论行政指导的立法约束

内容提要：本文概括分析了行政指导实务中存在的若干负面问题，考察评析了国外通过立法对行政指导行为加以约束的常见做法，在此基础上就我国行政指导立法模式选择提出一孔之见，并提出完善我国行政指导法律规范特别是有关行政程序法律规范的一系列具体建议，以推进行政指导法治化进程。

关键词：行政指导 行政法治 负面问题 立法约束

行政指导（administrative guidance）是指行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。从一些重要市场经济国家的情况看，行政指导行为广泛运用于经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性；同时，行政指导在行政实务中也显现出一些固有缺陷和负面效应，与行政指导行为有关的纠纷也不断产生。特别是由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性行政执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。因此，通过法律制度创新加大对行政指导行为的监督约束力度，将其纳入法律救济范围，形成比较完善的监督救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治理论价值与实践意义。

一、行政指导的负面问题与立法约束思路

（一）行政指导的突出负面问题

行政指导法治化是一个渐进发展的过程。在行政指导实务中，存在一系列关于行政指导认识和操作上的负面问题，这是行政指导理论和制度还不够成熟和完善的表现，需要按照行政法治原则加以分析和解决。从现阶段我国行政指导实务来看，比较普遍地存在如下带共性的负面问题：

1.行为不够透明。从实际情况看，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。

2.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。

3.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱、错位的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的行政相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。

4.保障变成强制。在行政相对人不听从、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，从而剥夺行政相对人的行为选择机会，产生损害行政相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都比较普遍和突出，需要认真研究和妥善解决。

5.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为是在没有具体法律依据的情况下作出，行政相对人是否听从和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任、及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

6.监督救济乏力。因无完善的有关法律规范和制度规定，对行政机关作出行政指导行为缺乏强有力的监督制约，行政相对人也很难就发生争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导行为造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在法律救济制度尚不完善的国家尤其如此。而任何缺乏有效监督机制和必要救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导监督救济机制，改变对行政指导的监督救济缺乏力度的状况，已成为当今行政指导制度建设的重要任务。这也是行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。

此外，行政指导的行为界限模糊，也是一个突出问题。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

（二）行政指导的立法约束思路

现代行政是责任行政，行政指导也不例外。与行政指令行为一样，行政指导行为也有长有短，一方面在行政实务中发挥特殊的积极作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中难免发生失误和造成损害，产生一定的负面效应。换言之，采取行政指导措施既可能有助于达到预期的行政目标，也可能发生行为偏差和违法侵权而损害行政相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。故须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起行政指导责任分配和权利救济的有效机制。就行政机关而言，其承担行政指导责任的原因、条件和形式多种多样，相应的权利救济渠道和方式也应是多种多样的，如苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。应当明确，建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厌恶约束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厌恶监督约束。1 作为现代行政方式之一的行政指导亦不例外。尽管行政指导作为行政机关作出的一种比较柔软的行政管理行为，具有非权力强制性、不产生法律效果等特征，对于行政相对人权利造成伤害的风险性相对较小，但也不能逃逸出行政法治的范畴之外。这是因为：行政指导毕竟是具有行政权力背景的行政活动方式，加之行政指导由于本身的灵活性、多样化，往往不需要具体的法律规定即可实施，行政机关在是否采用行政指导措施上具有很大的自由裁量余地，这就可能出现不受法律约束的行政活动，这种可能性使传统的“依法行政”面临一些亟待解决的新问题。故将行政指导行为纳入法治轨道，克服其固有缺陷和负面效应，建立起有效的监督、责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的一个紧要课题。而鉴于以往对行政指导约束不力的诸多教训，一些国家开始通过适当的立法措施来规范行政指导行为，减少行政指导实施过程中可能带来的某些负面效应，避免出现“不受法律约束的行政活动”，以达到行政法治的目标，正是人们建立有效监督约束机制的努力之一。

