判决如何作出——以判断类型为视角

【出处】中国民商法律网
【摘要】司法实践中的判断类型包括案情认知中的事实判断、证据确认中的事实判断和判决中的价值判断。在案情认知和证据认定中，司法人员所作的事实判断都是“理想类型”的建构过程，它们之间既有优劣之分，也会受到司法人员价值因素的影响；在审判阶段，判决属于价值判断，法官对法律条文、证据的理解等因素会影响判决的解释力和说服力。这三种判断类型在案件的侦破、起诉和审判阶段都可能会出现，但它们在不同阶段的类型化特征是一致的，借助于判断类型的分析，可以解释判决重要特征的同一性和差异性，使判决产生过程的真实性和丰富性得到呈现和揭示。
【关键词】案件真相；证据；判决；事实判断；价值判断
【写作年份】2011年


【正文】

　　每个人的日常表达都通过判断进行，司法活动也是如此。但是，人们却很少反思这些判断对案件审理带来的影响。实际上，价值与事实、事实与规范的相互关系深深地影响了司法人员对证据与法律的判断，如果这些问题不能得到细致的研究，将会严重影响我国的司法权威和司法公正。

　　一、案件真相复原中的判断类型

　　在实践中，司法人员总是竭力复原案件的真相，他们认为，只有案件真相大白，才能作出公平的裁决。但是，每一个案件总是发生在特定的时空中，当人们面对一个案件的时候，只能捕捉到一些过去发生的事件的信息，案件的真相无法再现，也无法完全复原。从认识论的角度，案件真相是司法人员要认识的对象，这个对象就是康德所说的“物自体”。康德认为，在我们之外作为我们感官对象的东西是存在的，这些东西是什么，我们毫无所知，只能认识其现象，即当它们作用于我们感官时所产生的表象。[1]也就是说，我们的认识能力只限于经验范围之内，物自体无法认识。

　　有些自然事实的案件，其真相无法获得。比如，在一起涉嫌强奸案件中，被害人梁某诉称，犯罪嫌疑人对其使用暴力、实施强奸。犯罪嫌疑人对此予以否认且住另一房间的证人也没有听到呼救的声音。司法人员在被害人的身体上和现场都提取不到任何有价值的证据，被害人也找不到证人来证明此事。那么，在这个案件中，事情的真相是什么呢？在只有两份完全相反的口供、并且没有其他证据可以补充的情况下，检察机关认为现有证据不能证实犯罪嫌疑人对被害人实施了强奸行为，无法追究犯罪嫌疑人的刑事责任，故作出不起诉决定。[2]我们可以想象，犯罪嫌疑人有可能对受害人实施了强奸，但是，案件的真相可能永远无法获知。

　　再比如，在另一起案件中，李某与张某曾经是恋人，李某称在他和张某恋爱期间，张某向他借了1万元买房，两人分手后，张某及其父母和妹妹自愿给他写下了1万元的借据，因此李某凭此借据到法院起诉，要求张某及其父母和妹妹归还借他的欠款。张某辩称，她从没有借过原告的钱，借据是原告带着一个人，手里拿着装有硫酸的矿泉水瓶和刀闯进她家里，胁迫她父母和妹妹写的，她的签名是其妹代签的。但是，原告对此予以否认，他称自己手里拿的只是一瓶普通的矿泉水，且从来没有威胁过被告，借据是被告自愿写的，同去的朋友可以为他作证。后经法庭调查，确认了张某的签名是其妹代签，其余三人的签名均为张某的父母和妹妹本人所签。由于张某等人没有报案，本案中双方均未提供其他证据，原审法官根据“谁主张，谁举证”的原则，根据该借据判令被告10日内清还原告1万元及利息。判决下达之后，原告没有提起上诉，在执行期间，张某的父母在法院的围墙外自杀身亡。原审法官被检察机关以玩忽职守罪起诉，法院判决其行为不构成犯罪。[3]本案的证据就是一张借据，对事件发生的经过双方当事人各执一词，也许这张借据真是在胁迫之下写的，但是，原审法官在当时的条件下不可能复原案件的真相，这也是法院判决他无罪的主要原因。

　　以上案例说明，当面对一个案件，试图复原其真相时，我们能得到的只是关于案件的客观事实在句子中表达的事态。[4]按照休谟的理论，人类的认识活动通过事实判断和价值判断进行。事实和价值是可以区分的，事实是理性的对象，价值是情感的对象，事实判断是关于对象“是”或“不是”的认识，价值判断是关于对象“应该”或“不应该”的认识。[5]展开来说就是，事实判断源于人们的认识活动，它是认识者对认识对象是什么，以及认识对象与其他事物之间是否存在某种关系作出的一种判断。这种判断本身不包含“人的需要和喜好”，可以客观地断定。事实判断虽然由主体作出，但判断的内容却是纯粹客观的，不以主体的意志为转移。这是一个主体认识对象的过程，所以，事实判断的形式非预设主客体间的对立不可。价值判断源于人们的评价活动，它是评价者依据自己内心的标准，对评价对象是否符合他的需要和喜好，以及多大程度符合他的需要和喜好作出的一种判断。在这种判断中，主客之间是互动的、共融的。也就是说，评价者的情感、愿望不能独立存在，它必须有评价对象，不然，价值判断就落空了。同样，评价对象必须被评价者的情感、愿望所涵摄，否则，评价对象就成了纯粹的客观物，这是一个主体为对象“立法”的过程，离开“人的需求和喜好”，价值判断也就不存在了。所以，价值判断具有主客共融的创造性。根据价值判断是否带有明确的规范、命令性质可以将其划分为评价性价值判断和规范性价值判断。[6]评价性价值判断只属于个人，指主体对价值的认识，其本质在于断定客体对主体的实际意义；规范性价值判断指主体对作为客体的物、他人、自我的状态和属性提出的要求。[7]规范性价值判断是既针对个人，也针对某一社会共同体的行为规范，它在某些方面甚至有高于具体个人或社会共同体的能力。法律是一个“应该”规范。法律规范一旦建立，一旦为社会所接受和认同，将变成一股强大的力量，对人本身加以改造，这是法律规范内化、外化或异化为人性的方面。[8]因此，法律规范是应然的价值评价。[9]

