准，来检验原则的可证立性呢？关於这个问题，Dworkin提出他着名的原则与政策区别的主张。他认为政策的制定，一般而言是为了达成、促进、或保护社会集体的经济与政治目标（goal）。譬如为了抒解交通流量而实施汽车闸道管制，为了保护航空工业而补贴飞机制造商的亏损等等，都是基於特定经济或政治考量所做的政策决定。相对的，原则乃构成正义、公平、或其他道德主张的必要条件，其目的在尊重并确保个人或团体的权利（right）得以伸张，所以「无人可因自己之不法行为而获利」以及「少数族群有被平等尊重与关怀的权利」等主张，基本上都是属於一种原则论证。（TRS： p22， p82）换句话说，Dworkin认为原则的可证立性奠立在道德权利的基础上，凡是不以保障个人自由权利为目的的规约或规范，皆无法被证立为普遍有效的原则。

　　以个人道德权利是否获得充分保障，做为检证原则可证立性的判准，固然颇具规范吸引力，但笔者以为并不因此穷尽所有原则。Dworkin权利导向（right-oriented）的原则理论，仅凸显出「道德」原则的正当性基础，却无法明确说明其他「非道德」原则（non-moral principles）的可证立性，例如「明示其一，排除其他」（expressio unius est exclusio alterius）的一般法理原则，就不是以个人道德权利为证立基础，而是以避免繁複规定、精简（economize）推理过程等非道德性价值为证立目的之法律原则。因此，笔者倾向同意Hart将原则界定为指涉某种目的（purpose）、目标（goal）、权称（entitlement）、或价值（value），而值得人们去主张或坚持之证立理由（justification）的看法[20].（“Postscript”： p260）若进一步分析，则无论目的、目标、或权称，皆以满足特定价值为依归。所以，原则基本上是一种价值导向[21]（value-oriented）的证立规范。如是，Dworkin以道德权利的满足与否，做为区别原则与政策的基准，似乎有待商榷。因为道德原则和法律原则一样，只是原则的其中一种类型，其他非道德原则并不以确保个人道德权利为主旨，而是基於某些价值应运而生。这些价值不见得具有道德上的意义，可是必然是人们认为值得追求的（worthy of pursuit）东西。由此看来，多数的政策决定，也都是以实现某种政治、经济、或社会价值为目标，因此，某些Dworkin口中的政策，有可能是可被证立的非道德原则。不过即便如此，原则与政策的区别并不因此消失，只是两者的区别标准，不在其内容是否合乎道德妥当性，是否与个人权利保障相关。原则与政策的最大不同，是在其适用上是否普遍一致，是否因人、地、事、物等时空因素的改变，而产生不同适用结果。基本上，原则的适用必定是普遍而一致的，政策则往往受时空条件的限制，只有局部、片面的适用，因此欠缺普遍适用性。

　　综合以上所述，我们可以肯定原则的确存在於人类规范世界之中，而且无所不在。其存在至少包括三个重要特徵：规约性、普遍性、以及可证立性，三者缺一不可，否则即失去做为原则的基本属性。接下来，我们要继续针对第二个争点，也就是法律原则是否存在的问题，做深入讨论。这部份有两个重点，第一是反驳 Alexander与Kress的法律原则不存在论，强调法律原则事实上存在於法体系中。第二则是论证法律原则是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、与可证立性的原则本质属性。

　　参、法律原则是否存在？

　　一、法律原则真的无规范吸引力吗？对Larry Alexander与Ken Kress法律原则不存在论的部份批判

　　在「反对法律原则」这篇长达四十八页的文章里，Larry Alexander及Ken Kress提出许多有力的论证，反驳法体系中的确存在法律原则的主张。在此，笔者不拟检讨他们两人所提出的所有论点（因为那需要另外写成一篇论文，才足以清楚交代其庞杂广博的理论），仅就贯穿该文的两个主题加以反省：法律原则的道德不正确性（the moral incorrectness of legal principles），以及法律原则的不明确指引性（the unclear guidance of legal principles）。这两项论旨充分表现在以下这段文字当中：

　　道德原则具有道德正确性的价值；法律规则则有立法权威产物以及给予明确（行为）指引的价值。然而，法律原则并没有这些价值，它们既不是道德上正确的，也不是适用上无争议的，更不是依据规则，由有权创造规范之权威机关所制定公布的实证规范。法律原则是全世界最糟糕的东西[22].

　　简单的说，Alexander与Kress认为法律原则既无道德正确性，亦无法律明确性，是以欠缺规范吸引力，而无存在的可能与必要。

　　（一）法律原则的道德不正确性

　　法律原则为什么是道德上不正确的原则？Alexander与Kress主要是从Dworkin的整全法理论推衍出这项结论[23].盖Dworkin强调整全的法律诠释，必须通过法律适切性以及道德证立性的考验，因此他们二人认为在Dworkin的法哲学理论中，正规的法律规则（canonical legal rules）构成适切性要件的主轴，实质道德原则（substantive moral principles）构成道德证立性或可接受性（acceptability）要件的主轴，两者的共同产物则为法律原则，它是契合（fit）多数法律史料与司法判决之「（道德上）最佳的（道德上）不正确原则」〔the （morally） best （morally） incorrect principles〕。（“ALP”： pp288/748）法律原则之所以为道德上最佳的原则，乃因为它是通过法律适切性门槛的所有解释原则中，最贴近实质道德标准的原则。而法律原则之所以是道德上不正确的原则，则是因为它所产生的法律判决结果，与实质道德原则所期待的正确结果，仍有一段差距，故从道德原则的观点来看，是不正确的原则。