要解决法律对行政指导的拘束力问题，可从多方面入手，如下两条准则尤须加以重视：一是行政指导不得与现行法律规则相抵触，即遵循法律优先原理；二是行政指导要受法律一般原则的拘束，也即行政指导行为不得违反比例原则、平等原则、公开原则、诚实信用原则、禁止反言原则、正当程序原则等最一般的法律原则，一些国家的有关立法和判例也体现了这一共识。2 20世纪90年代以来，一些国家通过立法特别是有关行政程序立法来规范行政指导行为，体现出“以行政程序立法约束方式来实现行政指导法治化”的思路。

二、若干国家对行政指导行为的立法约束

通过专门立法特别是行政程序立法作出制度安排，例如听取意见、协商、听证、提供陈述事实和辩明理由机会、国民参与、专家咨询、行为过程公开、多样化的权利救济方式等程序设计，建立起对行政指导行为的有效监督与救济机制，简言之实现对行政指导行为的法律统制特别是有效程序统制，乃是一个从行政法制建设实际出发且符合现代法治理性的行政指导法治化路径选择，因而自20世纪后期以来日益受到各国重视和采用。3 例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导程序约束的有关内容。4 这一动向值得重视和研究。限于篇幅，这里仅以日本、韩国、美国、英国为例略加考察和讨论。

（一）日本对行政指导的立法约束

鉴于行政指导存在一些为人诟病的负面问题，日本的有识之士一直呼吁通过立法来规范和保障行政指导行为。尽管过去由通产省等政府权威机关对行政指导作过一些解释性规定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭矿业合理化法》、《农产品价格安定法》）中对行政指导作过一些零散规定，但总的来看有关立法仍然滞后。在此背景下，日本临时行政调查会于1964年提出了《关于确保行政的公正性之程序改革的意见》。这份著名报告建议：为实现公正、民主、高效的行政，应设置专门的调查会，来负责检讨有关制定统一行政程序法的问题。自那以后，经过了第二次临时行政调查会、行政程序法研究会、临时行政改革推进审议会、公正及透明的行政程序部会、行政程序法制定准备室等一系列专门机构和许多社会组织的长期努力，终于在1993年5月向日本126届通常国会提出了行政程序法案和“与行政程序法的施行相关的法律之整备法案”（简称整备法案）。但好事多磨，由于众议院未及进行实质审议就被解散，这两个法案成为废案。同年9月，两法案再度向日本第128届临时国会提出，经过众参两院一系列质询、辩论和表决（其中特别就“通过立法来规范行政指导的意义”进行了专题辩论），终于在同年11月5日由国会通过，同月12日公布（ 法律第88号），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特别是美国行政程序法）和大陆行政法的长处并结合国情特点的日本行政程序法，经过近30年的长期不断努力终于正式颁行，这在现代行政程序立法史和行政法治发展史上具有重大意义。在这部法典中，除了许多章节对行政指导作了相关规定外，还设专章（第四章）对行政指导的一系列重要问题集中作了规定，由此确立了从程序法入手来规范行政指导行为（当然还规范行政处分等行政机关的其他行为）的一种富有价值和效用的思路，对后来韩国、我国台湾等国家和地区制定行政程序法也产生了重要影响。5

日本《行政程序法》中有关行政指导的部分规定如下：

日本《行政程序法》中，除第一条、第三条、第四条从不同角度对行政指导行为（同时也对行政处分行为）的适用范围都作出了具体规定，第二条第一款第六项对行政指导行为作出了明确定义以外，还专门设立第四章（共5个法条）集中对行政指导行为作出了严格规范。

该法第三十二条提出了行政指导的一般原则：一是作出行政指导时，行政指导实施者须注意不得超越行政机关的职能或职责范围，且行政指导的内容只能听凭行政相对人之任意协力而得以达成；二是行政指导实施者不得以行政相对人不听从指导为由，采取对其不利之措施。

