证明标准建构的虚幻与现实——从考察两大法系国家的证明标准历史出发

【出处】中国民商法律网
【摘要】民事诉讼证明标准是衡量法官形成内心确信的尺度。本文通过对证明标准在两大法系国家的统一和分离历史的考察，探讨不同法系确立不同的民事诉讼证明标准的原因，进而在借鉴国外经验的基础上构建我国的民事诉讼证明标准。
【关键词】证明标准；客观真实；法律真实；高度盖然性
【写作年份】2011年


【正文】

　对于证明标准的研究，在目前的民事诉讼法学界进行得如火如荼，大多数学者主张在民事诉讼的证明标准上实行“高度盖然性”规则，而更有学者认为“作为一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的建构只能是乌托邦”[1]学界的看法如此不一让人总有些雾里看花，那么到底如何认识证明标准问题？研究证明标准的意义何在？本文试图通过对证明标准历史来源的考察，论证证明标准在理论上建构的必要性，以求对我国的证明标准设计能够有所借鉴。

　　一、证明标准在两大法系国家的统一和分离

　　揭示证明标准的内涵和意义所在，需要弄清楚其历史来源。作为诉讼法上的术语，证明标准是和事实认定、盖然性以及自由心证等概念联系在一起的。

　　在诉讼过程中，为了能让法官决定事实是否存在，立法可以制定出三种标准，这三种标准根据辩论事实的可能性不同时而有所变化，[2]因此也就适用于不同的情况：[3]第一种情况是把具有优势证据的标准诠释为“盖然性”。这种标准在民事诉讼中较为常用，其正当性在于将之视为超过日常所说的可能性。其二是“超过合理怀疑的证明标准”，这意味着要求到达一种实质真实性。这种标准现今主要适用于刑事诉讼，除此之外很少使用。第三种情况是居于上述两种情形之间的标准，常被作为能够清楚地令人信服的标准，粗略地诠释称作“高度盖然性”。三种证明标准在不同国家的适用情况是不一致的。大致说来，在民事诉讼中，英美法系采取优势证明标准，大陆法系国家采取高度盖然性的证明标准。[4]但是为何会出现如此的差异？这就需要考察西方证明标准发展的历史以求得出答案。

　　17世纪晚期之前，“盖然性”都被笼统地界定为不确定、似是而非和仅仅可能这样的含义。当证据不甚明确时，结果就不是一种属实的情况，而只是一种可能性或纯粹的观念而已。然而，17世纪晚期的发展主张，可能性也需要划分阶段，即从不可能到很可能再到更高程度——最高的阶段被称为“理性的信仰”或是“道德上的确定”。[5]大陆法采纳了仿中世纪式的法定证据制度，对特定的证据给予程度上的认定，并具体规定，在何种情况下一组证据方能称为证明案件所需要的完整证据链条。在刑事或民事方面运用不同的证明标准时，法定证据制度对完整证据链条的要求绕开了必须对证明标准进行明确阐述的问题。其后，法国大革命在很大程度上推翻了有利于自由证据评价的法定证据。由于不习惯于那种只要完整证据的标准，法官自然而然地开始适用一种内心确信的证明标准，而不是盖然性证明标准，而且这种标准适用于所有的刑事和民事案件。[6]其时，虽然感情上要彻底抛弃陈旧的法定证据方法，但盖然性证明标准理论并没有受到法官的支持。“尽管伏尔泰的批判主义和革命性变革旨在建立盖然性理论的法律体系，但对法理学的精确运用也可能被这种结合所污染。”[7]

