论国有独资企业的内部治理结构

【出处】《法学杂志》2009年第11期
【摘要】国有独资企业作为特殊企业有别于普通企业，决定了国有独资企业治理的特殊性。国有独资企业内部治理结构模型有别于普通公司企业，从而决定了国有独资企业出资人制度、董事会、监事会和经理层制度等均有其特殊性。由于国有独资企业天然的所有者缺位和资本的不可分割性导致内部治理先天不足，从而决定了中国的国有独资企业治理面临着更为复杂的问题。
【关键词】国有独资企业；特殊企业；内部治理
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、国有独资企业内部治理结构模型

　　从西方国家来看，国有企业一般采取董事会领导下的经理负责制。一般而言，西方国家国有企业治理结构模型一般包括三种情形：一是以美国为代表的治理模型，没有监事会，主要通过独立董事和外部监督机构如公共会计师事务所、独立审计师事务所等来行使监督权；二是以日本为代表的治理模型，设立监事会，监事会和董事会均由出资人产生，且处于平行地位；三是以德国为代表的治理模型，由出资人产生监事会，然后由监事会产生董事会，董事会对监事会负责。无论非国有企业还是国有企业，目前欧盟鼓励推行德国的做法。

　　从我国现有的《公司法》规定来看，国有独资公司实行董事会领导下的经理负责制，设立监事会；董事会和监事会均由国有资产监督管理机构产生。这样的治理结构模型最大的缺陷就在于容易使监事会流于形式。因此，笔者建议国有独资企业在现有治理结构模型的基础上，遵循权力分工与制衡机制，适当借鉴美国的经验，如同上市公司一样，在国有独资企业董事会中引入外部董事制度，构建会计师事务所等社会中介机构的外部监督力量；同时，适当借鉴德国的职工参与制和日本的主银行制度。

　　二、国有独资企业内部治理结构

　　（一）出资人制度

　　虽然国有企业出资人可以笼统地说是国家，但“国家”毕竟是抽象的概念，长期以来并没有明确出资人概念及其出资人职能机构，所有者缺位严重，存在着“九龙治水”或“五龙治水”等现象，政府的出资人职能与社会公共管理职能不分。虽然我国《公司法》规定，国有独资公司的董事会和监事会均由国有资产监督管理机构产生，但也没有明确出资人概念及其出资人职能机构。直到我国《企业国有资产法》出台后，我国才从立法上明确出资人概念及其出资人职能机构。根据该法规定，在没有其他授权的情况下，国有独资企业出资人职能机构是国务院及地方政府的国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）。

　　对此，有学者提出了质疑，认为国资委做“出资人”就架空了实际的股东或出资人及其权利义务，而且由同一出资人控制的企业就当然成为关联企业，同时还造成国资委自己监督自己的利益冲突现象，有违法治的基本要求。[1]此外，国资委实际上并没有落实政府的社会经济公共管理职能和国有资产所有者职能分开的初衷，更未能体现在国有财产投资经营中政府的总老板职能与具体老板（出资人或股东）职能应当分开的道理，在角色定位上存在着矛盾。[2]其实，早在20世纪90年代国资委组建时，就有学者提出了类似质疑。[3]笔者以为，这种质疑是有道理的，至少目前没有彻底理顺国资委的角色定位与政府相关部门的关系。

　　鉴于此，解决国有独资企业出资人问题，从近期目标来看，主要包括如下两点：（1）进一步理顺国资委的出资人职能与政府的社会经济公共管理职能，国资委仅承担出资人职能，政府的社会经济公共管理职能则由其他政府部门承担，如财政部、发改委、商务部等；（2）在立法上进一步强化对出资人的监督。出资人或股东对企业的监督管理是应当的，也是出资人或股东的权利义务。但谁对出资人或股东进行监督呢？虽然《企业国有资产法》第七章规定了对出资人的监督做了一些规定，但规定极其原则和简单，缺乏可操作性和实践性，尤其在我国缺乏宪政基础的环境下。从远期目标来看，则可以借鉴新加坡的经验和做法，即法律规定国务院和各级政府履行国有企业的出资人职责，然后由国务院和各级政府直接赋予若干个国有独资企业作为出资人职能机构，这样既可以利用国有独资企业缓冲了政府的行政干预，也因此分离了国有资产的出资人和监管者身份，而且还避免了国有独资企业之间关联企业的嫌疑。依国际惯例，国有独资企业的总老板职能应由财政部行使。在此情况下，如果不设国资委的话，则由国务院有关部委如财政部、发改委、商务部等对作为出资人的国有独资企业进行监督管理。如果考虑到中国经济总量巨大，国有企业数量多等因素，也可以保留国资委，但此时国资委就不是出资人角色，而是对作为出资人的国有独资企业进行监督的专门机构，除此以外，还包括财政部、发改委、商务部等国务院有关部委的监督。