　　休谟认为事实判断和价值判断从具体内容上区别开来，两者之间不可以随意转换。应该说，休谟关于事实判断与价值判断的二分，在简单的判断类型中是成立的。但是，它忽略了事实判断与价值判断中的复杂性。其实，事实判断不可能完全排除价值因素的干扰，而价值判断也同样会受到事实的影响。

　　在实践中，有时司法人员不能认识“物自体”，不能复原案件的真相，只能根据提供的案情信息在自己的经验范围里作出一个事实判断。但是，不同的人对同一个案件所作出的事实判断往往不尽相同。其实，事实判断就是马克斯·韦伯说的“理想类型”的建构过程。研究者首先考察研究对象，从对象中抽取出典型性的特征，然后根据自己的评价性价值倾向和理论设计出理想类型，再根据理想类型去解释对象，在解释对象的过程中，必然会发现类型和对象的不同之处，研究者反过来修改类型，再与对象进行比较，解释对象，再修改类型。这是一个反复循环的过程。在这个过程中，类型与对象之间构成了一种张力，正是这种张力扩展了知识。[10]

　　针对案情的事实判断不可能是唯一的、绝对客观的。不同的人观察案情的角度、次数、仔细程度、观察手段等等不尽相同；不同的人评价性价值倾向、理论水平也不可能相同。这些因素决定了不同的人作出的事实判断必然不同。虽然案件的真相不可复原，但是，针对同一个案件，司法人员不同的事实判断之间有优劣之分。

　　司法人员的事实判断有它不可克服的局限，首先，它是在观察案情的基础上采用抽象的手段；而只要是抽象，就不可能整体地体现案件的原貌，抽取出来的要素也未必就是案件的典型特征，遗漏的也许恰恰是对案件本身有决定意义的要素。另外，某些在司法人员看来是次要的因素，当它被司法人员从案件整体中抛弃时，案件的性质就被修改了。在实践中，有的司法人员以为手上的信息足以复原案件的真相，对某个细微的情节或者信息视而不见，后来证明这是一起冤假错案，显然司法人员利用部分真实的信息虚构了一个完整的“真相”。比如在轰动全国的佘祥林一案中，佘祥林的妻子张在玉失踪后，张的亲属怀疑张被佘杀害。同年，在佘居住地附近发现一具女尸，公安机关立案侦查。佘祥林两度被判死刑，后来以故意杀人罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。十一年后他的妻子突然现身，这起冤案才得以平反。[11]显然，司法人员对那具女尸缺乏仔细的鉴别和认证，忽略了对佘的妻子的去向进行调查，通过刑讯逼供虚构了佘的作案动机、作案时间、作案工具等“事实”。司法人员对案情的事实判断远离了事情的真相。

　　其次，案情认知中的事实判断依赖于司法人员的理论水平，司法人员的理论水平直接影响事实判断的解释力。比如，在一起盗窃案件中，在被撬开的保险柜里发现了犯罪嫌疑人的指纹，但是，犯罪嫌疑人始终不承认自己偷过保险柜里的钱。在缺乏其他证据的情况下，检察人员认为，仅凭这个指纹就可以认定犯罪嫌疑人犯了盗窃罪。但是，法官认为仅有这个指纹不能认定是犯罪嫌疑人盗窃了该保险柜里的钱，必须排除栽赃的可能性。最后，本案由检察机关撤诉。[12]显然，在该案中，法官作出的事实判断就受到“合理怀疑”理论的影响，其说服力就比检察官作出的事实判断强。

　　最后，案情认知中的事实判断蕴涵着司法人员的评价性价值倾向，司法人员的事实判断离不开其评价性价值观的影响。虽然评价性价值倾向有时难分高下，但是建立在某种评价性价值观之上的事实判断，必然会受到来自不同评价性价值倾向的质疑和冲击。比如在抢劫案件、抢夺案件和受贿案件中，在其他的信息不能断定嫌疑人是否作案的情况下，如果犯罪嫌疑人有前科，有的法官就会根据这一点，在评价性价值观上倾向于认为犯罪嫌疑人既然一贯如此，这次也不例外。但是，有的法官则认为，即使犯罪嫌疑人有前科，也不能证明这次就是他作案。显然，这两种不同的评价性价值倾向会影响法官的事实判断，但是，评价性价值观的影响很难说清谁对谁错。

