对事实出发型与法规出发型民事诉讼划分之追问

【出处】中国民商法律网
【摘要】日本民事诉讼学者中村英郎先生认为，英美法系与大陆法系民事诉讼的根本区别可表述为事实出发型民事诉讼与法规出发型民事诉讼，并由此形成各自的理论体系，导致诉讼理论借鉴的困难。分析民事诉讼制度起源及中村先生所持论据，可知有关事实出发型民事诉讼与法规出发型民事诉讼的划分基本上是一个不能充分证明的假说。民事司法活动的本质都是将现有法律用于解决目前的纠纷，都是沿着三段论的逻辑结构而展开的。
【关键词】民事诉讼；事实出发；法规出发
【写作年份】2011年


【正文】

　　在欧洲中世纪的历史时期，英国民事诉讼率先在本土渐进形成，几个世纪以后，大陆法系的领头羊——法国的民事诉讼法典在大革命的浪潮中傲然出世，两大法系的民事诉讼从此并行于世，至到今天。虽然经历了漫长的演变过程，虽然相互靠拢的势头越来越突出，但两大法系民事诉讼仍然存在明显的区别，仍然保持各自的传统。英美法民事诉讼与大陆法民事诉讼的根本区别在哪里？这种区别对民事诉讼的制度与理论有多大影响呢？日本的中村英郎先生认为：“古代罗马法、日耳曼法历经曲折分别发展成为今日的大陆法和英美法，其中占支配地位的分别是以成文法为背景并以法规为出发点来把握诉讼的诉讼观和以不成为法为前提并从事实出发来考虑诉讼的诉讼观，并在各自的诉讼观下采取各自的制度和理论。”[1]并肯定“罗马法民事诉讼和日耳曼法系民事诉讼差异的根源在于法存在方式的不同，即是否有具体的成文法典。”[2]这种差别进而影响到不同的诉讼目的，即：罗马法诉讼制度是为了实现当事人的实体权利，而日耳曼诉讼制度的目的在于恢复正义与和平的秩序。从有无成文的民事实体法引致不同的诉讼目的，从不同的诉讼思维方式进而产生不同的诉讼制度与理论是中村先生观点的主要思路。他将英美法系的民事诉讼命名为事实出发型，将大陆法系的民事诉讼命名为法规出发型，并分别从日耳曼的古老诉讼、罗马帝国的古老诉讼中进行了引证。该观点在我国民事诉讼法学界已有一定的影响，并在一些学者的著述中出现。

　　毫无疑问，这种新的方法和视角对于认识两大法系民事诉讼的各自特点确实具有很大的帮助，他提醒我们应当回顾民事诉讼的历史，而且，这还涉及如中村先生所言的重大的现实课题：两大法系民事诉讼制度与理论的相互引进与融合的可能性。但有疑问的是，成文民事实体法的有无真的能够引发诉讼观、诉讼思维的根本不同吗？古代民事诉讼的状况对现代民事诉讼的状况有如此大的决定作用吗？

　　一

　　中村先生认为：“日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义和和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件之中应有的法。”[3]“罗马自《十二铜表法》以来就有了成文法。具体的案件只有符合法律规定的诉（事实和规范结合）时当事人才能获得裁判的救济。在这种诉讼制度下，发生什么案件时，首先查看法律上是否存在与之相符的诉，即从规范出发来考察诉讼。一方面与罗马法一样，日耳曼法中也存在事实与规范结合的情况。但是，另一方面日耳曼社会中不存在像罗马法的那种成文法。法是从事实中被发现的。而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，这里的诉讼首先是从事实出发来考虑的。”[4]真的可以在事实中发现法吗？