　　于是，大陆法国家不再在证明标准问题上进行更多的思考，盖然性思想渐渐衰退，而更多地考虑其他有关证明标准的方法。[8]ReneDavid（勒内·达维）教授认为，法官内心确信的思想使得法国的法律很容易忽略这些事实：“毫无疑问，法国律师之所以不重视证据问题，主要被解释为法官直觉确信原则在法国法律中毫无疑问的重要性。”[9]当然，法国今日也意识到了内心确信需要的不是确定性，而仅仅是高度盖然性；但同时，一种合理怀疑即可使得法官的内心确信受到狠狠打击。尽管早已明了这些事实，法国的法学理论家们还是没有以任何一种一致的或公认的方式去继续盖然性的观念，他们依然没有在民事和刑事案件的证明标准上加以区别。[10]而同时，普通法法系国家却在盖然性理论上相互影响。由于诉讼制度的发展，有关证明标准问题的表达已经使事实由陪审团的良知来加以判断。自此，普通法进一步趋向于一种内心确信标准，但此时这种标准却不在法官的掌握之中。17世纪和18世纪早期的审判多半和“良知”有关，并且理论家在论及良知时，总喜欢用“内心的审判”这个比喻。[11]14进入18世纪，刑事和民事陪审团都是通过对在法庭上提供的证据进行自由评价来作出裁决，权力机构也开始明白，评估互相矛盾证据的目的在于得出合理的结论。

　　到了18世纪晚期，普通法法官开始用详细的可能性及确定性程度术语指示陪审团，[12]刑事案件从此运用超过合理怀疑的证明标准，而与刑事案件相比，尽管民事案件的较低证明标准的演化不及刑事标准那般显著，但毕竟差不多从刑事标准中脱离开来。

　　现代陪审团制度的产生和发展促进了这种向盖然性证明标准的转变。起码在这个意义上，民事陪审团的存在和优势证据的证明标准之间的关联性看起来理所当然：使用民事陪审团的国家运用的都是优势证明标准。除了两者之间的关联性，它们之间还存在因果性关系。由于陪审团需要法官给予其法律上的指示，普通法系国家不得不承认在判决过程中的不确定性，以及因此带来的可能性；而大陆法系国家则不存在陪审团等制度，因而可以在可能性观念尚未发展起来时将之及时封杀。

　　普通法在其司法观念中呈现出一种解释性的趋势，判决理由的公开性原则成为将证明标准阐释清楚的根本原因。或者说，普通法的对抗制才是根本原因，因为它不满足于证据的不确定性，要求将证明标准公之于众。由一个职业法官来控制一个审理事实的外行陪审团，在对抗制中公开化运作，具有这种结构和功能的普通法法庭扮演着一种把法律上的因果关系加以捋顺的角色，从而能够发展出盖然性证明标准。但是，把证明标准解释清楚的要求并没有规定这个标准应该是什么。也许普通法确实比大陆法对此考虑得更多，并且有意识地为民事案件选择了较低程度的证明标准，以求使裁决中可能发生的错误最小化。

　　二、证明标准发展历史对我国的启示和借鉴

　　从英美法系和大陆法系国家证明标准的统一和分离的历史，我们能够得到一些初步的启示：首先，证明标准更多地是在英美法系国家所使用，而大陆法系由于其革命性传统将证明标准问题打入冷宫，把注意力更多地转向了法官自由心证，不过事实上，证明标准时至今日仍然在大陆法系存在。我国有学者从两大法系在证明标准规则模式的比较，[13]得出结论认为，英美法系的“盖然性占优势”的标准与大陆法系坚持的“高度盖然性”标准并无本质上的差别，其差异主要来自于文化传统和法律习惯。这种结论不足为奇，因为上述的历史考察已然表明：两大法系在证明标准问题上本来就是源出同宗！