　　案件的真相不可复原，司法人员只能针对案情作出自己的事实判断。这些不同的事实判断构成了一张网络，每一个判断者都只能表达一部分的“网络”意义，这张网络是无限延伸的，网络的整体构成了案情的真相，只有在这个意义上我们才能说案情的真相得到了复原，而这种复原肯定是多元的、相对的、无限的，它既有客观性，也有主观性。当然，这只是从方法论上说。每一个具体的案件都有时效性，司法人员不可能进行无限的、多元的事实判断，在有限的时间里，哪个司法人员观察案情的角度和次数比别人多，观察得更仔细，手段更先进，理论水平更高，他针对案情的事实判断就更接近真相。至于事实判断中的评价性价值倾向很难有高下之分，在其他条件相同的情况下，不同的评价性价值倾向只能说服持同样评价性价值观的人。

　　二、证据认定中的判断类型

　　在司法实践中，对案情的事实判断必须经过证据认定的检验过程，才能成为判决的依据。法官在作出判决时，往往不再考虑案情的真相是什么，而是以证据作为重要的裁量标准。因此，证据是决定一个官司输赢的决定性因素。那么，案情认知中的事实判断如何成为证据？这个过程简单地说，就是用证据法规范、衡量这些事实判断，凡是符合证据法要求的就是合法的证据，凡是不符合证据法的就是非法的证据，需要排除。所以，摆在司法人员面前的只有案情认知中的事实判断和证据法，他必须对这两者进行权衡、理解、综合，从而找出本案的法律事实。这个过程看似简单，实际上隐含着极为复杂的判断。

　　影响证据判断的因素如下：

　　第一，司法人员对证据法的理解。我们知道，证据法是法律规定，法律规定属于规范性价值判断。[13]证据法属于群体性的规范性价值判断之一。审查一个具体案情认知中的事实判断是否能够成为证据，证据法是衡量的标准。在简单案件中，司法人员只要把案情认知中的事实判断与相关的证据法相对照，就可以得出它是否能成为证据的判断。这个判断的过程就是：以作为群体性价值判断的证据法衡量案情认知中的事实判断，得出一个认定本案证据的事实判断。但是，证据法所规定的每一个条文内容并不都是毫无疑义的，因此，在有些案件中，案情认知中的事实判断能否成为证据，就取决于司法人员对证据法条文的理解。

　　比如最高人民法院的法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。”这个司法解释只是指出这种证言“不能单独作为依据”，没有完全排除它的证明效力。但是，在具体案件中，如果仅有这种证言而没有别的证据，它能不能单独作为认定案件事实的依据呢？在一起啤酒爆炸案中，原告购买了一箱某一品牌的啤酒，和家人、亲戚、朋友在自己家里豪饮，原告在打开其中的一瓶啤酒时，啤酒瓶发生了爆炸，把原告的一只眼睛炸瞎了。法官审理这个案件时，需要用证据法来衡量关于案件真相的事实判断。原告所能提供的信息就是和他一起喝酒的那些人的证言。被告认为，按照最高人民法院的司法解释，原告的这几个证人都和他有直接的利害关系，因此，这些证言是无效的。法官认为，通常情况下，人们喝酒都是和自己的家人、亲戚、好友一起喝，要求原告找亲戚朋友之外的人作证，有时是不可能的。被告如果对此有异议，他应该拿出证据来证明啤酒瓶的爆炸是原告的过失。最终，法官采信了原告的家人、亲戚、朋友的证言。[14]可见，这名法官对最高人民法院关于民事证据的司法解释没有作文义上的理解，而是作出了扩张解释。两种不同的解释必然会产生两种不同的证据判断。

　　另外，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也指出：法院应当根据案件的具体情况，审查提供证据的人或者证人与当事人是否有利害关系。最高人民法院虽然没有明确规定关于民事证据和行政证据的两个司法解释适用于刑事诉讼，但在实践中，有些司法人员就参照了这两个司法解释，对有些刑事案件的侦破产生了影响。比如，在抢劫、抢夺案件中，有的公安人员认为，与受害者有利害关系者，如家人、亲戚、朋友等，都不能作为抢劫或者抢夺的证人，这样就使很多抢劫、抢夺的案件无法立案。但是，在有的抢劫、抢夺案件中，只要和受害者没有利害关系者愿意出来作证，例如保安人员，即使他没有看清楚抢劫者或抢夺者，或者根本没有看见，只是隐约听到受害人在喊叫，公安机关也给予立案。

　　可以看出，上述法官和公安人员对证据法要求的理解不同，因而使他们对证据的判断截然不同。前者认为不能机械理解最高人民法院的规定，在没有别的信息的情况下，和当事人有利害关系者的证言可以采信；后者则对最高人民法院的规定作了严格解释。这将直接影响他们对案情的事实判断的权衡，得出的关于证据采信与否的事实判断也就大相径庭。

　　第二，对案情的事实判断的合法性审查。这个过程是对证据的合法性衡量，即按照法律判断司法人员的事实判断能否在诉讼中作为证据使用，对事实判断进行资格和根据的认定，它把重点放在审查事实判断依赖的信息、材料的形式和取得的方法上，并不涉及内容的真伪。审查对案情事实判断的合法性主要包括：收集信息、材料的手段是否严重违反法定程序，是否侵害他人的合法权益，是否用利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获得，是否违反法律禁止性规定等其他违法情形。收集信息、材料的手段必须符合法定形式，符合法律、法规、司法解释和规章的要求。[15]通过对案情的事实判断的合法性审查，案件事实就成为规范性事实。[16]