　　在人类历史上，人们对法律的表现形式的偏好是一致的，都是喜欢公开的法，而厌恶不公开的法。而公开的法大都是以文字为表现形式的，无论是法典还是判例。只不过在早期，由于统治者的专横和人民知识的匮乏，人民的愿望被强制性地压制了。著名的《十二铜表法》就是平民迫使贵族放弃对法律的垄断权的斗争成果。梅因先生还将《十二铜表法》的出现作为法律与立法一般发展的第三阶段的标志：由社会冲突引起的习惯法的法典化[5]。日耳曼人并非不喜欢成文的公开的法。从公元五世纪起，日耳曼人在建立蛮族国家的同时，受到罗马法法典编纂的影响，开始在部族习惯的基础上编纂成文法典，历史上称为“蛮族法典”。主要有西哥特王国的《尤列克法典》，法兰克王国的《撒利克法典》，东哥特王国的《狄奥多理法典》。在不列颠则有肯特王国的《埃塞伯特法典》以及英吉利王国的《阿尔弗雷德法典》。这些蛮族法典大部分依赖有文化的罗马法学家和教会神职人员，采用拉丁文写成，并将其过程描述为同智者和地方长老商讨后，搜集处理各类案件所依据的习惯法规则而成。当然，这个时期的蛮族法典只是从搜集、整理习惯法开始，是习惯法的汇编，没有形成抽象的概念和原则，如《撒利克法典》中规定：如果有人偷窃一只小猪，罚款120银币，折合2金币；如果有人杀死伯爵，应罚2400银币，折合40金币。这与日耳曼法处于经济极不发达的氏族公社制度的基础上有关。

　　确实，中世纪之前的古罗马诉讼制度与日耳曼诉讼制度有很大的不同。但必须注意，这本身就不是同一水平上的比较，罗马社会是简单商品经济高度发达的奴隶制帝国，高度中央集权，有统一的法典与司法制度，是一个成熟的阶级国家。而日耳曼诸部落正处于从氏族公社向奴隶社会过渡时期，国家形态尚未形成，诉讼活动不过是部落中的自治性的政治活动的一部分。直到很久以后，日耳曼诸部落才在西罗马帝国的废墟上建立自己的初步形态的国家，受到罗马帝国后期封建主义的影响，很快又进入封建社会。其处于完整意义上的奴隶制时期十分之短暂和不明显。中世纪欧洲日耳曼人诸国从来就没出现过罗马帝国般的中央集权和统一的成熟的司法制度与法律，国王的立法权受到教会、大领主贵族、自治城市等多方面的制约。

　　在中世纪早期的欧洲大陆及不列颠诸日耳曼人国家中间，日耳曼法的传统及其发展基本上是一致的，只是在公元七世纪后，欧洲大陆的日耳曼诸国由于面临突出的因民族杂居带来的日耳曼法、罗马法二法并用造成的法律冲突，开始建立对所有民族都适用的“共同法”，并在公元九世纪开始的查理曼统一法律运动中达到高潮，目的就是将落后的日耳曼法与罗马法结合，实现法律统一，他们采用的一个重要手段就是补充旧有法典，发布大量王室法令。

　　《撒利克法典》的最后一次增补是在公元819年，由查理曼大帝的儿子路易主持完成的。该法典文本从传唤被告出庭开始。到公元843年，帝国分裂后，封建割据又起，法律的发展减慢了。公元1066年，诺曼征服英格兰后，英格兰的法律开始处于超前的位置，走上了与欧洲大陆不同的发展道路。而欧洲大陆各国各地，在罗马法、教会法、日耳曼法高度渗透、融合的基础上形成了各自的地方习惯法。

　　这段史实表明，在日耳曼人的传统中，并不是只喜欢事实中的法，而不喜欢明明白白的成文的法。只不过在没有文字能力的时候，依赖口耳相传及个别神职人员所掌握的不成文习惯法是无奈的选择，这与希腊人、罗马人的法律发展史是一致的。另外，虽然后来的欧洲大陆国家在不同程度上继受了罗马法，但在其实体法、程序法中都受到了日耳曼法的影响。日耳曼法甚至被称为德意志民族固有法。所以，从源头上看，日耳曼法也是大陆法系的源头之一。欧洲大陆在中世纪后期也形成一些著名的习惯法汇编，如13世纪的《诺曼底习惯法》、16世纪的《巴黎习惯法》，只是一直没有形成理论化的法典。虽然跟随诺曼公爵统治的英格兰人中有大批熟悉查理曼帝国统治方法的贵族和懂得罗马法的僧侣，但为什么英国人在普通法形成过程中并没有采用法典化方式的问题至今没有充分的解答。是他们厌倦成文法吗？但相反的事实是：在英国法制史上，与宪政紧密相关的事件都是以著名的成文法文件而传世的，如1215年的《自由大宪章》、1628年《权利请愿书》、1679年《人身保障法》。