　　其次，由于程序和实体上的目的不同（包括从根本上解决私人争端并维持公共秩序、促进社会和谐，[14]要抑制法官或限制政府的权力等等），两大法系在民事诉讼中实行不同的证明标准。而更重要的是，第一，普通法通过在每个案件中决定最有可能的事态来得到更准确的结果。相形之下，大陆法的结果由分配举证责任而来，但这常不能抓住案件中的事实所在。第二，普通法系的证明标准容许法院对诉讼持一种更公正的姿态，使得诉讼人的地位平等。通过对优势证明标准精确的执行，普通法能更好地控制裁决的偏见。相反，大陆法的法官可能运用极其多变的证明标准，但是其法律体系却不能使法官的多变规则化，甚至不能对其进行调整，因为证明标准问题没有公诸于人前，因此，大陆法的形式主义方法就为裁决时的偏见打开了大门。第三，普通法的方式更有益于证据法的自省和开放发展。普通法可以更好地在这个日新月异的证据科学化时代处理统计学的证据，而大陆法才刚刚开始抓住一些基本的责任问题，这方面例子包括因果关系和责任分配的盖然性难题。第四，英美法系——尤其是美国——适用优势证明标准是因为其国人认为事实具有可能性，目的在于最优化盖然性标准；[15]而大陆法系国家适用高度盖然性证明标准则是压制事实的可能性特征，从而维护法官判决的合法化。[16]

　　考察我国民事诉讼法的进展历程可以发现，从1906年修订法律大臣向清政府提请的《刑事民事诉讼法草案》，到1927年南京国民政府制定了统一民事诉讼法典，最后再到1949年后逃至台湾的国民党政府全面传承的诉讼理念和构造方法，都意味着大陆法系尤其是德日民事诉讼法制及其理论在中国的全面本土化。[17]虽然在1949年新中国成立后我国大陆转向对苏俄式的民事诉讼法的借鉴，但苏俄的大陆法系渊源却让我们始终追随着大陆法系的传统。可以说，从晚清到现代一直是传统中国向现代社会转变的一个努力，对法治的追求也是一脉相承的。[18]，154事实上，我国自清末的变法修律到现在的立法制典不断地提示着大陆法的规范出发型传统。[19]正因为如此，对大陆法系国家更多的学习昭示着理论研究和立法实践上的一种方向。也正因为这样，在民事诉讼的证明标准问题上，从最初的客观真实证明标准转向如今学界普遍赞同的高度盖然性，这本身就说明了一种历史的暗合。但是，反观学界对高度盖然性的正当性论述，理由无外乎以下几个方面：[20][21]法官具有自然人格和司法人格双重属性；当事人提供证据的虚假可能性增大法官认定案件事实难度；法官再现事实的可能性小；法官某种主观任意性的存在以及案件审理期限和审级制约等因素。这些对高度盖然性证明标准的设立根据的论述，意在说明主客观因素的存在使得民事诉讼适用这一标准的正当性，但是仔细考察这些因素就能发现，这些因素并不足以支撑起采用高度盖然性标准的正当性基础，或者说，并没有能够说明为何适用此标准而非彼标准。因此，如果要论证民事诉讼中适用高度盖然性标准的理论，需要在其他方面寻求支持。

　　三、我国民事诉讼证明标准现状的分析

　　在探讨为何我国民事诉讼在证明标准问题上适用高度盖然性理论之前，对我国证明标准作一简单回顾是必要的。众所周知，我国的三大诉讼法中一致规定了“客观真实”的证据制度，其证明标准则为案件事实、情节清楚，证据确实充分。即诉讼中对案件的证明要求达到绝对真实（案情的本来面目）。这被学者称之为一元制的证明标准并遭到批判。[22]单从民事诉讼中所适用的证明标准而言，笔者以为追求客观真实这一目标是正常的。证明达到“真实”的要求，是各种证据理论的普遍追求。从古至今没有一种证据制度承认自己的诉讼制度不要求真实（只不过人们对“真实”有不同的理解而已），否则，就失去了正当性，也不可能确立裁判的权威。无论是大陆法系还是英美法系国家，其证明标准的设计都在努力接近真实。就我国而言，除了认识论上的哲学基础，确立这一目标也是能动性国家在寻求实施其确立的政策的要求，这一寻求力图在每一个案件中发掘出事实的真相，实现国家的治理。[23]而在我国更有特殊的人文背景，从解放后到上个世纪90年代，一直在诉讼审判中践行的寻求客观真实的目标并不为人们所反对，这也就从反面说明了这一目标得到了广泛的接受。[24]如今延续着的审判方式改革的进展让学界和司法实务界对证明标准的看法发生了变化，很少有人再去坚持所谓的客观真实说。但是，需要我们反思的是，这种对客观真实目标彻底的抛弃是否合适？施行多年的这一目标难道没有其合理性存在？另外，更需要不断作出提醒的是，在法学理论和司法实践上固然可以作出这样或者那样的制度设计，但设计后的完美制度最终还需要人去利用，法律家们[25]的设想能否产生好的效果还需要法律术语向民众语言的转化。在证明标准问题上，笼统地反对客观真实目标是否能为民众所接受就存在疑问。