该法第三十三条专门规范了与申请行为有关的行政指导，明确规定：在作出要求撤回申请或要求变更申请内容的行政指导时，如申请者已表明无意听从该行政指导，则行政指导实施者不得通过继续实施该行政指导等方式阻挠该申请者行使权利。

该法第三十四条专门规范了与行政许可、认可等权限有关的行政指导，明确规定：拥有行政许可、认可等权限的（或基于行政许可、认可等行为而具有作出行政处分行为之权限的）行政机关，在不能行使或无意行使此类权限而又作出行政指导时，则行政指导实施者不得通过故意表示其可行使此类权限，来迫使行政相对人不得不听从该行政指导。

该法第三十五条专门规范了行政指导程序，明确规定：行政指导实施者必须向有关行政相对人说明该行政指导的宗旨、内容及其负责人；当以口头方式作出行政指导时，如有关行政相对人要求提供记载了该行政指导的宗旨、内容及其负责人等事项的书面资料且在行政实务上无特别障碍，则该行政指导实施者必须提供；但提供行政指导的书面意见这一规定不适用于（1）要求行政相对人当场完结之行为，（2）如果所要求的内容与已通过书面方式通知该行政相对人的事项为同一内容。

该法第三十六条专门规范了以多数人为对象之行政指导，明确规定：为实现同一行政目的而欲对符合一定条件的多数人作出行政指导时，行政机关要预先根据有关情形规定出应成为此类行政指导的共同内容之事项，并且除行政上有特别障碍之外，必须予以公布。6

简略评论：日本被认为是一个发达的“西方工业化国家”和“民主法治国家”，但从其政治文化传统和社会心理倾向上看，可以说与现代法治行政之间至今仍有一定的距离，是一个法治传统并不深厚的国家。在官府优先、公权本位、政府主导（而不是民众优先、权利本位、民间自主）的传统占某种优势的日本，能以相当可观的立法来规范行政指导行为，实属不易。从有关规范内容的完整性来看，尽管与此前拟议和讨论的行政程序立法草案若干稿相比，由日本国会最终通过的行政程序法中关于行政指导的规范已有所减少，但毕竟已对行政指导的定义、原则、类型、限制、程序、相对人权利等主要内容作出了规定，这为行政指导法治化提供了重要保障，其经验值得重视。

（二）韩国对行政指导的立法约束

韩国现行法律对行政指导有较广泛的规定，且在专门的行政程序法典中对行政指导作了比较集中和系统的规定。韩国《行政程序法（1996）》有关行政指导的部分规定如下：

该法其第四十八条明确规定了行政指导的一般原则：一是行政指导应采取为达成行政目的所必要且最少限度的方法为之；二是不得违反受指导者之意愿，不当地强行要求其接受行政指导；三是行政机关不得以受指导者不接受行政指导为由而对其采取不利措施。

该法第四十九条规范了行政指导的形式要件和内容要件，明确规定：其一，实施行政指导者应向受指导者说明该行政指导之宗旨、内容及其身份；其二，以言词方式实施行政指导时，如受指导者要求交付记载该行政指导的宗旨、内容和指导者身份等事项的书面资料，行政指导者应当交付之，除非其有职务履行上的特别阻碍因素。

该法第五十条规范了行政相对人表达意见的渠道，明确规定：受指导者可就该行政指导的方式、内容等等，向有关行政机关提出意见。

该法第五十一条规范了以多数人为对象的行政指导程序，明确规定：为达成相同的行政目的而对多数受指导者实施行政指导时，如无特别事由，应公布成为行政指导共同内容的有关事项。7

简略评论：韩国是新兴工业国家，政府在对经济的管理过程中也较多地采用行政指导措施，并取得了明显成效，被认为是其经济成功的因素之一，同时也存在某些负面影响。由于历史的原因，韩国法（包括其行政法）受到日本法不少影响，且在逐渐走上法治轨道的今天仍比较注重借鉴邻国日本的法治经验，包括通过立法来规范行政指导行为。因此，韩国在以往对行政指导有过一些零散规定的基础上，1996年出台的《行政程序法》中对行政指导作了比较集中的约束性规定，为将行政指导行为有效地纳入法治化轨道创造了更好的条件。在这部法典中，还专门列出一章（第六章，该章共4条）就行政指导的有关问题作出了比较系统的规定，在其他章节中也有一些相应的规定，从而构成了行政指导法律规范的框架主干，其做法值得参考。