　　无论是罗马法还是日耳曼法，在依赖不成文的习惯法的时代，都存在发现法律的需要，因为当事人和参加审判的普通民众不清楚适用该案的习惯法究竟是怎样的，所以有所谓宣法者或提示裁判的智者的参与。但在作为法源的成文法典、判例法、习惯法发展到比较充分的时候，如判例累积到一定数量，习惯法形成通行的私人或官方汇编，法律发现的需要就不突出了。因为人们清楚：口耳相传的习惯法是不符合对法的稳定性、明确性的基本要求的。公元1454年，法国国王查理七世发布敕令，要求各地方的习惯法应在国王的专家委员会的协助下记录下来并予以重新编纂。如果说在英格兰，王室法院的法官由于不熟悉当地的习惯法而需要发现法律，无论是采用在审理中询问邻人陪审员的方法，还是如欧洲大陆同行一样通过一种称为“向居民进行习惯法调查”的方式，让若干本地居民说明他们记忆中的习惯法要旨，都是理所当然的话，那么在判例累积到一定程度后，这种活动还需要进行吗？古老的、简陋的习惯法能为新社会提供多少有用的东西？

　　当然，在英美法中，法官发现法律还有另外一个含义，那就是“法官造法”，而此时的“从事实中发现法律”、“在审理中发现法律”只不过是一个维持法的稳定、掩盖造法真相的美丽谎言，或者说是一个神话。这个神话同中世纪的普遍的对于法的产生的观念相关。“人们并不认为它（法律）是由人们所事先制定好的行为规则。它之所以是法律，是由于它已成为人们生活方式的一个组成部分，而且，从无法追溯的远古时期始，就是如此。当它第一次被正式宣布为法律时，它并不是被‘制造’出来，而是被‘发现’出来。”“古老的法才是真正的法、真正的法就是古老的法。所以，根据中世纪的观念，新法的制定是根本不可能的。一切立法和法律改革，都被看作是以前一直遭到违反的、优良的古老的法律的恢复。”“当有一些事实被提交到英国法院请求审判时??人们绝对相信，在某个地方总有一条法律能够包括正在争论的事实；而且，假如这条法律还没有被找到，那也只不过是缺乏找到它所必需的耐性、知识或智慧而已[6]。

　　除了有法官发现法律之说外，在英美法中还有陪审团发现法律的说法，但其效果与法官发现法律正好相反，法官发现法律是指法官造法，但陪审团发现法律是指陪审团弃法（nuliification），表现为陪审团不理会指控者引用的法律规定和法官就适用法律问题所做的指示，仅就案件事实本身，依据良心和感情作出判断，在被告之行为明显违背现行法律规定的情况下，仍然宣告被告无罪。有时，这种情况也出现在大陪审团中，担负指控责任的大陪审团拒绝官方的要求，不指控违法者。虽然陪审团没有审查法律有效性、宣布法律无效的权力，但却以在个案中不适用现有法律规定的方式间接地废弃了他们认为不公正的法律。如果从广义立法的角度看，陪审团废弃法律实质上是一种消极的立法活动。尽管陪审团弃法只具有个案效力，但从实践上看，对明显不公正法律的抵制往往会导致该法律普遍性地不被适用，使其成为废法。陪审团弃法的情况往往发生在刑事诉讼中，废弃的法律多是刑事法律，但当涉及对违反行政法律的被告提出刑事指控时，实质废弃的法律也可能是行政法律。在17世纪英国资产阶级革命中，平等派领导人李尔本因发表反对当权者的言论而多次被捕，却多次因陪审团弃法而宣告无罪。著名的布歇尔案件中，以布歇尔为首的陪审团不仅不顾法官的威胁，弃法宣告聚众发表自由言论的潘恩无罪，还最终使违抗法官意志的陪审团将受到惩罚的制度成为历史。