　　既然法律原则只是几近正确的道德原则（approximately correct moral principles）[24]，Alexander与Kress进一步质疑，我们为什么要受这些道德上不正确的法律原则所拘束，而不直接适用正确的道德原则？法官为什么不能做出符合实质正义的判决？（“ALP”： p316/775）毕竟，我们没有理由让过去道德上不妥当的法律判决，继续违背正确道德原则而拘束当下以及未来的案件。是以，法学方法论只需要两种规范，正确道德原则（correct moral principles）以及实证法律规则（posited legal rules），根本不需要法律原则。（“ALP”： p309/769； pp325-6/784-5）

　　道德不正确性的论旨，主要在强调法律原则欠缺道德妥当性，因此不具实质规范吸引力。然而，笔者基於以下两点理由，对这项论旨提出强烈质疑。第一， Alexander与Kress虽然主张法官没有道德上的强力理由，可以舍正确的道德原则而迁就不正确的法律原则，可是他们两人在文章中，并未提出任何具有实质内涵的道德理论，以作为判断道德正确性的客观标准，只是空泛地指称道德原则乃规范人类行为的「理想」标准，并且承认道德原则在具体个案的适用上经常发生争议。（“ALP”： p293/753）如是，Alexander与Kress既未於理论层面建构一套客观的道德理论，同时在具体适用层面亦未提出明确的道德正确性判准，即断言法律原则并非道德上正确的原则，未免失之武断。第二，即使两人能够提出一套客观道德理论，做为检验法律原则道德品质的基准[25]，但这并不表示可以当然导出法律原则不存在的结论，因为在规范意义上「不应该被证立或被採用」，并不代表在描述意义上「事实不存在」。这就好比我们认为种族歧视不应该被支持或被鼓吹，但并不因此意谓种族歧视实际上不存在。换句话说，Alexander与Kress从法律原则不具道德吸引力的规范性前提，直接演绎出法律原则事实上不存在的描述性结论，乃是犯了从应然命题导出实然命题，从当为导出存在的逻辑上谬误[26].

　　（二）法律原则的不明确指引性

　　反对法律原则存在的第二项论旨认为，由於法律原则不像法律规则一样有正规的形式，因此缺乏明确指引社会成员如何行为的规范吸引力。这项论旨主要涉及法律规范性的问题，长久以来一直是法理学界的争执焦点。传统自然法论坚持法律规定必须符合或者至少不违背道德原则，才有拘束行为的规范效力。法实证主义则认为法律的规范效力，来自国家权威的形式授权，与其内容在道德上的评价是否妥当无关。Alexander与Kress显然倾向支持法实证主义的看法，认为唯有经由权威立法机关依循一定的程序，於特定时刻以正规形式所制定之实证法律规则，才能明确指导人们的行为。（“ALP”： p280/740）

　　可是为什么唯独法律规则才有明确指引行为的规范吸引力，道德原则与法律原则却没有呢？关於这一点，两人做了以下的说明：

　　法律规则在道德上是有吸引力，因为与道德原则相比，法律规则能够给予较佳的（行为）指引。道德原则在个案中如何适用经常有争议，让每个人个别决定如何适用道德原则，可能导致道德上的错误、协调的欠缺、以及其他弊病。所以，即使在某些个案中，由於规则硬性、形式的特性而产生道德上不正确的结果，道德原则本身所导出的结果，在道德上并不如来自清楚、硬性之形式规则所产生的结果[27].

　　这段论述旨在支持法律规则同样具有一定道德价值，足以提供较佳的行为指引。不过，Alexander与Kress在此似乎混淆了「较佳指引」与「较明确指引」这两个概念。法律规则在道德评价上是较佳的（better）行为指引规范，并不表示在适用上必定是「较明确的」指引规范。

　　譬如一位妇产科医生在面临是否应该为要求堕胎的孕妇实施人工流产手术的行为抉择时，其内心可能在「尊重个人自由意志」与「保护生命」这两项道德原则之间徘徊、挣扎，此时由国家权威正式授权的实证法律规则，便扮演较佳行为指引的角色，可以替个人所无法解决的道德两难困境，提供公共的选择方案。然而，法律规则做为公共的行为指引规范，并不代表其适用必然清楚明确，以我国现行优生保健法第九条规定为例，虽然明订医生得为孕妇施行人工流产手术的合法条件，替医疗人员确立合法实施堕胎手术的公共行为依据，可是该条文第一项第六款规定的内容（凡经医生诊断或证明，因怀孕或生产，将影响其心理健康或家庭生活者，得依其自愿，施行人工流产），由於过度抽象与概括，以致在具体适用上不甚明确，仍然有待医疗人员做进一步的评估与判断。换句话说，法律规则所以是较佳的行为指引规范，系由於它的实证性、正规性、以及形式性这些外部存在特徵，比道德原则更能够提供具公共选择性质的依据，而让一般社会大众有所依循，但这并不表示法律规则的适用就毫无疑义。诚如Hart所言，法律规则有所谓的「开放文络」（open texture），其中包括明确适用的核心案件以及处於模糊阴影地带（penumbra）的争议案件，前者能够明确指导一般人民与公职人员（officials）的行为，后者则有赖司法机关的价值补充与心证裁量。（CL： pp121-32）

　　既然法律规则只是道德上较佳的公共选择规范，其适用未必清楚明确，那么以法律原则无明确指引行为的功能，佐证它不具规范吸引力，并进一步否定其存在，在推论上是完全站不住脚的。因为事实上有不少法律原则的内容，远比某些法律规则要来得清楚明白。比如「先例拘束」（stare decisis）的法律原则，在适用上就远比我国民法第七十二条的规定（法律行为，有背於公共秩序或善良风俗者，无效）来得明确。总之，法律规则具有规范吸引力的原因，不在於它对行为有明确指引性（clear guidance），而在於它是规范行为以及社会秩序的必要公共选择机制（the necessary mechanism of public choice）[28]，这与法律原则存在与否的问题，并不相干。