（三）美国对行政指导的立法约束

美国的司法审查制度富有特点和成效。在对行政指导行为的约束方面，除了司法判例为主的约束以外，有关立法也逐渐出现。例如，美国法典第五编（政府组织和职员）第七章（司法审查）第704节（可受审查的行为）的有关规定是：

“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为应受司法审查。预备性的、程序性的、或中间阶段的机关行为或裁决不能直接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查。……”8

这个法律条款中所谓“没有其他适当的法院救济的机关最终的行为”，极富包容性，那些具有“产生了行政伤害后果”这一联系因素的行政机关行为（包括行政指导行为）比较容易纳入此范围，是“有损害必有救济”原则运用于行政法领域的具体体现；所谓“预备性的”、“程序性的”、“中间阶段的”机关行为，包括那些无国家强制力、尚不产生法律效果的非正式行为在内，当然也包括行政指导行为在内。按此条的规定，行政机关这两大类行为都应纳入司法审查范围，但后者只能在审查行政机关的最终行为时一并予以审查，也即属于附随型司法审查的对象。司法审查实务中的一些案例也说明了此点。

简略评论：美国是英美法系的一个代表性国家，对公法和私法并不刻意加以区别，判例法在对行政的司法审查中发挥重要作用，其行政法更多地适用一般法律原则（如正当法律程序原则），强调行政程序控制，实行联邦行政法与州行政法并行的双轨行政法制，司法法官在司法审查中的裁判行为不完全受议会制定法的钳制，等等。9 具有这样一些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指导的法律规范，如就行政机关的“规划”、“指导”、“鼓励”、“预备性的”、 “程序性的”、“中间阶段的”等多种行为方式作出规定（由行政机关制定的行政规则中此类规范就更多了），来对行政指导行为进行制定法约束，以与其官、产、学界近二三十年来在认识和实务上对行政指导由完全否定到消极接受到注意采用的过程相适应，这一思路和做法值得关注、肯定和借鉴。

（四）英国对行政指导的立法约束

随着英国的行政实务中对于行政指导行为的运用逐渐增多，行政指导的责任机制问题也逐渐凸显出来，但其关于行政指导行为的制定法规范并不多。英国作为一个代表性的判例法国家，其对于行政指导的救济原理，主要表现为法院在司法审查实践中逐渐确立和发展起来的正当预期和信赖保护原则。众所周知，判例法的实质，就是透过典型判例及法学家的分析概括，形成“前例约束后例、上级判例约束下级判例”的一些判断标准和规则，这就是所谓的“条理法”。

正当预期和信赖保护原则的历史渊源是英国法的自然正义原理。其主要内容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比较明确的表达。该案中法官认为，要作为有资格申请司法审查的主体，申请人必须属于下列两种情况之一：（1）某行政相对人过去一直享有某一利益，对该利益的存续具有正当的预期，但后来在被告知理由后，其被停止了该利益的享有，并被允许就此提出争议；（2）某行政相对人从决策者那里得到保证，称其享有的利益在未得到争辩该利益应否存续的机会之前不会被终止。10 这样一个条理法，显然也适用于行政指导行为的救济方面，故值得我们认真研讨英国通过“法官造法”所确立和发展起来并适用于行政指导行为的正当预期和信赖保护原则。