　　法律发现的问题还涉及法理学不同学派的争论，“当启蒙时代的理性主义仍然宣扬法律秩序是由国家立法者基于理性而有意识地规划和设置的时候，萨维尼及其历史法学派就将法律视作一个历史上形成的文化现象，它萌生于特定民族的灵魂深处并在那里经过长期的历史进程而孕育成熟。”[7]他们反对17、18世纪的理性主义观点，认为立法者要做的不是去创制法律，而仅是将既存的法律（体现了民族精神的习惯法）予以表达和整理，也就是发现出来。令人回味的是：尽管日耳曼法曾被称为德意志民族的固有法，尽管萨维尼也承认日耳曼法律渊源曾在这种法律发展过程中产生过重要作用，但他本人及其追随者却总是专心致力于古代罗马法研究，最终的成果就是以古罗马《学说汇纂》为基础的1896年的《德意志民法典》。

　　无论是英国法中的法官造法和衡平法的出现，还是从未被罗马人统治的德意志人最终选择了罗马法，都表明原始的、简陋的日耳曼法不能为新型社会提供更多的东西。过高估计日耳曼法传统对现代诉讼制度的影响是不现实的，日耳曼法已成为过去。虽然中村先生认为所谓的英国法无非是日耳曼法的一种。但在比较法学界，无论是埃斯曼的五分法（盎格鲁萨克森法系、罗马法系、日耳曼法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系），还是阿尔曼戎、诺尔德、沃尔夫德的七分法（法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系、印度法系），达维早期的五分法（西方法、苏联法、伊斯兰法、印度法、中国法），或者其后期的三分法（罗马——日耳曼法系、普通法系、社会主义法系）[8]，都没有认为英国法是日耳曼法的代表，反而认为日耳曼法与大陆法系、与德国法联系更为紧密。

　　二

　　中村先生认为：“与德意志法不同，在判例法主义下的裁判不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相似的案例，然后在先例中找出已存在法律的过程。总之，这是一种以事实为思考出发点的模式。”[9]而美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐则说：“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从??只是在宪法和制定法都沉默时，我们才踏上这块神秘的土地，这时法官必须从普通法（先例）中寻找适合案件的规则。”[10]

　　本质上看，判例法与成文法都是法，只不过构成方法与表现形式不同。对专业人士来说，两者之区别不应导致在运用过程中出现鸿沟。司法活动本质上都是一样的，都是将现有法律用于解决目前的纠纷，而无论现有法律是成文法，还是判例法。法律都是为纠纷解决提供规则，判例是一个生动、形象的规则，而这些规则都应是三段论的大前提，如果不是这样，它们就不是规则。如果这种判断成立，对事实的法律评价，也就是定性，在两大法系中都是不可避免的。只不过，由于规则的结构不同，成文法下的定性确定为法律规定的一个抽象的法律事实，而判例法下的定性则确定为某个判例中的同类事实，最终，导出三段论的结论。