　　在司法实践中，合法性审查的过程往往不像法律规定的这么简单。有时事实判断依赖的信息和材料是合法的，但是，它取得的手段却可能是非法的。比如，有些侦查人员通过非法窃听、潜入犯罪嫌疑人家里获取指纹等手段，确定该犯罪嫌疑人就是作案者；依此审讯犯罪嫌疑人，获取口供，再根据口供取得其他能证明案件真相的重要信息，在起草起诉意见书时，有意省略非法窃听、获取指纹等违反程序的细节。从表面看起来，司法人员起诉意见书中的事实判断符合法定程序，很接近案件的真相，有很强的说服力，但是，这个判断用合法的手段掩盖了非法手段，实际上是非法的。

　　那么，私人不法手段获取的案件信息，在此基础上形成的事实判断是否必须完全排除？以私录资料为例，最高人民法院的法复[1995]2号规定：未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。2001年12月21日，最高人民法院又公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”显然，按照最高人民法院的“批复”，私录资料必须经过对方当事人的同意，才能作为合法证据使用，“规定”说明，侵权和违法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。“批复”和“规定”显然是为了保护取证过程中的“隐私权”和“商业秘密”。

　　如果对方当事人的行为本身具有合法性，取证者必须要经过对方当事人的同意，涉及对方当事人的隐私权和商业秘密的视听资料就不能作为合法证据使用，这一点没有多大的争议。但是，如果对方当事人的行为不合法，而且该不合法的行为是私录资料的原因，那么这些资料能不能作为合法证据使用？如果按照“批复”和“规定”，在这种情况下，又怎么可能征得对方当事人的同意？难道为了对方的合法权益掩盖下的非法行为而牺牲自己的合法权利？起草《关于民事诉讼证据的若干规定》的最高人民法院第一庭的法官们显然也意识到了这一问题，将非法证据只限定为“以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德、侵犯他人隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自安装窃听器进行窃听）取得的证据”，这显然已经摈弃了以对方同意作为私录资料合法证据的前提，但是，还是没有解决对方当事人行为不合法导致私录资料的法律问题，更何况他们的说明不是有效的司法解释，没有法律约束力。

　　针对这一证据法的规定，法官有不同的理解。例如，2003年，重庆的刘小姐在求职时遭遇了这样的隐私拷问：“你赞成婚外性行为吗？”“如果客户对你提出性要求，你怎么办？”“你能接受一夜情吗？”这位主考官还要亲自动手给她测量“三围”。刘小姐愤而起诉，但当时没有相关证人，她只能凭借自己私自录制的一盘录音。法官认为这一证据合法。[17]显然，根据“批复”和“规定”，刘小姐的录音是不能作为合法证据的，但是，在这名法官看来，相对于侵权者的商业秘密，受害者的隐私更值得保护，这是一份合法的证据。也就是说，在对方当事人行为违法在先的情况下，个人用不法手段获取的案件信息形成的事实判断被当作合法证据使用。

　　可见，按照程序法，审查案情事实判断依赖的信息、材料的形式和取得的方法，是司法人员对证据的合法性进行判断的十分重要的一步。在这一过程中，司法人员可能会受到获取证据手段复杂性的迷惑，也可能会受到对程序法的不同理解的影响。因此，依据程序法，司法人员对关于案情的事实判断进行合法性审查是一个复杂的过程。

　　第三，对案情的事实判断真实性的审查。这是进行证据衡量的基础，越接近案情真相的事实判断就越可靠，越有可能成为合法的证据，这称为证据的真实性审查。这一过程需要司法人员对案情事实判断的真实性进行审查。只有符合实体法与程序法的有关规定，才能达到从法律的角度可以认为是真实的程度。[18]

　　值得注意的是，在实践中，有时存在事实部分确定，部分不确定的情况。比如，在一起债务纠纷中，原告出具了一个欠条，上面记载被告欠款金额是6700元，该欠条的下面被告又写了一行字：“还欠款5700元”。原告认为被告只还了他1000元，还欠他5700元；而被告则认为他已经还了原告5700元，尚欠1000元。[19]显然，这个欠条只能证明，原告曾借给被告6700元，被告偿还了一部分，至于偿还的数额是多少，有可能是1000元，也有可能是5700元。显然，无论法官作出什么样的事实判断，其真实性都是不可靠的，仅凭这张欠条无法确定被告尚欠原告的款项数额，原被告必须补充别的证据来确定具体数额，然后再根据双方提供的证据进行权衡，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，尽可能最大限度地使自己的事实判断接近案情真相。

　　当然，由于各种案件的性质不同，接近案情的真相就有难易之分；而且，不同性质案件对事实判断的真实性的要求不同。比如，在司法实践中，对盗窃、抢夺、抢劫案件，只要有赃物、相关的证人证言就可以作出一个犯罪嫌疑人实施了此类犯罪行为的事实判断；在诈骗案件中，除了上述证据之外，还必须确定犯罪嫌疑人有主观上的故意；在贿赂案件中，对真实性的要求就更高，这是由于在此类案件中，行贿者和受贿者往往是“一对一”的关系，犯罪嫌疑人的供述至关重要，如果行贿者和受贿者均不供认，或者行贿者供认而受贿者不供认，或者受贿者供认而行贿者不供认，即使查出受贿者有巨额财产，也只能认定巨额财产来源不明，而无法确定其贿赂行为的真实性。

　　另外，有些案件的事实判断缺乏和真相有关的关键性因素，但是这些因素可能永远无法获得，这样这个事实判断的可靠性就打了折扣，直接影响裁决的后果。比如，在犯罪嫌疑人供认有故意杀人的行为后，相关的证据可以证实犯罪嫌疑人实施了侵害被害人的行为，但是被害人的尸体未能找到，也下落不明，检察机关通常不会以故意杀人罪起诉，而是以故意伤害罪等其他罪名起诉，犯罪嫌疑人往往不会被判死刑。