　　（二）董事会制度

　　从《企业国有资产法》第22条规定来看，非公司的国有独资企业不设立董事会，国有独资公司设立董事会；国资委任免国有独资公司的董事长、副董事长和董事，职工董事由依照法律法规的规定由职工民主选举产生。这一规定与《公司法》关于国有独资公司的规定是相吻合的。由于国有独资公司不设立股东会，因而董事会对出资人负责是没有疑义的。根据《公司法》的有关规定，出资人代行股东会职能，并可以将股东会的部分职能授予给董事会。因此，国有独资公司的董事会除了具有《公司法》所规定的普通公司企业所具有的董事会职能外，还可能具有经授权的部分股东会职能，即出资人职能。笔者以为，国有独资公司在非必要的情况下尽可能减少将出资人职能授予给董事会，以起到权力分工与制衡的作用。

　　关于董事会结构，我国部分中央国有企业借鉴了美国的做法，在董事会内部设立了若干个专业委员会但是很多国有企业设立的专业委员会并不全面，或者有名无实，也有许多国有企业并没有设立专业委员会等。因此，相关立法需要完善，建立健全国有独资公司董事会结构及其职权。关于董事会成员组成，应当考虑如下几个方面：（1）借鉴美国做法，不仅在上市公司中引入外部董事制度，而且在国有独资公司中也应加强从专家学者和社会中介机构等专业人士中引入外部董事制度，改善外部董事人选来源，强调发挥专家作用，以提高董事会决策的专业化、民主化，强化其决策功能和监督功能。（2）我国在借鉴德国做法，推行职工参与制度，引入职工董事制度时，不要过分高估职工董事的作用。笔者以为，职工进入董事会固然需要，但不能过分夸大职工董事作用，因为职工的能力决定了职工难以胜任董事职能，如果职工是精英人才，则就不是职工了，要么进入管理层，要么跳槽；如果职工是精英人才却仍作为职工恰反映了企业问题，那么无论这种职工进入董事会均无多大意义。（3）正确看待政府官员进入董事会。目前许多国家允许政府官员可以进入国有企业董事会，当然要界定政府官员的权限。笔者以为，政府官员进入国有独资公司董事会，行使出资人职责，理所当然。但从我国目前规定来看，不允许政府官员进入董事会也是情有可原，主要考虑到权力缺乏监督制约及其现有的法治环境。若从长远考虑，随着政府权力有效制约及其法治环境的改善，政府与市场的关系界定清楚，那么政府官员进入国有独资公司董事会则是完全可以的。

　　（三）监事会制度

　　我国在1998年开始在国有重点大型企业建立稽察特派员制度。由于受到政府机构改革的背景环境影响以及其他因素，因而存在着监督非常态化、非法治化等诸多缺陷。然后在此基础上，我国修改完善了《公司法》，开始在国有独资公司建立监事会制度。从我国目前国有独资公司监事会运行实践来看，主要存在如下缺陷：（1）国有独资公司监事会职权没有充分考虑到国有独资公司与普通公司企业的差异；（2）监事会形同虚设，作用有限；（3）根据《公司法》第71条规定，职工监事不得低于1／3，从而过分高估职工监事作用，职工监事所存在的问题与前已述及的职工董事一样；（4）监事会的激励机制没有建立起来，由于国有独资公司监事与公司之间缺乏股权利益激励机制，因而监事会的激励机制的构建就显得更尤为必要等。

　　鉴于此，我们应当从如下几个方面考虑：（1）充分考虑国有独资公司的国有特殊性，以及特殊企业与普通企业的差异，健全与完善监事会职权；（2）完善监事会的监督模式，建立“三结合监督模式”，即对董事会决策的监督与对经理层执行的监督相结合、财务监督与行为监督相结合、事中监督与事后监督相结合；（3）加强监事会对董事、经理的人事评价权，监事对董事、经理的评价必须成为董事、经理绩效评价系统的重要组成部分，并借助监事会的人事评价影响董事和经理的人事任免和考核，并予以法制化。[4]可以考虑将部分董事提名权交给监事会。某种意义上说，人事权是监督制度中极其重要的手段，这也是发挥监事会监督功能的重要环节；（4）由监事会提议会计师事务所和审计师事务所的聘任或解聘，财务会计报告或审计报告必须送交监事会审核。（5）理性对待职工监事的作用，积极发挥外部监事专家主导作用的同时，更需依赖于良好的市场和法治环境等外部治理功能；（6）面对国有独资公司“公有”属性，尤须构建监事会的激励机制，包括但不限于监事的薪水报酬、奖金、特殊岗位津贴和认人事晋升机会等。