　　从两大法系在发展过程中的相互影响、借鉴、部分交融中也可以证实：判例法与成文法的区别在诉讼活动方面不会产生无法跨越的困难。英美法系国家中的制定法越来越多，大陆法系国家采用判例作为法律渊源的也越来越普遍。在19世纪英国的法律改革中，判例法的形式曾遭到强烈质疑。边沁对判例法的缺陷进行了猛烈的抨击。他认为，判例法不单缺乏理性、逻辑性，而且更重要的是缺乏确定性，不能为广大社会成员所识别，并且由于实际中的法官造法的存在，使法律应当具有的不溯及既往原则遭到破坏。他甚至把普通法称为“狗法”。“当你的狗做了一件你不愿它做的事，你总是在它做了这件事之后，才为此而揍它——这也是法官在为你我制定法律时使用的方法。”[11]同时，19世纪欧洲大陆以拿破仑法典为标志的法典化运动对英国司法改革也产生相当大的压力。虽然19世纪下半叶许多专门法规的制定应归功于边沁及其学派的改良主义的建议，特别是改造了英国法院的结构和民事诉讼程序。但英国法律家由于他们的实用意识和他们的群体利益，对于用一部以特定的哲学为基础，在桌面上制定出来的法典来代替普通法这种思想是不能容忍的。当然，在刑法领域，由于罪刑法定原则的作用，在民众和社会进步的要求下，虽然至今仍没有刑法典，但随着单行法规的颁布，制定法的调整范围几乎涵盖了所有犯罪种类和罪名，判例法调整的领域已极为有限。1965年，英国议院议长宣布，“英国法律由下列内容组成：议会所制定的大约3000件单行法规，其中最早的制定于1235年，它们被依法编为许多卷；以及30万个以上记录在案的法院判例。”[12]在民事诉讼方面，一系列的制定法完成了19世纪民事司法改革，而20世纪的民事司法改革又开始了英国民事诉讼民主化、先进化的进程，“1999年4月26日，英格兰和威尔士的民事司法制度发生了最基本的变革，民事司法改革的第一阶段乃是引进了一部适用于所有民事法院的统一民事诉讼法典，从而结束了高等法院和郡法院诉讼惯例和诉讼程序不必要的区分。”[13]英美法系的判例法总是与古老的历史保持联系，笼罩着神秘的色彩，而法国最早则以法典建立起过去与现在的界限，1804年4月21日颁布法国民法典的第12号法令第7条规定：“自本法生效之日起，罗马法、法令、通行的地方习惯、制定法以及条例，无论其为一般的还是个别的，对本法所涉及的问题均失去法律效力。”[14]但是，进入20世纪后，判例逐步取得了法律渊源的地位，不仅在私法领域被视为对法典条文的解释，在行政法领域更成为发展的主要手段。官方的判例汇编连续出版，私人的判例收集活动远溯至1791年。在德国，二战后，判例成为其重要的法律渊源之一，特别是在宪法领域。在日本，判例具有"事实上"的法律拘束力，已是学界的通说，判例的展开和蓄积，成为日本民法典百年不易的原因之一。无论是成文法典，还是判例法，都存在一个如何随社会发展而适应的问题。成文法典需要修改，判例法也需要推翻前例。相比较而言，似乎后者更容易做到。为适应不断发展的社会变化，大陆法系国家不断采用判例来对制定法进行完善，并运用于诉讼实践。而两大法系的许多国家及地区同时将制定法、判例作为法源来适用，也没有出现适用过程中的裂变与混乱。