　　同时，为了适应审判方式改革的要求，一些学者提出将“客观真实说”取而代之的“法律真实说”，[26]认为人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已到了可视为真实的程度即可。这种学说事实上认识到重新还原客观真实的不可能，因此主张进入法定空间的证据所呈现出来（最终认定）的事实为法定真实，这种法律上的真实即是认定案件真实的标准。这种学说讲求形式上的正确性，其实是在以法律自身的逻辑来达到对事物的认识，以合法的形式外表确定最终结果的正当性，体现出强烈的正当程序保障意味。但法律真实说也是存在缺陷的，在案件事实认定及其真实性评价上，一味地强调法律因素的作用，那么对案件真实情况的歪曲也是需要作出回答的。正如有学者批评的“，法律真实”的观念提倡一种“形式精确”，很少提倡从道德的、文化的、社会的或者其他外部视角来评判法律制度本身，有可能带来法律制度的机械化、形式化弊端，限制法律制度的发展。[27]法律真实最大可能地追求“制度上的真实”，它所要强调的是程序和制度安排的确定性，可以看作是一种追求自然真实（客观真实）与制度真实的结合而并不能排斥客观真实，客观真实仍旧是法律真实的基础所在。

　　四、我国民事诉讼证明标准的建构

　　单单地批判前人的学说是不够的，如何实实在在地落实到制度层面，以便解决实际中的问题也需要在具体的制度建构上作出解答；同时，证明标准的建构也并非乌托邦。它的建构具有实践和理论双重意义：一是回应民众的期望，二是完善诉讼证明的理论体系。就我国民事诉讼的证明标准而言，试图在两个层次上加以建构。

　　（一）价值层面的设计

　　正如上面对客观真实说的评述一样，完全的抛弃态度并不可取，但是社会条件的变化和司法改革的要求也不时地说明对客观真实说进行修正的必要。事实上，无论是原来认识论上主张的客观真实论或者是法律真实论，其实都是一种更高层次上对证明标准的认定。无疑，客观真实是一种诉讼证明的理想状态，真实是可以无限接近但却是不能达到的目标。从这个意义上来说，客观真实只能作为价值取向来加以认定。而从上述英美法系和大陆法系国家在盖然性问题上的统一和分离的历史可以看出，两大法系都不否认在诉讼中对真实目标的追求。

　　（二）具体标准的设计

　　2001年12月21日最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这一条款学界普遍理解为我国民事诉讼中已然采用了“高度盖然性”的证明标准。[28]其实，确定高度盖然性标准已为许多学者主张和呼吁，已成为我国的通说。[29]反观德国、日本以及英国等国家对证明标准的规定，审判也是要达到“真实的高度盖然性”为满足。[30]而在我国目前的国情下，以“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准更具有特殊的意义。一方面是当事人方面，在律师不能成为当事人常用的武器装备的时候，更多地依赖法官来寻求法律上的支持便成为一种正当途径；并且，就现实中的当事人的心理而言，也是希望法官对事实的认定达到接近真实的程度，对实体上的公正的要求才让人们呼吁“包青天”的出现。另一方面是法官方面，证明标准其实是法官进行裁判时在内心确信所要达到的度，这种度达到高度盖然性是人们对于法官的自由心证的一种外在要求。法官也要通过这一标准寻求正当性，以免在事实认定上发生错误。