　　对案情的事实判断的再判断，还需要审查司法人员对案情的理论解释和评价性价值倾向。理论水平与司法人员的认识能力有直接的关系，一个懂得用先进理论观察案情的司法人员其判断力往往更加优异。至于对司法人员评价性价值观的审查比较复杂，在这一过程中应尽量排除司法人员过分随意的评价性价值倾向的影响，只要其评价性价值观是理性的，有一定的公共性，应当尊重其价值倾向。

　　当然，证据认定过程也同样不能排除司法人员评价性价值观和理论水平的影响，对此最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条指出：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这种影响不仅包括司法人员的群体性评价价值判断，还包括司法人员的个性化评价性价值判断。

　　总之，证据的认定取决于司法人员对证据法的理解、对案情的事实判断的合法性审查和对案情的事实判断真实性的审查，这一过程无法避免司法人员评价性价值观和理论的影响，所谓证据认定中的判断类型就是建立在上述几种要素基础之上的事实判断的类型。如同对案情的事实判断一样，证据认定中的事实判断也是一个“理想类型”的建构过程。[20]证据认定中的事实判断不可能是唯一的、绝对客观的。不同的司法人员对证据法的理解不尽相同，对案情的事实判断的合法性审查和对案情的事实判断真实性的审查不完全相同，其理论水平和评价性价值倾向也不会完全统一，因此证据认定中的事实判断同样有优劣之分。

　　三、判决中判断类型

　　案件的立案、侦破、起诉、审理阶段完成之后，就进入了判决阶段。判决阶段主要是法官的判断和推理，在这一阶段，关于案件的事实判断和证据认定都已经完成，法官不再关注案件的真相是什么，也不再关心证据的合法性与真实性，他的任务就是运用法律和已经认定的证据作出一个裁决。这个裁决是一个判断的过程。从判断类型上来讲，判决是一个法的价值实现的过程。此时判决属于价值判断。

　　这个价值判断受下列因素的影响：

　　第一，法官对法律条文的理解。在司法实践中，法官往往会发现，或者他找不到需要的法律，或者虽然找到了但具体内容却不能确定。前一种情况，法官只能逐级向上级法院请示，由上级法院给出一个确定的答复。后一种情况几乎每天出现，不可能每一个案件都请示上级法院，这就需要法官自己解决。法律条文内容的不确定，会直接导致法官对条文理解的不同。比如，《消费者权益保护法》（下文简称《消法》）第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”“商店提供商品应当明码标价。”有人去商场看中了一件衬衣，上面的标价是198元，她拿到收银台正准备交钱时，商场的一个领班走过来，对她说衬衣上的价格标错了，这件衬衣应该是298元。顾客到法院起诉商家，认为这是价格欺诈。商家则辩解，商场电脑中的价格的确是298元，并拿出了进货单，进货单显示这一款式的衬衣进价是238元。[21]在这个案件中，有的法官认为，标签上的价格就是商场对顾客的要约，顾客拿了衬衣去交钱就是承诺，所以买卖合同已经成立，《消法》规定的真实信息是顾客可以看到的标签上的价格，商场的行为是引人误解的虚假宣传；有的法官则认为，既然收银员还没有收顾客的钱，买卖合同还没有成立，商场改变价格等于发出了一个再要约，而且根据商场提供的进货单和电脑中的价格，标签上的价格确实是标错了，《消法》所指的真实信息是指商场电脑里的价格，商场没有作引人误解的虚假宣传。可见，《消法》虽然规定了经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，但是，真实信息究竟指标签上的价格还是电脑中的价格，并没有明确的规定。这就给法官的解释留下了空间，必然会导致不同的判决。

　　另外，在有些案件中，即使法律条文的内容很具体，但是法官的理解也可能不同。例如，《消法》第二条和第三条对消费者和经营者的界定是很清楚的，但是《消法》生效不久，就出现了王海这样的“知假买假者”，王海将不同的经营者起诉到了各地法院，各地法院的法官对原告王海是消费者还是经营者持不同的理解，作出了不同的判决。可见，即使法规的内容明确，也会出现理解上的偏差。法官对法律条文理解的差异，直接影响了判决的结果。

　　第二，证据的性质及其与判决的内在关联性。在休谟提出的事实与价值的两分法中，事实判断是主体认识客体获得的判断，价值判断是主体为客体立法的判断，两种判断的区别是成立的。但是，休谟认为事实判断不涉及价值因素，价值判断不涉及事实状态。这只能说是一种理想的判断模式。我们知道，所有的法规都是规范性价值判断，它的制定、修改和解释都会受到具体司法环境等事实因素的影响；虽然司法人员对案情真相复原的判断和对证据认定的判断都是事实判断，但是，它们也会受到司法人员评价性价值倾向的影响。可见，事实判断会受到价值因素的影响，而价值判断也受到事实因素的影响。任何探究都既有“事实预设”，也有“价值预设”。[22]证据属于事实判断，这一判断不仅受到证据法这一规范性价值判断的影响，而且受到司法人员评价性价值判断的影响。