当代英国行政法学认为，行政指导行为作出后，也许行政相对人并未因此直接获得某种权利或利益，但却产生了对行政机关将来活动的某种合理预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），其可要求行政主体将来满足其上述预期，那么原则上行政主体就不得拒绝其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正当预期是传统上的司法审查所保护的“权利”和“利益”之外的第三维度——“信赖”，它包括行政相对人因行政指导行为而产生的“正当预期和对预期的信赖”（当然从更综合的维度来理解，广义的正当预期理念包括了“权利”、“利益”和“信赖”的基本内涵在内）。一个正当预期形成后，会出现正当预期的保护问题，如果因行政主体单方原因发生非理性的改变，则应给予适当救济。11



根据司法实践，有可能通过两种途径产生对于行政指导的正当预期问题。第一种途径是行政主体不信守允诺。在英国一个有关行政指导的案例中，12 市议会一直奉行将有某种经营许可证的出租车限制在300辆以内的政策；原告在许多场合得到保证，当局在未与其协商之前不会增加这种出租车数量，有关委员会的主席也允诺说，在对此事项的立法通过以前不会增加这种出租车数量；但是后来该委员会却在未与原告协商的情况下就增加了这种出租车数量。对此案件，丹宁法官指出，当局不应当违背所作的允诺，除非在做了最审慎的考虑并听取其他当事人的意见以后，仍然一致认为确实存在压倒一切的公共利益需要且无其他更好的办法；其他法官也认为，当局在未通知原告并听取其意见的情况下，不得违背其允诺；至少，如要违背其允诺，仅在对利害关系人的意见进行正当且适当的考虑以后方可得到允许。

第二种途径是行政主体改变了主意或另行择用标准。如果公共机构在特定领域的政策适用上设定了某些标准，原告业已信赖于这些标准，但公共机构后来却适用了不同的标准，则会发生正当预期保护问题。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告请求收养其居住在巴基斯坦的侄儿，内政部虽指出在移民法规中对此没有正式规定，但提供了一个载有内务大臣在此类情形中将要使用的标准之通告；于是原告根据这个标准为其侄儿申请入境许可证，但遭到拒绝，原因是内政部在正式的书面意见中表明它适用了另外的标准；于是原告起诉内政部并获得法院支持。在该案中，内政部出示未来适用标准的通告乃是一种指导行为，因为该标准当时并没有适用性和强制力，内政部将之提示给当事人仅仅是着眼于将来适用之目的和作用，具有指导性质，没有强制性。本案之所以胜诉，在于法官认为本案中虽不存在具体的允诺，但仍可发现当事人由于内政部的行为而产生了正当预期。

简略评论：“法官造法”所确立起来的正当预期和信赖保护原则，对于约束行政指导行为也有效地发挥了作用，其对于行政实务和司法审查的指导价值，不仅有利于解决行政指导的救济问题，而且可以透过此项原则解读出对现代行政的诚实信用、不含偏见和行为连贯性等基本要求，或者说一种行政理性的要求。对当事人的合法预期的保护，这是当代行政法的一个发展趋势，是贯穿行政指导制度始终的重要原则，值得我们关注和借鉴。最后需要指出，通过典型判例确立起来的英国法上的正当预期原则，在运作中也存在某种“重程序保护、轻实体保护”的缺陷。从行政实务和司法实务来看，英国法上的正当预期原则在很长时期里和多数情况下仅仅侧重于保护当事人的程序权利（如听证权利），而不大注重保护当事人的实体权利（特别是一些最终的利益），原因在于英国法官对于把正当预期原则扩展到实体权利保护普遍存在疑虑。这种情况与英国的国家权力分立传统中的司法有限性有关。但这毕竟已明显不适应当代行政法治发展的现实要求，对此需要加以研究和辨析。