　　二、法律原则的原则属性

　　以上的讨论说明了Alexander与Kress的理论，不仅无法反证法律原则不存在，反而佐证其存在。因为凡是无法证明是假的，必须假设是真的，否则根本就无讨论的意义与价值。也就是说，既然无法证明法律原则不存在，除非能够提出新的有力反证，不然我们必须假设法律原则存在，问题只在於，如何判断哪些规范是法律原则，哪些则不是？在探讨这个问题之前，我想先回应另一个可能威胁法律原则存在论的质疑，那就是法律原则是不是原则的问题。

　　也许有人认为讨论法律原则是不是原则的问题，似乎多此一举。可是其实不然，倘若我们从整个法体系以及司法制度所肯认的法律原则中，难以找出它们具有原则的基本属性，那么唯一可能的解释是，法律原则不是原则的一种类型，两者之间无逻辑上的包含关系。这样的解释无疑把问题简化为纯粹的定义问题，也就是原则是一种定义，法律原则是另外一种定义，两者间并无必然关连。果真如此，我们便无须使用法律原则这个用语造成不必要的困扰，直接以法律标准（legal standards）或法律理由（legal reasons），指称那些具有证立司法判决功能的规范判断即可。所以，我们确实有必要对这个问题加以深思。

　　（一）法律原则的适用重量性

　　多数学者大都认同Dworkin在《正视权利》一书中所持的看法，认为法律原则具有重量或重要性的面向，也就是把重量面向当作法律原则的基本属性。（TRS： p26）的确，有些法律原则在不同情况下，可能有不同的适用效力，与法律规则全有或全无的适用截然有别。（TRS： p24）譬如无人可因自己之不法行为而获利的普通法原则，在日常生活中可以找到不少不适用此一原则的反证（counter example）。比方在反占有（adverse possession）的案件里，只要侵佔者长期持续侵犯他人土地，终有一天会取得合法通过该土地的权利，而不会被指责是因不法行为而受益。可是有一些法律原则，譬如私法自治、无罪推定、权利分立等原则，却经常被宣称为具有绝对的重要性。或许在实际判决中，这些绝对原则有时会被其他原则所取代，不过这样的结果，通常会被指为是错误判决而不予承认。可见，适用的重量面向并非原则的共通属性，因为所有的原则，特别是道德与法律原则，在适用上是否有轻重之分，完全取决於适用者如何评价被适用原则的实质内容妥当性。抱持主观主义或价值相对论立场的人，必然主张没有绝对客观正确的道德与法律原则存在，故其适用重要性是相对的，或者根本认为它们之间无法共量（incommensurable）。可是从客观主义或价值绝对论拥护者的观点来看，某些道德或法律原则在适用上应该是绝对而不可妥协的，因为它们具有无限的重量（infinite weight）。

　　Dworkin在《法律帝国》一书中，完全倾向道德客观论的立场，这与他先前於《正视权利》中，主张藉由衡量各种法律原则以产生正确法律判决的看法，有极大出入。《法律帝国》里的观点，已转向支持一个具有绝对适用权威的客观法律原则理论，其中最明显的例子，莫过於他所提出的「整全性」（integrity）概念[29].相较於正义（justice）、公平（fairness）、以及程序上的正当过程（procedural due process），整全性是Dworkin极力拥护的第四种政治道德理想。它要求我们将国家社会拟制成一个道德主体，坚持国家公权力的施行，应该符合整全性的政治道德原则。无论在立法或者司法领域，整全性原则是立法者与法官应该遵循的最佳法律原则，唯有它可以促使社群中的公共标准，展现出整体而正当的政治道德架构，让所有政治决定只发出独一无二的声音。（LE： pp176-224）

　　Ronald Dworkin前后期法哲学思想的转变与发展告诉我们，重量性或重要性并非法律原则之充分且必要的存在条件。法律原则的适用与否，属於应然层面的评价问题，而非实然层面的认识问题。换言之，相互冲突之法律原则彼此间的衡量与取舍，不是其本身客观上是否有特定轻重份量的事实认定问题，而是适用者主观上对其妥当性产生不同评价的价值判断问题。不同的审判者，对同一法律原则的重要性评价，极可能有相当大的出入，以致做出南辕北辙的判决结果。如此，非但无法有力证明法律原则具有重量面向的属性，反倒更容易凸显出这项主张的高度争议性，让人无法同意重量性是所有原则的共同特症。因此，欲探究法律原则是不是原则的其中一种类型，必须回到笔者先前所提出的看法，也就是逐一检视法律原则是否具有规约性、普遍性、以及可证立性这三个原则存在特徵。

　　（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性

　　首先我们看法律原则是否具有规约性的属性。规约性是指一项命题以当为语句（ought statements）的表述形式，主张（claim）人们应该或必须如何行动的规范判断，而非陈述（state）人们实际上如何行动的事实说明。法律原则无疑具备此一特性，同时它的规约性格是双重的。一方面做为一般原则，可以主张约束一般社会大众的行为，他方面做为法律原则，则可主张是法官在裁判上应该适用、考量的证立理由。举例来说，无人可因自己不法行为而获利的原则，除了是规范社会成员不应不当得利的道德原则之外，当发生相关法律上权利义务争执时，自然是法官应该予以参酌的重要法律原则。