　　三

　　相对于对“从事实出发，在事实中发现法”的怀疑，对于“从法规出发的诉讼”的观点，笔者则认为比较自然。不过不是像中村先生所说的仅是罗马法系的民事诉讼观，而应是跨越法系差异的共同的诉讼观。因为诉讼本身就是依法解决实体权利纠纷，在实体法发展到一定程度时，司法官关注起诉与实体法的关系是很自然的。如果实体法不保护、不允许提起诉讼，诉讼就没有必要展开。其实，不仅如中村先生所言，在罗马法中有过在法定诉讼和程式诉讼中法律审与事实审的区分，在《十二铜表法》学习的榜样——希腊人那里也存在将诉讼划分为审查和裁判两个阶段的情况[15]。英国法中出现的令状制度本质上也是一种对起诉的审查，如果没有适合案件的令状可用，原告不能在王室法院起诉，如果使用了不恰当的令状，则会导致败诉。虽然没有证据证明英国法中的令状制度的产生与罗马法中的法律审制度有什么联系，但二者的作用却是一样的，也都没有逃脱被废弃的命运。笔者揣测这可能是一些地区民事诉讼发展中的一个过程。在原始社会末期，简单、封闭的部落生活产生的法律关系比较简单，权利意识淡漠，由现有的习惯法调整已足够，也不存在实体法是否保护的问题，自然也没有必要审查起诉的合法性。原始的日耳曼诉讼就具有这样的特征，其目的不是保护实体权利，而是法的和平与秩序。进入奴隶社会后，私有制强化了权利意识，平等的人分化了，奴隶成了牲口一样的“物”，法律变得不平等了，赋予诉权的范围很有限，在雅典，只有男性公民才享有起诉权，异邦人只有通过他的保护人才能起诉，未成年男女也受到限制。在罗马，《十二铜表法》只适用于罗马市民。另一方面，较活跃的经济生活导致越来越复杂的关系，使现有的实体法显现出经常性的缺失，不合法律规定的诉讼也被提起，使审查起诉具有实际意义。最终的结局就是，随着对法律保护的覆盖面扩大的需求与回应，实体法也发展了，导致诉权的广泛性赋予，这种对起诉的审查淡化了。另外，在罗马，由于在王政和共和时期的审判权是由具有较高地位的领导人（国王、执政官、裁判官）与地位较低的承审员分享，也产生分段审理的要求，但在后期，进入专制帝政时期后，民选的承审员被赶出了法庭，已无分段审理的需要了。

　　需要强调的是：中村先生将代表不同社会阶段、不同成熟程度的罗马法与日耳曼法诉讼制度进行平行的比较，将英国诉讼制度定义为日耳曼诉讼制度的今天状况是值得商榷的。而大陆法系民事诉讼的历史则更为复杂，一如他所言：“德意志民事诉讼法及以此为蓝本的日本民事诉讼法都是在罗马法的基础上形成的。但是在古代的德意志实行的却是日耳曼法，故日耳曼法的思维方式仍根深蒂固地起着支配作用。为此，在民事诉讼本质的基本问题上，罗马法理和日耳曼法理互相交错形成学说上的对立。”[16]日本甚至在二战后因受英美法的输入而成为混合法制国家。在这种情形下，要厘清两大法系的诉讼观及其作用范围肯定是十分困难的。中村先生的有益尝试把我们引上了这条探索之路。




【作者简介】
吴军辉，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1][日]中村英郎.民事诉讼制度及其理论的法系考察[J].陈刚，林剑锋，译.比较民事诉讼法，2003.55.
[2][日]中村英郎.民事诉讼制度及其理论的法系考察[J].陈刚，林剑锋，译.比较民事诉讼法，2003.53.
[3][日]中村英郎.民事诉讼制度及其理论的法系考察[J].陈刚，林剑锋，译.比较民事诉讼法，2003.19.
[4][日]中村英郎.民事诉讼制度及其理论的法系考察[J].陈刚，林剑锋，译.比较民事诉讼法，2003.25.
[5][美]博登海默.法理学法律科学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999.92.
[6][英]彼得.斯坦，约翰?香德.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京：中国法制出版社，2004.56.
[7][德]茨威格特.克茨.比较法总论[M].潘汉典等，译.北京：法律出版社，2004.212.
[8][德]茨威格特.克茨.比较法总论[M].潘汉典等，译.北京：法律出版社，2004.100.
[9][日]中村英郎.民事诉讼制度及其理论的法系考察[J].陈刚，林剑锋，译.比较民事诉讼法，2003.20.
[10][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，1998.3-7.
[11][英]彼得.斯坦，约翰.香德.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京：中国法制出版社，2004.82-83.
[12][英]彼得.斯坦，约翰.香德.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京：中国法制出版社，2004.82.
[13]徐昕，译.英国民事诉讼规则[M].北京：中国法制出版社，2001.1.
[14][法]勒内.达维.英国法与法国法：一种实质性的比较[M].潘华仿等，译.北京：清华大学出版社，2002.23.
[15]陈盛清.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，1982.47.
[16][日]中村英郎.民事诉讼制度及其理论的法系考察[J].陈刚，林剑锋，译.比较民事诉讼法，2003.26.