三、我国行政指导立法约束的模式选择和具体建议

（一）我国行政指导立法约束的模式选择

从以上举例引述和简要讨论中可以看出，世界上已有一些国家和地区通过立法特别是行政程序立法对行政指导加以规范和保障，以推动行政指导尽快走上规范化、制度化和法治化的轨道。总的来说，当今几乎所有实行市场经济的国家在行政实务中，都或多或少、或深或浅、或较规范或不甚规范地采用着行政指导行为，以与行政处分、行政合同等各种行政方式相配合来推动行政目标的达成；但是否通过立法以及采取何种立法形式来规范行政指导行为，则各国的做法有所不同。概括起来，就制定法国家而言，主要有三种类型：第一类是对行政指导不作任何法律规范（充其量只是在行政组织法中就行政机关的指导职能和职责作出一点笼统规定）；第二类只是在行政作用法中分别就行政指导作出一些零散规定；第三类是既通过行政作用法对行政指导加以规范，又在行政程序法典中对行政指导作出比较集中的规定（例如列出专门章节加以规范），包括在其他各类法律（如司法法）中对行政指导也作出相应规定，甚至包括在各类行政规则中也对行政指导作出相应规定，总之是通过多角度、多层次的广泛立法和行政立法，重点是通过行政程序立法，系统和有效地对行政指导行为加以规范。从各国实践来看，第一类做法已不适应客观要求；第二类做法在运作中常有规范冲突或缺乏规范指导，运作起来效率较低、成本较高；第三类做法相对而言是较为理性、效果较好的选择，体现了发展的方向。笔者认为，从长远来看，我国在完善行政指导法律规范的思路上宜选择上述第三类做法。

（二）我国行政指导立法约束的具体建议

尽管以往我国各层次法规文件中对行政指导行为（包括最广义、广义和狭义的行政指导）作过一些规定，2000年3月10日起实施的行政诉讼司法解释也以排除性的方式对行政指导作出了明确规定，但还远不适应发展社会主义市场经济和推进民主法治的客观要求。在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，我国应加快相关立法步伐，完善行政指导法律规范，加大对行政指导行为的法律约束力度，为行政指导制度建设提供必要的法律保障。为此，笔者提出如下四个方面的立法建议：

1.通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为纳入司法审查范围。

具体来说至少有四种可行的选择：（1）对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第八项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素纳入诉讼范围；（2）根据《行政诉讼法》第十一条第二款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作了规定时，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；（3）通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第十一条增加一款（作为第三款），规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了行政相对人权益受损的争议，或者能提出该指导行为具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的相对人也可提起诉讼；（4）对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第四项作扩大解释，首先把那些违法不当且能够证明其变相具有实际强制力的行政指导行为纳入诉讼范围；等等。

2.在行政程序法典中专门设置行政指导行为约束条款。

我国正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意义的重要行政法律。为了将行政指导行为更加规范和有效地纳入法治化轨道，应在将要出台的这部法典中对行政指导行为加以必要的立法约束。其原则是在这部法典中规定出最基本的行政程序，既适应增加行政指导的透明度和科学性、推动行政指导行为规范化的要求，也要避免过繁的程序淹没掉行政指导行为及时灵活的特点。

借鉴他国做法并结合我国实际，笔者认为在我国行政程序法典中至少应设置如下8个法律条文，为行政机关和行政公务人员正确实施行政指导行为提供必要的法律依据。所建议的具体条文的内容和理由是：

第1条（适用范围）

行政指导主要适用于以下情形：

（一）需要从信息、专业技术等方面帮助和促成行政相对人的事业发展，以增进其合法利益；

（二）行政相对人之间发生利益争执，需要行政机关居中调停，以及时化解争执；

（三）需要积极预防和抑制行政相对人可能或已经妨害行政管理秩序的行为，以维护社会公共公益。

理由说明：行政指导具有助成、调停、规制三大功能，或者说行政指导可分为助成、调停、规制三大类，这是各国行政法学者比较普遍的看法。本条以此概括出行政指导主要的适用范围，以利于立法后具体适用。