　　另外，休谟认为，评判式判断不能从任何仅仅包含事实陈述的前提中推导出来，从“是”推导不出“应该”，也就是说，从事实判断中不能推导出价值判断来。[23]但是，休谟的这一理论遭到了塞尔、图麦蒂等人的批评。塞尔区分了自然的事实和惯例性事实。各门具体科学研究自然事实，惯例性事实指涉及义务、承诺、权力、责任等约束和规范的事实。从惯例性事实可以推导出价值判断。[24]图麦蒂则指出，“功能性概念”必须部分地依据那个事物的功能或目的被建构，特别是一些社会角色概念，如母亲、船长、警察等，意味着义务、责任、权力等价值因素。涉及这些概念时，事实与价值的鸿沟经常被逾越。[25]

　　显然，证据既是一种习惯性事实，也是功能性概念。诉讼过程是一个证明的过程，一个运用证据的过程。当一个证据被确认时，可以推导出判决的部分价值判断。比如，法官一旦确认了犯罪嫌疑人故意杀人的合法证据，杀人就是刑罚应该处罚的行为。

　　证据判断的性质直接决定了判决的性质，比如，史某拖欠陈某78万元一直未予给付。陈某经追收未果。陈某以做生意为诱饵，将史某携带的属于他人的55万元抢走。一审法官认为，被告人陈某主观上具有非法占有他人钱财的故意，证据显示，其行为构成抢劫罪。但是，二审法官则认为，陈某作为债权人对债务人史某是强行索债，其行为在客观上使用了暴力及胁迫手段，也侵害了第三人的财产权利，但其行为仅针对欠其巨款的史某，目的是实现自己的合法债权，在主观上没有非法占有公私财物的目的，其行为系基于民法意义上的重大误解所致，这些证据只能是民事纠纷的证据，不能作为抢劫罪的证据。[26]显然，从两审法官对证据性质的不同认识中，就可以直接推导出判决中不同的价值判断。

　　第三，道德、风俗、经济利益、社会效果等因素的影响。当法官审理一个案件时，如果法律没有具体的规定，找不到板上钉钉的答案时，法官往往会求助于法律以外的资源来解决纠纷。这时，道德、风俗、经济利益、社会效果等因素都是单独或者共同影响法官判决的力量。[27]

　　先看道德对判决的影响。以一起因非法同居引起的遗产继承纠纷案件为例，遗嘱人将自己的合法遗产遗赠给和其非法同居者。这样的遗嘱是否有法律效力？根据《继承法》第十六条的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人。”在这个案件中，遗嘱人的遗嘱是他真实意思的反映，但是，两审法官的判决根据都是《民法通则》第七条的规定，“民事活动应当尊重社会公德”。法官认为，遗嘱人基于与遗嘱继承人的非法同居关系而立下的遗嘱，违背了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，是一种无效的民事行为。如果按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。[28]《民法通则》第七条虽然规定民事活动应当尊重社会公德，但是，民事活动应当尊重什么社会公德，法律并没有规定。显然，并不是所有的公德内容都可以作为法律依据来使用。这里的“应该”一词，实际上已经隐含着第七条只是在具体条文缺席时的一个带有倾向性的指导原则。在本案中，有配偶者与他人同居是非法的，但是，《继承法》并没有禁止他把自己的遗产赠给同居者；那么，非法同居者是否有权利把他的遗产赠给和他同居的第三者，在法律上出现了真空。两审法官都认为黄永彬和张学英的非法同居行为违背了社会传统的伦理道德，是有过错的，不能因过错取得利益。如果判决黄永彬的遗嘱有效，使与之非法同居的张学英受益的话，将会带坏社会风气，违背公平、公正的精神。显然，两审法官都以道德为依据来判决。

　　风俗也会对判决形成影响。如在中国民间很多地方有“闹洞房”的习俗，参加婚礼的有些客人对新娘、伴娘进行身体上的骚扰，受害者将侵害者告上了法庭，除非出现严重的损害后果，否则法官在判决时都会考虑各地的风俗习惯，不支持原告的诉讼请求。

　　有时候，对经济利益的权衡左右了判决结果。如最高人民法院的法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从这一批复可以看出，当承包人的经济利益和购房者的利益发生冲突时，优先保护购房者的利益。这主要是考虑到消费者购买商品房是一种生存权利，承包商的权利是一种经营权利，涉及生存权利的经济利益优于涉及经营权利的经济利益。利益衡量是法官处理具体案件的一种重要方法，利益衡量清晰的可由法律推定，不能处理时，则需要法官独自判断，加以取舍。[29]

　　另外，在法官的判决中，还可能会出现社会效果压倒了法律效果的情形。如两名警察在羁押一名吸毒女李某的过程中，得知李某家里还有一名三岁的幼女。两名警察用手机打到李某的姐姐家，无人接听。又打到李某户籍所在地和现居住地的派出所，请该所通知李某的姐姐将幼女带回家中或由派出所直接将其接出交给李某的姐姐。第二天两名警察联系此事，给上述派出所打了电话，对方的回答是“知道了”。此后，这两名警察就再没有过问此事，也未按法律规定给李某的家属、所在单位和户籍所在地派出所送达《强制戒毒通知书》。幼女因无人照管饿死。