　　其次，法律原则是否符合普遍性的特徵？所谓普遍性，简单的说，是指规范所涵盖的所有相同或相类似案件，皆应一体适用。以「不可滥杀无辜」（Never kill innocent persons）的道德原则为例，不论实际上是否有许多无辜者被杀害，这项原则在任何时空脉络底下，对任何人皆应有效适用，因为应该这个字的典型用法，即意谓着可普遍化。（Hare， Freedom and Reason： p37）然而问题是，法律原则的当为表述，是否与道德原则一样具有可普遍化的特性呢？Hare认为法律判断（legal judgments）不能与道德判断等同视之，前者所衍生出的法律义务，仅适用於特定法域（jurisdiction），无法主张在任何国家的法律体系皆有效适用，因此从严格意义来说，法律判断并无普遍性。反之，道德判断的当为表述，并未潜在地指涉任何团体或法律体系，是以其道德义务的主张，具有可普遍化的适用效力。（Hare， Freedom and Reason： pp35-6）从这个角度来看，法律原则似乎欠缺可普遍化的原则特徵，而失去存在的必要性与可能性。的确，倘若我们视法律原则为法律的一部份，将难以避免上述的困境，因为适用任何法律规范，均须立足在特定法律体制的运作基础上。所以Riggs v. Palmer中无人可因自己之不法行为而获利的原则，一旦被解释为构成该案有效法律规范的一部份，其适用范围将仅限於美国法上的案例，而不及於其他法制领域。

　　笔者以为，法律原则是形成具体法律判断之前，法官应该加以考量的规范性理由（normative reasons），它如同Dworkin所言，可以提供司法裁判一定的论证依据与思考方向，但本身并非最后的法律判断，（TRS： 26）换句话说，法律原则不是法律，法律原则在形成之前，首先必然是为多数人所认同的一般原则，而主张应该普遍适用於所有的人、地、事、物。随后，由於其规范内容与特定法律事实以及法律上权利义务关系之变动有关，而被赋予法律原则的地位，不过并不因此丧失做为一般原则的普遍性特徵，依然一体适用於所有法律体系[30].

　　最后，法律原则是否有可证立性？是否支持或拥护特定价值？我想答案是肯定的[31].问题是，一般原则，特别是道德原则，与法律原则的证立价值是否有别？我想答案也是肯定的。一般（道德）原则以证立特定（道德）价值为依归，构成个人选择如何行动的重要实践理由（practical reason）。法律原则以证立法治价值为主要目的，而法治价值则是法律作为必要的社会公共选择规范，所不可或缺的正当性基础。

　　肆、法律原则是不是法律？

　　在第贰与第参部份，我们分别讨论原则是否存在以及法律原则是否存在这两个重要争点，并初步导出以下三项结论：

　　1.　 原则为人类社会生活不可或缺的规范标准。

　　2.　 原则具有规约性、普遍性、可证立性三种基本存在特徵。

　　3.　 法律原则的确存在，它是原则的一种类型，具有上述三项原则本质特徵。

　　这些初步结论虽足以说明法律原则是一种原则类型，不过尚无法真正确认（identify）法律原则在法体系中所扮演的角色，及其在法律推理过程中所应发挥的功能。论者唯有进一步说明法律原则具有不同於一般原则的独特属性（unique character），才能建构一套完备的法律原则理论。

　　传统上支持法律原则存在的法理学理论，几乎一致认为法律原则乃构成法律概念之一部份，而为有效的法律（valid law）。准此，法律原则的独特属性为其「法律有效性」（legal validity）。也就是，凡经由法体系鑑别有效法规范之判准予以肯认的原则，即为具备法规范效力的法律原则。此种积极主张法律原则为有效法律的法理论，笔者称之为积极的法律原则理论（positive theory of legal principles），以柔性法实证主义与Dworkin的整全法理论为代表，前者主张法律原则必须经由承认规则确认其法律有效性，后者则提出整全法的建构诠释原则，做为法律原则的实质法效判准。

　　一、积极的法律原则理论

　　（一）柔性法实证主义

　　柔性法实证主义主张，法律原则可藉由承认规则来确认其法律有效性，其中包括形式的系谱判准以及实质的道德判准。换言之，法律由法律规则与法律原则组成，两者皆可经由基础承认规则，分别依据系谱与道德判准辨识有效的法规范。在柔性法实证主义的阵营中，美国耶鲁大学法理学教授Jules Coleman，可说是最重要的代表性人物。他於1982年发表的「消极与积极实证主义」（“Negative and Positive Positivism”）一文[32]，即明白揭橥承认规则能够辨识有效法律原则的主张。而从其晚近所发表的另外两篇重要文章里[33]，我们更可窥知 Coleman本於以下三项命题，佐证承认规则为鑑别法律原则的合法性条件（conditions of legality）：

　　1. 可分离命题（Separability Thesis）

　　「法律与道德之间在概念上无必然关联」的主张，向来是法实证主义的核心论旨。不过这项主张背后，事实上含有两种不同层次的意义。第一层意义是指法律的内容在道德上是可谬的（morally fallible），也就是法律不必然需要有正面的道德价值。第二层意义则是指法律的认定，毋需藉助实质正义或道德判断，亦即，法律有效性的鑑别标准是道德中立的（morally neutral）[34].基本上，可分离命题认同第一层意义的分离命题，可是对第二层意义却有所保留。Coleman指出，可分离命题主张：

　　至少存在一个承认规则及法体系，不以道德原则做为任何有效法律命题的真值条件（truth conditions）。所以，某一特定承认规则有可能指定一项道德原则，为其部份或者全部有效法律命题的真值条件，而不会违背可分离命题。因为从某一个社会的法律必然是特定道德原则的事实，无法直接导出道德原则为所有法体系必要的合法性条件（a necessary condition of legality）。（Cohen， RDCJ： 30）

　　Coleman认为有些社会的确把道德原则安置於（incorporate）法律之中，但这和法实证主义的可分离命题并不相违背，因为「可分离命题不是法律与道德必然分离的主张，而是法律与道德并非必然相关的主张。」（The separability thesis is not the claim that law and morality are necessarily separated； rather， it is the claim that they are not necessarily connected.）（George， Autonomy： p291）

　　由此可见，可分离命题强调的是，法律与道德之间不必然分离也不必然相关。不过Coleman也承认，可分离命题只是一项消极命题（negative thesis），无法积极满足实证法学的核心需求，也就是无法对於什么是真正的法律以及什么是判断有效法律的真值条件等问题，提供肯定的答案。（Cohen， RDCJ： p31， p35）也因此，Coleman站在可分离命题的消极前提上，进一步提出道德安置命题与社会成规命题，做为柔性法实证主义的积极论旨。