第2条（指导依据）

属于下列情况之一，视为具有实施行政指导的法律依据：

（一）宪法、法律、法规、规章或其他行政规范性文件规定可以实施行政指导；

（二）宪法、法律、法规、规章或其他行政规范性文件规定可以实施行政决定、行政规划和计划或行政合同；

（三）宪法、行政组织法或有关授权法律规范和有关组织章程所确定的行政职能、职权、职责范围内的事项。

行政机关实施行政指导，不得滥用自由裁量权，不得与有关立法精神、原则和规则以及一般法理相冲突。

理由说明：行政指导的依据应当非常广泛，才适应快速发展和复杂多样化的现代经济与社会生活对行政指导的客观需求。本条将行政指导的依据划分为三个层次，并以但书作了相应限制。

第3条（指导方式）

行政指导通常以如下方式作出：

（一）业务技术指导、帮助，解答咨询，作出说明；

（二）协商，协调，斡旋，调停；

（三）劝告，劝戒，劝阻，说服；

（四）建议，意见，告知，提醒；

（五）赞同，倡导，宣传，示范，鼓励，激励；

（六）指导性计划、规划；

（七）行政纲要，政策指南；

（八）发布信息，公布实情；

（九）其他指导意见。

理由说明：行政指导的行为方式灵活多样，这是其特点和优势所在。本条以列举式和概括式相结合（如“其他指导意见”）的办法规定了助成、调停、规制三大类行政指导行为中主要的具体行政指导行为和抽象行政指导行为，既便于操作，也留有灵活运用的余地。

第4条（约束条款）

行政机关应在其职责范围内实施行政指导；实施行政指导应符合一般法律原则和国家政策规定，不得滥用自由裁量权；如有相关法律规定的，行政指导行为不得与之相冲突。

是否听从、配合行政指导由当事人自主决定；行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或变相采取强制措施来迫使当事人听从、配合行政指导。

当事人拒绝行政指导的，行政机关应当停止行政指导行为，并不得因当事人拒绝听从、配合行政指导而对其采取不利措施；但公布该拒绝行为的事实或因该当事人其他行为而依法作出的行政决定除外。

理由说明：根据行政民主与行政法治的基本要求，本条针对行政指导实践中“越权或失职”、“变相强制行政相对人”、“变相报复”等常见的突出弊端，专门设计了明确指导责任与行为界限、禁止变相强制与不利对待等限制性的程序规范。

第5条（发动程序）

行政机关可主动实施行政指导，也可依申请实施行政指导；行政机关应为当事人提供接受行政指导的平等机会。

理由说明：本条规定行政指导的发动方式，体现了行政指导行为的及时灵活性，同时体现了民主原则，力求兼顾现代行政法对公平与效率的双重价值追求。

第6条（调查程序）

为提高行政指导的质量，行政机关可进行专门调查，听取当事人和利害关系人的意见，征询专家和专业机构的意见，在此基础上实施行政指导。

实施上述第3条第（三）（六）（七）（八）项规定的行政指导时，如当事人要求举行听证会或审议会，应在其提出书面申请后15个工作日内安排举行。

实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应作记载并予以答复。

理由说明：本条规定了行政指导的调查、聆听、咨询、听证等程序，规定了行政相对人陈述理由和提出意见的程序性权利，特别是对听证会或审议会这类高度民主性和高成本的程序制度作了严格的形式和时限要求。

第7条（公开程序）

实施行政指导时，应以书面形式或口头形式或其他形式告知行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者等事项；如当事人要求书面形式，不得拒绝，并在该书面形式上载明以上事项和指导对象、时间和地点。

当事人要求提供有关背景资料，或者要求公开行政指导的内容，应满足其要求；如果行政指导针对不特定多数当事人作出，应无条件公开；但提供有关背景资料和公开行政指导内容时，不得泄漏国家秘密、商业秘密或个人隐私。

理由说明：作为一个核心条款，本条针对现实社会生活中一些行政指导行为缺乏应有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，极易产生腐败的突出弊端，规定了行政指导过程中提供书面资料、公开指导内容等公开程序，旨在增加行政指导行为的透明度和科学性，推动行政指导行为规范化。这是行政民主和行政法治的必然要求。