　　针对本案，有人认为，两名警察虽然未按法律规定给李某的家属、所在单位和户籍所在地派出所送达《强制戒毒通知书》，属于没有履行职责，但是，对照顾幼女已经履行了通知义务，“未通知到”的结果有偶然的原因和其他民警的原因，幼女的死亡和没有送达《强制戒毒通知书》之间没有因果关系，两名警察的行为不构成玩忽职守罪。但是，法官认为，死了人就是人民利益的最重大损失。因为法庭认为警察仅尽到“通知的责任”是不够的，否则大家都尽到了“通知的责任”，警察对人民生命安全所负的实际责任就不见了。这一至关重要的责任，必须由具体的人来承担。两名警察是直接承办这个案件的人，他们的责任不能由其他人的责任代替。因此，他们的行为构成了玩忽职守罪。[30]显然，这是一个社会效果高于法律效果的判决。

　　由此，道德、风俗、经济利益、社会效果等内容进入了法律，成为判决中最具活力的因素。在特殊的情况下，当用法规显失公道时，法官可能会弃法律不用，对上述因素加以平衡，提出一个明智的价值判断。

　　第四，法官的直觉和评价性价值判断。法官的审判不仅依赖于他对条文、先例的区分和对逻辑的遵守，还依赖于他基于自己的道德责任和真诚对正义持有的直觉和信念。[31]哈特认为面对所有的法律规则，人们都会持“内在观点”和“外在观点”两种态度。“内在观点”是某人接受这些规则和自愿合作以维护规则，把自己看作是一个接受这些规则指导的群体成员之一，并因而从规则的观点看待他本人和他人的行为。“外在观点”是某人并不接受这种规则，而仅仅是这些规则的观察者，他把规则作为可惩罚之征兆才注意它们。[32]在司法实践中，法官长期经历“内在观点”的训练，培养了自己独特的对正义的感觉，这种直觉构成了法官思维和心理的重要方面，对作出判决有重要作用。

　　另外，判决的形成还受到法官评价性价值判断的影响，这种影响也是不知不觉的。法官的评价性价值判断与他的需求和喜好有关，这主要包括他的兴趣、愿望、情感、认知倾向、认同感、对正确性的理解、强度、偏爱、包容等。[33]判决有时无法排除这些因素的干扰。比如，李某和郭某（女）长期同居，在同居期间，李某强迫郭某卖淫，郭某到公安机关举报了李某，李某被劳教。在李某被劳教期间，郭某被异地的洪某包养。2001年，李某劳教期满之后，在洪某居住的小区花园找到了郭某，并用语言恐吓郭某，要求她跟自己走，郭某不愿意，李某将郭某拉扯到长途汽车站，并乘车回到他们原先的住处。第二天李某强行和郭某发生性关系，郭某不从，李某许诺如果郭某和他发生两性关系，就放郭某走，于是两人发生了性关系，郭某乘李某上厕所之机逃出屋子，由于慌不择路掉进了水沟，被李某追上抓住，郭某向周围的路人呼救，两人被过路者扭送到治保会，在治保会李某称两人是恋人关系，因为经济纠纷发生争吵。经治保会协调，郭某又跟着李某返回。回到李某的住处后，李某称，只要郭某从洪某那儿给他拿回15000元，他就让郭某回到洪某身边，并要求郭某给他写了一张15000元的欠条。郭某当着李某的面给洪某打电话要钱，洪某报警，李某被抓获。这个案件以绑架罪、强奸罪起诉。区检察院和区法院分别向市检察院和市中级法院请示，在市检察院的检察委员会和市中级法院的审判委员会讨论时，引起很大的争议。参与讨论的男性都认为，郭某平时生活就不检点，郭某的行为和一般强奸罪中的行为显然不同，郭某非良家妇女，就算李某将郭某拉扯回去之后发生第一次性关系时，郭某不情愿，情节也不严重，其行为不构成强奸罪。郭某和李某从异地返回途中有多次获救的机会，其关系暧昧，难以构成绑架罪。但是，参与讨论的女性则认为，不能因为郭某的生活作风而轻视她应当享有的人权，引诱、逃跑、呼救等行为证明李某对郭某进行了精神胁迫，曾经暧昧的关系不能掩盖李某违背郭某的意志强行与其发生两性关系的事实和以勒索财物为目的绑架事实，李某的行为构成了强奸罪和绑架罪。最后，由于检察委员会和审判委员会的男性在人数上多于女性，案件按照男性的观点予以撤诉。[34]我们看到，这一案件中，检察官和法官的性别影响了其评价性价值判断，进而影响了他们对案件的最终处理。

　　有人认为，法官是以三段论的演绎推理作判决，法规是大前提，证据是小前提，结论是判决。应该承认，这种情况只有在法规的内容明确，证据确凿，且没有任何争议的简单案件的判决中才会出现，这种理解过分简化了判决的复杂过程，在疑难案件中，判决深受法官对法规的理解、证据的性质及其与判决的内在关联性、道德、风俗、经济利益、社会效果以及法官的直觉和评价性价值判断等因素的影响，是这些因素的综合，而不是一个简单的三段论推理。所以，德国法学家阿列克西认为，判决是一个很复杂的社会问题，它牵涉的往往不仅是一个法律判断，也可能是一个道德或正义的判断，即价值的判断。没有评价，法律寸步难行。判决要处理的问题不是直线的，一个案件仅依法律按照逻辑三段论不一定能解决问题，这是一种论辩的讨论过程。[35]