　　2. 道德安置命题（Moral Incorporation Thesis）

　　道德安置命题旨在质疑刚性系谱承认规则的存在必然性，但并不否定承认规则的存在必要性。Coleman认为，既然事实上存在安置实质道德判准的承认规则，那么主张一切依形式系谱标准鑑别有效法律的刚性理论，就显得欠缺周延的论证基础。他进一步分析，承认规则的主要功能是做为一种生效规则（validation rule），而非确认规则（identification rule）。做为一种生效规则，承认规则所拘束的对象不是一般公民，而是公职人员，其目的在指导他们依承认规则所制定的有效性判准，俾使立法以及司法判决发生法律上效力。换句话说，承认规则旨在设定法律生效条件，但未就该生效条件的内容做任何限制，所以即使有些国家将道德要求明定为法规范的有效性条件，也不因此与法实证主义的理论相互抵触，因为可分离命题以及承认规则的生效规则性格，皆未对承认规则的内容加以任何（系谱性）限制。（George， Autonomy： pp292-4）职是之故，承认规则不必然侷限在形式的系谱模式，也可能以结合形式及实质法效判准的模式出现。

　　Coleman同意Dworkin对於系谱命题的批判是有道理的。系谱命题主张有效法律之判断，必须完全诉诸形式的系谱准则，Dworkin则反驳指出：如果一个社会的承认规则在具体困难案件中，吸纳实质道德原则以鑑别有效法律原则，那就不是法实证主义者心目中的社会承认规则了，因为实证主义认为道德在本质上是有争议的（inherently controversial），倘若承认规则以本质上有争议的道德原则为其法效判准，那么势必难以明确区别法律与道德规范，更无法满足法实证主义所重视之「法律旨在确保人民合理期待利益」的法安定性要求。这样的承认规则不啻变成一种非承认规则（a non-rule of recognition），也就是变成一种凡道德上有效即为法律上有效之漫无标准的规则，而失去承认规则所应有之明确识别有效法规范的功能（TRS： pp39-45）

　　不过Coleman亦指出，Dworkin以道德判准具高度争议性的论点，来否定承认规则存在，乃忽略了规则是什么（what the rule is）以及在规则底下是什么（what falls under it）的重要区别。规则本身并不能由其外延（extension）所界定，法官对於规则是什么可能有共识，但对於规则在具体案件中，特别是在争议案件里，所适用的具体事例是什么，彼此的见解很可能有极大差异。（“ICPDT”： p410）这毋宁表示，Dworkin和刚性论者一样，将承认规则的生效功能与确认功能混为一谈，前者是有关承认规则存在与否的认识问题，后者则是承认规则如何适用的解释问题。我们可以Coleman所举的一个有趣例子，来印证两者的不同。试想在一个非常简单的法体系中，其承认规则所设定的合法性标准（笔者按：即法律有效性标准）为「凡Dworkin所言就是法律」（Whatever Dworkin says is law），而按照这套标准辨认法律的最可靠法则是「听Raz的」（Listen to Raz）。（George， Autonomy： p293）Coleman的用意在说明，能使法体系内某些规范成为有效法律的判准是Dworkin说什么，不是Raz说什么，Raz的说法只不过是解读 Dworkin说词的其中一种可能解释罢了。尽管有人可能不同意Raz的解释，乃是对Dworkin说法的最佳解读，不过却无法否认Dworkin的说法，乃形成各种不同解释版本的共同基本前提，因为毕竟，歧见必须建立在共识之上（Disagreement must be built upon agreement）。同样地，在柔性承认规则的解释上，法官们对於道德原则所应适用的具体案例是什么可能有歧见，可是却不约而同以行动来肯认在承认规则中安置道德原则，是一项不争的存在事实。（George， Autonomy： p296）这项事实虽然只是法官不断依承认规则所设定的有效性判准，审查立法、司法、以及行政行为是否生效的单纯聚合行为（convergent behaviour）而已，不过已足以形成一定的社会成规（social convention），证明承认规则（包括刚性与柔性）确实存在。

　　3. 社会成规命题（Social Convention Thesis）

　　法实证主义主张法律是一种社会事实，只是不同的实证法学者，对法律的社会事实特徵有不同解读。Austin着重法律是一种外在的强制制裁及服从习惯事实； Hart强调法律是社会成员从内在观点接受其拘束的社会规则事实；Coleman则主张法律是行为与态度相互依存聚合（interdependent convergence of behavior and attitude）所形成的社会成规事实。（“ICPDT”： p396）而承认规则无疑是带有浓厚社会成规性格的基础法律规范，其存在特徵完全表露在公职人员，特别是法官，反覆运用法律有效性判准的惯例行为上。因此，承认规则乃是法律公职人员之间的一种社会成规。（“ICPDT”： p397）

　　承认规则做为判断有效法规范的社会成规，其内容并不以系谱判准为限，尚可安置充满争议性的实质道德条款，以辨识有效的法律原则。而诚如先前Coleman所言，引进争议性的道德条款，并不因此可以导出承认规则不存在的主张。盖道德原则的解释适用可能产生许多不同见解是一回事，然其做为一种社会成规的存在事实，又是另外一回事。即便有多种不同的解释观点，法官依然负有司法义务（being judicially obligated），秉持接受同一道德生效条款拘束的规范性态度，形成反覆适用该条款的惯例行为，以判断有效法律规范。这种柔性、包容的法实证主义（inclusive legal positivism），或是Coleman后来所称的安置主义（incorporationism），强调其理论依然能够坚守法律做为一种社会（成规）事实的实证法学立场，足以有力反驳Dworkin否定承认规则存在的整全法理论。质言之，安置主义允许道德原则成为合法性的判断条件，使得规范的法有效性，有时可以藉由实质道德标准来决定，因为承认规则的成规性（conventionality），构成法律的存在条件。除此之外，法律与承认规则的社会成规性格，不但可以调和争执与歧见，同时还可进一步证立法律权威的可能性。（“ICPDT”： p382， pp385-6）