　　（四）经理层制度

　　经理层主要包括（总）经理、副（总）经理、财务负责人及其他高级管理人员。根据《公司法》和《企业国有资产法》等相关规定及其国有企业实践，我国非公司的国有独资企业实行的是（总）经理负责制，由国资委任免经理层，经理层对国资委负责；国有独资公司实行的是董事会领导下的（总）经理负责制，由董事会聘任经理层，经理层对董事会负责。从我国目前国有独资企业经理层运行实践来看，主要存在如下不足：（1）副（总）经理虽然名义上存在分工，但事实上专业分工形同虚设，导致内耗和责任不清。（2）内部人控制问题严重。国有企业由于所有者缺位天生地容易存在内部人控制现象，再加上出资人职能机构不到位、董事会和监事会没有发挥应有的作用、董事会成员与经理层内部交叉太多等因素，就更易导致内部人控制问题。（3）经理层的行政化现象严重。国有独资企业虽然与政府关系脱钩，但其经营者的行政级别依然存在，官员化色彩依然浓厚。尽管经营者意识到问题的存在，但受既得利益局限，其内心依然依恋行政级别。（4）由于我国市场经济的不成熟，尤其国有独资企业的市场度不够，以及我国人事制度的缺陷等因素，从而导致我国经理人市场不成熟，国有独资企业很难选拔到精英人才。（5）经理层薪酬不规范，从以前不合理的低薪酬到现在不合理的高薪酬，公司高管与职工薪酬差距太大，缺乏法治化保障等。

　　鉴于此，建立健全国有独资企业经理层制度，应当做好如下几个方面：（1）建议引进CEO制度，协调好董事会和公司高管层之间的关系，使民主与效率结合，做到管理的专业化和责任的明晰化。（2）国有企业的属性决定了我们在解决内部人控制问题时所应采取的理性态度。通过强化出资人职能机构职责、改善董事会和监事会的结构和组成、增加外部董事和监事、理顺董事会和经理层的决策和执行机构的关系等，尽可能解决或减少内部人控制问题。（3）进一步改革国有企业人事制度，改革和完善人力资源市场和经理人市场，取消企业及其经营者的行政级别，实现企业的市场化、经营者的职业化。我国目前尝试面向海内外招聘国企高管，这是有益的尝试。对此，我们应当予以市场化、常态化和法治化。（4）进一步规范国企高管的薪酬，并予以法治化。根据国资委的相关文件，国企高管薪酬由基本年薪、绩效年薪和中长期激励三部分组成，绩效年薪将不超过基本年薪的三倍。鉴于国有独资企业，对企业高管不存在股票期权激励机制等。

　　三、如何协调处理“新三会”与“老三会”的关系

　　“老三会”是指党委会、职代会和工会，“新三会”是指股东会、董事会和监事会。这主要是针对国有独资公司和国有控股公司而言的。[5]这是一个本不应成为问题的老话题。这是中国国有企业改革转型时期及其特有的社会环境造成的问题。在体制转型时期，由于政治体制改革滞后于经济体制改革，在国有独资公司“政资不分”和“政企不分”的情况下，党的功能定位没有理顺的情况下，从而进一步加剧了“新老三会”各自角色定位不清、关系没有理顺，进而导致许多国有独资公司党委会取代股东会（出资人制度）和董事会现象，存在着党委书记兼董事长或总经理、纪委书记兼监事会主席等现象，也存在着党委会直接或变相间接地决定公司高管人选的现象。这不是简单的“兼职”问题，而是保留下来的“老三会”所带来的传统国企诟病侵蚀着现代公司治理机制，滋生内耗，影响并扭曲了“新三会”功能的正常发挥。[6]这是其一。其二，职代会与出资人制度关系不顺，滥用资产的“全民性”，结果导致职代会形同虚设，也使出资人职能无法到位，加剧所有者缺位。其三，职代会、工会与监事会相互关系不顺、职能不清，从而滋生内耗；而且工会行政化色彩过浓，民间自治性不足，没有成功转型为现代意义上的工会组织，结果不仅使职代会流于形式，也使工会和监事会形同虚设。

　　因此，要处理好“新三会”与“老三会”之间的关系，应当考虑如下几个方面：（1）在国有独资公司“政资”结构下，实现政企分开、党企分离；（2）规范出资人制度，明确出资人职能，合理定位党委会职能，避免政府主管部门和企业党委会不当干预，规范董事、经理和监事等的任免机制，由出资人、董事会按照公司法定程序和章程规定履行其相应职能；（3）建议逐步取消职代会，由工会履行其相应职能；同时，消除工会行政色彩，提高其民间自治性，还原本来面貌；（4）避免滥用资产的“全民性”，合理定位工会和监事会功能等。如果党委会、职代会（无论将来是否撤销）和工会摆正了角色定位、理顺了各自关系，完全可以发挥企业的各种政党组织和职工的正常监督作用，起到董事会和监事会有时无法替代的作用，强化公司治理的制衡机制，而这又依赖于我国的政治体制改革。




【作者简介】
银晓丹（1980—），女，汉族，辽宁沈阳人，辽宁大学法学院经济法博士研究生。


【注释】
[1]史际春等：《企业国有资产法理解与适用》，中国法制出版社2009年版，第3页。
[2]史际春等：《企业国有资产法理解与适用》，中国法制出版社2009年版，第61页。
[3]参见谢次昌：《国有资产法》，法律出版社1996年版，第49页。
[4]张卓元、郑海航主编：《中国国有企业改革30年回顾与展望》，人民出版社2008年版，第248—249页。
[5]虽然国有独资公司没有股东会，但有类似的出资人问题。至于非公司的国有独资企业虽然没有“新老三会”问题，但依然存在着“老三会”的传统国企诟病。
[6]李昌庚：《试论公司治理的制衡机制》，载《江苏商论》2007年第3期。