　　四、结语

　　在案件审理中，案情的真相无法复原。司法人员只能对其作事实判断，不同的人观察案情的角度、次数、仔细程度、观察手段不尽相同，不同的人评价性价值倾向、理论水平也不相同，得出的事实判断不一定统一。证据属于习惯性事实判断，认定证据的过程受到司法人员对证据法的理解、对案情的事实判断的合法性审查、对案情的事实判断真实性的审查，以及司法人员评价性价值观和理论水平的影响。关于案情认知的事实判断和证据认定中的事实判断是判决的基础，不同的事实判断直接决定了判决的不同内容。这两种事实判断都是“理想类型”的建构过程，它们不可能是唯一的、绝对客观的，但是不同的司法人员建构的“理想类型”有优劣之分，从而导致了判决公正性的高下之分。在审判阶段，判决属于价值判断，判决的作出由法官对法律条文的理解、证据的性质及其与判决的内在关联性、道德、风俗、经济利益、社会效果、法官的直觉和评价性价值判断等因素决定，这些因素的变化影响了判决的解释力和说服力。法官对社会、历史、文化等因素理解的深刻与否，他的职业素养的高低，都会使判决的合理性有强弱之分。可见，判决的产生深受这三种判断的影响。

　　当然，在司法实践中，案情认知中的事实判断、证据认定中的习惯性事实判断和判决中的价值判断，并不是严格按照先后次序进行的。侦查人员和检察官在案情认知中的事实判断和在证据认定中的事实判断经常同时出现，有时候会纠葛在一起，他们也会对未来法官将要作出的判决这一价值判断进行预测。[36]这种预测可能会影响案情认知中的事实判断和证据认定中的事实判断，成为影响这两类事实判断的价值因素。在判决阶段，法官有时候也会对侦查人员、检察官关于案情的事实判断和证据认定中的事实判断进行重新认知，法官可能会肯定、补充、修正、甚至推翻侦查人员与检察官的事实判断，从而作出新的事实判断，这些新的事实判断就成为判决的事实基础。因此，三种判断类型在案件的侦破、起诉和审判阶段都可能会出现，但它们在不同阶段的类型化特征是一致的，侦查人员和检察官对未来判决预测的价值判断与法官进行判决时所作的价值判断属于同一类型，而法官在案情认知和证据认定中所作的新的事实判断与侦查人员、检察官关于案情认知和证据认定中的事实判断也属于同一类型。所以，借助于对判断类型的比照与透析，可以使判决产生的整个过程的真实性和丰富性得到更好的呈现和揭示。




【作者简介】
任强，中山大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见康德《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》（庞景仁译，商务印书馆，1978年）第52页。
[2]该案例由广州市人民检察院提供。由于涉及保密问题，本文以下引用判例中，案件最终以不起诉或者撤诉处理的，不公开案号，只注明提供案件的单位；法院作出判决的案件，公开起诉书或者判决书的编号。
[3]广东省肇庆市中级人民法院刑事判决书(2003)肇刑初字第26号，广东省肇庆市人民检察院刑事抗诉书肇检刑抗字(2003)第02号，广东省高级人民法院刑事裁定书(2004)粤高法刑二终字第24号。
[4]哈贝马斯：《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店，2003年，第14页。
[5]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆，1980年，第505、508-509页。
[6]孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社，2000年，第146页。
[7]李江凌：《价值与兴趣：培里价值本质论研究》，中国社会科学出版社，2004年，第201页。
[8]孙伟平：《事实与价值》，第132、143页。
[9]郑永流：《法律判断形成的模式》，《法学研究》2004年第1期。
[10]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，朱红文等译，中国人民大学出版社，1992年，第40-41页。
[11]张立：《愚人节这天他“无罪出狱”——一个残酷的法律“玩笑”：含冤11年间佘祥林家破人亡》，《南方周末》2005年4月7日。
[12]该案例由广东省高级人民法院提供。
[13]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年，第52-53页。
[14]参见梁慧星《裁判的方法》（法律出版社，2003年）第32-33页。
[15]最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五、五十七、五十八条。
[16]杨建军：《法律事实的概念》，《法律科学》2004年第6期。
[17]张卫平主编《民事证据制度研究》，清华大学出版社，2004年，第595-596页。
[18]李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社，2003年，第248页。
[19]梁慧星：《裁判的方法》，第16页。
[20]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第173-174页。
[21]该案例资料由广东海派律师事务所提供。
[22]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，东方出版社，2006年，第123页。
[23]休谟：《人性论》，第509-510页。
[24]多伊舍：《事实与价值的两分法能维系下去吗？（概观）》，戴军译，R.B.培里等：《价值和评价——现代英美价值论集粹》，刘继编选，中国人民大学出版社，1989年，第178页。
[25]P.图麦蒂：《当代从事实向价值过渡的桥梁——自然法理论家将为此而努力吗？》，徐月高、罗发海译，R.B.培里等：《价值和评价——现代英美价值论集粹》，第205页。
[26]四川省成都市中级人民法院刑事判决书(2002)成刑初字第118号，四川省高级人民法院刑事判决书(2002)川刑终字第907号。
[27]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第69、43、45页。
[28]王甘霖：《“社会公德”首成判案依据“第三者”为何不能继承遗产》，《南方周末》2001年11月1日。
[29]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，第235-236页。
[30]马少华：《一个判决中的价值判断》，《法制日报》2004年8月24日。
[31]Edward H. Levi, The Nature of Judicial Reasoning, The University of Chicago Law Review, vol.32 (Spring 1965), no.3,pp.397-398.
[32]H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,1961.pp.88,96.
[33]参见李江凌《价值与兴趣：培里价值本质论研究》第94-102页。
[34]以上案例资料由珠海市人民检察院和珠海市中级人民法院提供。
[35]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年，第10、223-224、347页。
[36]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第160页。