第8条（救济途径）

行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导致使当事人合法利益受到损害的，该行政机关应当予以赔偿。

当事人听从、配合行政指导后，因行政机关随意改变或否认该行政指导行为致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的，该行政机关应当予以赔偿。

行政机关对当事人的赔偿请求不予支持或不予答复时，该当事人或利害关系人可以申请行政复议寻求救济，也可以直接提起行政诉讼寻求救济。

理由说明：意思自治、诚实信用、禁止反言、信赖利益保护、有损害必有救济等法治原则应予严格遵循，而且本法作为里程碑式的重要行政法律，既有必要也有条件对行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等救济制度中的有关部分加以完善，以提高行政指导救济制度的法律保障水平，故作上述规定。

3.适时制定出专门的行政指导行为法典。

在条件成熟时，可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，对行政指导的基本问题集中作出全面的规范（但不是刻板地束缚住行政机关采用行政指导措施的手脚，以至于行政指导缺乏应有的灵活性）。该法作为行政程序基本法典有关部分的配套法律，应当就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容作出系统而明确的规定，成为行政指导法律规范体系的基干。《行政指导法》与其他各类法律文件中的行政指导法律规范相互配合发挥作用，这对于推动行政指导行为的规范化、制度化和法治化，可以说具有多方面的重要意义。

4.制定和完善配套的相关法律规范。

还应按照发展社会主义市场经济、民主政治和新型文化的基本要求，尽快制定出我国的《（行政）计划法》、《产业政策法》、《行政审议会法》、《行政信息公开（情报公开）法》、《监督法》等等，为行政指导制度（当然也包括其他行政法律制度）的运行提供完善的法律依据和配套保障。同时，在行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等层次的有关法规性文件中，也要根据实际情况和需要分别就行政指导行为作出相应规定，以提高行政指导行为的法治化程度。


1 （日）南博方著、杨建顺等译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第2页。

2 例如日本东京地方法院于1965年5月26日根据诚信原则就税政方面行政指导纠纷案件作出的判决，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根据禁止反言原则就公众浴场建筑方面行政指导纠纷案件作出的判决，均体现了“无论有无具体法律依据，行政指导均不得违反最基本的法律原则（也即条理法）”这一共识。这两个案例分别载日本判例时报第411号第29页和判例时报第574号第60页。

3 例如日本神户市就设立了民间性质的“城市建设协议会”，该协议会有权对市长的行政指导措施提出意见，以促使其行政指导措施公开化。《关于神户市地区规划及城市建设协定条例》第12条对此作了专门规定。参见（日）室井力主编、吴微译：《日本现代行政法》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第158页。

4 此外，我国台湾地区1999年通过的行政程序法第六章第165－167条也对行政指导程序约束作出了专门规定。

5 参见仲正（日本总务厅行政程序法施行准备室室长助理）：《行政程序法——制定的经纬和概要》，载《法学家》（日）1994年2月15日号。

6 这里介绍的日本《行政程序法》中有关行政指导的部分内容，系笔者从（日）《法学家》1994年2月15日号所载该法典日文本摘译。

7 参见韩国《行政程序法（1996年）》之中译文（车美玉译），该中译文载《行政法学研究》1997年第3期。

8 转引自王名扬著：《美国行政法》，北京：中国法制出版社1995年1月版，第1130页。

9 参见胡建淼著：《比较行政法－20国行政法评述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119页。

10 （英）克雷格著，马怀德、李洪雷译：《正当期望：概念性的分析》，载《环球法律评论》2003年夏季号。

11 参见余凌云：《行政法上合法预期之保护》，载《中国社会科学》2003年第3期。

12 参见（英）克雷格著，马怀德、李洪雷译：《正当期望：概念性的分析》，载《环球法律评论》2003年夏季号。

13 参见「英」克雷格著，马怀德、李洪雷译：《正当期望：概念性的分析》，载《环球法律评论》2003年夏季号。

作者：莫于川