　　持平而论，上述三项柔性法实证主义命题，的确较符合当今自由民主宪政国家的法制现况。以我国宪法为例，从宪法第一百七十条（本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律）、第一百七十一条一项（法律与宪法抵触者无效）、以及第一百七十二条（命令与宪法或法律抵触者无效）的规定，可以明显看出是刚性的形式系谱判准。然而宪法第二十二条（凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障）、第二十三条（宪法上所列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者，不得以宪法限制之）、以及第一百七十一条二项的规定（法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之），则给予司法机关就通过系谱测准的形式法律规范，做实质违宪审查的权利，因此可说是柔性的实质法效判准。然而，在此有一个重要的关键问题是：通过实质判准的有效法律命题，是否就是所谓的法律原则？在大陆法系国家，恐怕很少人会同意这种说法。比如我国民法第七十二条的规定（法律行为，有背於公共秩序或善良风俗者，无效。），即为合乎宪法之形式与实质生效条款的有效法律命题，我们通常将之界定为具有概括条款性质的法律「规定」或者法律「规则」，但绝不会把它视为是一种法律「原则」。而那些真正被归类为法律原则的规范标准，譬如私法自治原则、交易安全保障原则、三权分立原则、以及无罪推定原则等等，尽管其内容完全符合宪法第二十二条与第二十三条的实质审查条款精神，也不会因此被认为是我国现行有效施行的法律规范。盖於民主宪政制度与成文法体系的架构下，成为有效法规范的基本前提要件乃是，至少必须在形式上获得立法机关的肯认或授权，然后再端视是否於宪法中尚设有其他鑑别标准，可对形式立法的规范内容进行实质审查。因此，凡经由立法机关制定通过的法律，的确有可能因为违反承认规则的实质审查标准（通常是特定道德原则），而被司法机关宣告为无效。可是反过来说，所有符合实质判准的众多社会规范，包括宗教、道德、风俗习惯、以及所谓的法律原则在内，在未通过系谱法效判准的形式肯认前，绝对不可能是有效的法律。再者，即使在特别重视先例拘束原则的英美法系国家，法律原则虽然於司法推理过程中，经常扮演举足轻重的角色，但其功能通常被定位为证立判决结果的重要解释理由，并不因而具备有效法律规范的地位。譬如Riggs vs. Palmer一案之无人可因自己不法行为而获利的法律原则，的确是支持原告胜诉的最重要理由，不过这项英美法上的重要法律原则，并未取代系争纽约州遗嘱法规的地位，独立成为有效的法律规范，它只不过是本案多数承审法官，就系争纽约州遗嘱法规採取目的论解释方法时，所凭藉之最有说服力的证立理由。

　　所以无论在欧陆法系或英美法系，法律原则虽然存在，但其地位无法与一般有效法律规则相提并论。笔者肯定柔性法实证论批评刚性论者一味支持形式系谱判准，以致忽略承认规则可能包含实质判准的主张。然而通过实质审查标准的规范，也必须同时符合形式的合法性条件，才能成为有效的法律规范。而经由司法机关所作成的判例或判决也是如此，只不过其主要拘束对象是法官的审判行为。至於那些在背后支持具体诉讼结果的法律原则，并非司法判决本身，它们毋宁是法官於解释判例或承认规则的实质判准时，所适用的证立规范。

　　最后，柔性法实证主义将法律以及法律原则等同视之，犯了一个逻辑上的谬误。法律原则无疑是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、以及可证立性的基本原则特徵。如果把法律原则同时界定为有效的法律规范，势必违背原则的普遍性特徵，因为法实证主义乃以实证法为其研究对象，实证法又必然受到时空因素之限制而缺乏普遍性。所以当法律原则被归类为特定法体系的实证法规范时，也就同时丧失一般原则的普遍性特徵，此时那些被视为具有实证法地位的法律原则，其实已不再是法律「原则」了。除非我们採取自然法论的进路（approach），强调法概念本身为普世化的先验概念，才有可能将法律原则纳入法概念之中，可是如此一来，势必同时推翻法实证主义主张法律为一种社会事实概念的经验主义立场。因此，柔性法实证主义的积极法律原则理论，有其内在难以克服的理论缺陷，无法妥当证立法律原则的有效法律地位。

　　（二）整全法理论

　　第二种积极法律原则理论是Ronald Dworkin的整全法理论。相较於柔性法实证主义的承认规则理论，两者的最大不同之处在於，整全法理论完全否定法体系中存在一个承认规则，可以做为判别一切有效法律规则与法律原则的标准。Dworkin认为唯有抱持一种参与者的诠释态度，透过建构诠释（constructive interpretation）的方法，寻求过去以及现在所有法律与料（legal materials）之最佳、真正的目的或意旨（point），方能辨识真正有效的法律。这个法律之最佳的、真正的目的或意旨，就是整全法的政治道德原则。

　　Dworkin早期的法理学思想，倾向将法律原则定位为在明显实证法规之下，落实个人政治道德权利的隐含性法律规范。他除了提出权利命题（the rights thesis）做为法律原则的证立基础之外（TRS： pp82-84），对於疑难案件中相互竞争的法律原则之间，最后如何抉择并做出正确法律判决的问题，Dworkin假託一位无所不能的超人法官 Hercules之名，强调在宪法、制定法、以及普通法等各个法律实践领域里，Hercules必然能建构一套妥当证立所有判决的最健全法理论。（TRS： pp105-130）而这个最健全法理论的实质内涵，一直等到「法律帝国」一书问世，Dworkin提出整全法理论之后，才清楚而完整地勾勒出其法理学帝国的理论蓝图。

　　整全性是正义、公平、以及程序上正当过程以外的第四种政治道德理想，以此理想做为法律实践（legal practice）核心意旨的整全法原则，则是证立所有有效实证法规与法律原则的唯一标准。换言之，在整全法的架构底下，一切有效法规必定是整全性的法规，而一切有效法律原则也必然是整全性的法律原则。然而，整全法原则究竟如何产生？又其实质内涵为何？以下笔者将分别从方法论以及本体论的角度，剖析整全法的概念。

　　1. 方法论上的整全法概念（The Methodological Concept of Law as Integrity）

　　架构整全法概念的方法论基础，是所谓的建构诠释方法。这是一种创造性、目的性的诠释方法，由诠释者赋予被解释对象特定目的，以呈现出该对象之最佳的可能型态（form）或样式（genre）。（LE： p52）对Dworkin而言，任何社会实践（social practice）皆为创造性建构诠释的对象，所以包括文学、艺术、礼仪（courtesy）、以及法律的诠释，都是属於建构诠释的一种。Dworkin 抨击法实证主义将法律定位为明显事实（plain fact）的理论，乃是错误的语意学理论（semantic theory）。他指出，法实证主义向来主张法律所具有的社会事实特徵，乃是法概念内涵的客观语意判准。据此，所有法理学上的歧见，并非有关法概念是否应以客观事实做为认识基础的歧见，而是站在肯认法律为一事实概念的前提上，就哪些社会规范符合这项事实判准所产生的「经验上歧见」（empirical disagreement）。然而，Dworkin认为法律是一种诠释的概念（law as an interpretive concept），法律实践是法官如何证立他所认知之最佳法律意旨的论证实践（argumentative practice）。所以，存在於不同法理论之间的争执，不是有关法律是否确实符合特定事实检测的经验认知问题，而是有关法概念之核心内涵的根本立据（ground）应该是什么的「理论上歧见」（theoretical disagreement）。（LE： pp3-15， pp31-5， pp87-90）

　　在司法实务上，最佳的、整全的法律解释必须同时符合两种解释面向的要求：适切性以及道德证立性的面向。适切性面向为法律解释提供一个粗略的门槛要件（a rough threshold requirement），它要求任何合格的法律解释，首先必须是对「法律某些部份的解释」（an interpretation of some part of the law），因此排除了那些直接否定立法职能或立法最高性，而迳依法官个人主观正义信念审判的解释。然而，在困难案件中，往往会有两种以上合格的法律解释，符合适切性的门槛要求，此时法官必须从道德证立面向的角度，整体考量一切合格的法律解释，从中选择能够使整体社会制度与决策结构展现最佳政治道德观点的解释。Dworkin并不否认在寻找最佳政治道德解释的过程里，法官个人的道德与政治信念往往涉入其中，并且可能在其内心形成不同政治道德理想应如何衡量取舍的痛苦挣扎，可是Dworkin始终相信法官总会找到更上位的信念（higher-order convictions），妥适地调和这些互相竞争的政治理想。（LE：255-6）而这个更上位的信念，就是以能够圆融整合正义、公平、以及正当程序三者的整全性价值为宗旨，所建构之最佳法律诠释的整全法理念。

　　2. 本体论上的整全法概念（The Ontological Concept of Law as Integrity）

　　建构诠释虽然是创造整全法的必要手段，但是不同诠释者可能对适切性与道德证立性要件的内涵有不同诠释，因而极易导致完全不同，甚至彼此冲突的整全法解释。如此一来，整全法概念很有可能因为无法在不同建构诠释的主张中，找到一个最佳的实质论点，而被批评为空洞的概念；或者也有可能因为诠释者於各个诠释阶段所考量之整体政治道德原则，必须不断地寻觅更上位阶的整全性原则做为其证立依据，因而陷入乞题（question-begging）或无穷回溯（infinite regress）的逻辑困境[35].

　　上述的质疑的确有其见地，不过似乎仅止於批评整全法理论的方法论层面问题，而尚未深入触及其本体论层面的核心主张。事实上，在《法律帝国》第六章论整全性的后半部份，Dworkin为整全性概念的内涵，提出了实质与本体性的论证。Dworkin认为，凡接受整全性为一种政治道德德目的社会，必然会形成一个由普遍共同原则所支配的真正社群（true community）。而在这个真正社群里的每一位成员，彼此间皆负有连带或公同义务（associative or communal obligations），以善尽其平等关怀与尊重其他成员的道德责任。是以，一个追求整全法理想的法体系，必然要立足在这样一个连带义务的社群上，才能宣称其立法权威及司法裁判具有道德正当性（moral legitimacy）。（LE： pp195-216）可见，Dworkin心目中的整全法，其实就是平等原则的化身。他认为唯有真正落实平等关怀与尊重原则（the principle of equal concern and respect）的政治社群，才是原则性、整全性的法律社群。

　　从以上有关Ronald Dworkin整全法本体论概念的初步分析，我们不难发现，Dworkin的法理学思想其实带有浓厚的自然法色彩，甚至可以说是一种精緻的自然法理论（a sophisticated natural law theory）。他不讳言地主张，整全法乃蕴含於实证法体系中，最符合平等关怀与尊重原则的法律诠释理论。换句话说，整全法的主体并非实证法规，而是法律原则；法律的概念并不是经由法律史料堆积而成的明显事实概念，而是在其背后支持整体法律社群落实自由平等原则的政治道德信念。因此，唯有符合整全法所蕴含之平等理念的原则，方为有效的法规范，反之则不然。

　　乍看之下，整全法模式的积极法律原则理论，似乎是无懈可击的法理论，因为它的整体推论过程，看起来是妥当而连贯的：

　　法律是一种诠释的概念，法官应该运用建构诠释方法，先从整体法律史料中过滤出数种可能解释，然后再从中选择最符合最佳道德证立原则的解释，也就是整全性的法律诠释。而整全法的实质内涵，则是由所有整全性法律诠释，所共同建构而成的整体政治道德理想，其目的在赋予政治社群中每一位成员共同的连带义务，以具体落实同等关怀与尊重的平等原则。

　　然而，如果我们仔细推敲，便可发现整全法的法律原则理论存在两个矛盾。首先是整全法之方法论概念与其本体论概念不相一致的内在矛盾，其次则是整全性法律原则与原则普遍性特徵互相冲突的外在矛盾。

　　整全法理论的内在矛盾之处在於，所有合格的法律诠释，皆必须事先通过法律适切性的门槛标准，否则审判者便无法在这些可能的诠释当中，进一步建构出道德上最佳的整全性诠释。换言之，法律的建构诠释一定得从过去法律实务中「曾经」出现过的诠释着手，凡是未曾被立法者或法官於法律史料中加以肯认的解释原则，均无法先行取得合格法律诠释的资格，更遑论能够成为建构的整全法诠释。然而，此一解释方法论上的整全法概念，与强调平等关怀及尊重之本体论上的整全法概念，却存有内在的不一致性。试想，在一个实施种族歧视制度的国度里，譬如纳粹政权或者先前的南非白人统治政权，法官有可能从这些邪恶法体系（evil legal system）过去以及现在的实定法与司法判决中，建构出符合Dworkin心目中平等原则的整全法解释吗？答案显然是否定的。因为建构性的法律诠释方法既然必须受到法律适切性要件的限制，那么法官当然不可能从施行种族歧视政策的实证法制史料中，找到足以支持平等关怀与尊重原则的法律解释。如是，在一个邪恶法制的社群里，经由建构诠释方法所导出的所谓整全法解释，势必与Dworkin本体论上的整全法概念不相一致，使得整全法诠释法学呈现出前后矛盾的不整全结果。

　　即使在Dworkin引以为民主法治之典型代表的美国法律社会，整全法理论也无法避免上述的内在矛盾。我们以他最喜欢举的Brown v. Board of Education一案[36]为例，即可看出箇中的矛盾所在。美国最高法院大法官在审理有关黑白种族分校，是否违反美国宪法第十四修正案法律平等保障条款的问题时，虽然认为基於种种社会学研究证据显示，实施种族隔离的教育制度，很可能无法达到平等的要求，可是他们并未直接宣告南方各州有关黑白分校的法令，抵触宪法十四修正案的意旨，因而并未明白表示是否推翻一八九六年Plessy v. Ferguson[37]一案所确立之「分离但平等」（separate but equal）的宪法解释原则。所以，即使Brown案件最后的判决结果，要求南方各州尽快实施黑白合校制度，Dworkin仍然认为这是一项妥协性的判决，并非理想的整全法裁判。因为整全性的建构法律诠释，必然会宣告实施种族隔离政策的教育法规，违背宪法平等保障原则的精神，一举推翻Plessy这件声名狼藉的判决。（LE： pp29-30， pp387-92）

　　Dworkin对於Brown判决的批评，实际上已充分暴露出整全法理论的内在矛盾之处。因为一方面，整全法要求法官必须接受过去之立法与司法判例解释的限制，如是，则审理Brown一案的大法官，不可能做出逾越「分离但平等」原则的法律解释。从这个观点来看，该判决的法律推理完全符合建构诠释的方法论要求。但是另外一方面，理想的、实质的整全法诠释，却宣称Brown是一项妥协产物，无法真正落实平等保障的宪法精神。从这个观点来看，Brown的判决结果并不符合整全法的本体论内涵。由此可见，即便像美国这种致力於追求公理正义的法治社会，也难以完全满足整全性政治道德理想的要求，让每一项判决在解释方法与实质内涵上，都能被妥当地证立[38].

　　整全法理论的外在矛盾，与柔性法实证主义的问题如出一辙，也就是整全法理论所认同之具有法律地位的法律原则，将同时丧失其做为一般原则所应有的普遍性特徵，而欠缺原则的基本属性。此时，整全法概念所涵盖的法律原则，不再是一种原则类型，而是适用於特定时空与社会脉络的法律规范。Dworkin或许会反驳指出，整全性的法律原则具有普世价值，应该超越所有人地事物因素的限制，普遍适用於所有法体系的所有法律争端，因而依然具备一般原则的普遍性特徵。这种类似自然法论的主张，的确能够化解整全性法律原则欠缺普遍性特徵的疑虑。不过不要忘记，整全法需要接受法律适切性要件的节制，而法律适切性要件则由具体的实证法史料所构成，因此经由特定实证法体系所过滤出的建构法律诠释原则，一旦被定位为有效的法规范，势必只能於该实证法体系发生效力，无法主张在其他法体系亦生相同的法律效果。所以即使像无人可因自己不法行为而获利的普通法原则，Dworkin虽然认为它是具有法律拘束力的法律原则，也只能在美国的整全法体系里发生效力，无法对其他法律社群，譬如德国、英国、或者台湾，产生相同的法规范效力，除非这些法体系的法官，也同样在其实证法体系的某个法律案件中，明白援用此项原则做为裁判的主要证立依据。

　　总之，Dworkin的整全法理论，无论从整全法概念本身来分析，或者从原则普遍性特徵的角度来看，都存在一定的理论矛盾，而与柔性法实证主义一样，无法妥当证立法律原则的法律地位。既然如此，那是否意味着法律原则虽然存在，但并非有效的法律规范？如果答案是肯定的，也就是说，法律原则不是法律，那么在法律推理过程中，法律原则究竟扮演何种角色呢？接下来，在本文的最后，笔者将尝试提出消极的法律原则理论，以釐清法律原则的定位与功能。

　　庄世同