　　虽然将高度盖然性作为我国民事诉讼的证明标准，但这只是一般意义上来说明，而具体的适用则应该区分不同的情形。因为在民事诉讼中，法官的心证形成最后要达到能够下判决的程度，这种判决“非黑即白”（allornothing）；但如果完全按照通常的证明标准当事人证明困难时，法官心证未能达到高度盖然性可能会导致不适当的判决出现，进而出现违反适用实体法规范目的及旨趣的结果，在这种情形下降低证明度便成为必要。[31]这种特殊情形只应限于某些特定案件而并非常态。比如在涉及医疗纠纷的场合，由于医方在治疗方案、治疗措施等方面的主动地位，以及医学技术的专业性和医学领域的高度复杂性，因此在发生医疗侵权的案件中，法院要求医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和不存在医疗过错承担举证责任；而另一方面，如果患方对损害事实的存在承担了举证责任，那么法院就可以大致推定医疗机构的过错存在，从而形成确信，从这个方面来说，证明度的降低无疑是适当的。与此相类似的情形还包括产品责任等转移受害方举证责任的场合。




【作者简介】
王嘎利，昆明理工大学法学院，硕士生导师。


【注释】
[1]张卫平.证明标准建构的乌托邦[J].法学研究，2003，（4）.
[2]Richard H. Field , Benjamin Kaplan & Kevin M. Clermont.Materials for a Basic Course in Civil Procedure（8th ed.）[M].Foundation Press,2003.p1256-1260.
[3]刘学在.略论民事诉讼中的证明标准[J].云南民族大学学报（哲学社会科学版），2003，（11）；毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则[J].法学评论，2000，（4）.349-341.
[4]Barbara J .Shapiro ,”Beyond Reasonable Doubt”and ”Prob2able Cause”: Historical Perspectives on the Anglo - Ameri2can Law of Evidence [M] , University of California Press ,1991.p8
[6]Mirjan R.Dama？ka,Evidence Law Adrift [M],Yale Uni2versity Press, 1997. p114.
[7]Lorraine Daston ,Classical Probability in the Enlightenment[M], Princet on University Press ,1988.p354.
[8]Barbara J . Shapiro , ”Beyond Reasonable Doubt”and ”Prob2able Cause”: Historical Perspectives on the Anglo - Ameri2can Law of Evidence [M],University of California Press ,1991.p253.
[9]Rene David , French Law 147 （1972） . 转引自Kevin M.Clermont ,Standards of Proof in Japan and the United States[J] , Cornell Int’l L. J . ,2004 , （37）.p274.
[10]Kevin M. Clermont & Emily L. Sherwin , A ComparativeView of Standards of Proof [J] , Am. J . Comp. L. ,2002 ,（50） .p247-251.
[11]Barbara J . Shapiro , ”Beyond Reasonable Doubt”and ”Prob2able Cause”: Historical Perspectives on the Anglo - Ameri2can Law of Evidence [M] , University of California Press ,1991.
[12]Mirjan R.Dama?ka ,Evidence Law Adrift[M],Yale Uni2versity Press,1997.
[13]毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则[J].法学评论，2000.（4）.
[14]Mirjan R. Dama ?ka , Evidence Law Adrift [M] ,Yale Uni2versity Press , 1997.p12.
[15]有学者解释为优势证明标准不但减少错判总量，而且降低了错判带来的赔偿金总量。KevinM.Clermont,StandardsofProofinJapanandtheUnitedStates,37CornellInt’lL.J.263.
[16]Kevin M. Clermont & Emily L. Sherwin , A ComparativeView of Standards of Proof [J] , Am. J . Comp. L. ,2002 ,（50） .p243.
[17]陈刚.民事诉讼法制的现代化[M].北京：中国检察出版社，2003.p21-24.
[18]梁治平.法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察[M].在边缘处思考.北京：法律出版社，1999.p119-124.
[19]对两大法系在规范出发型和事实出发型方面的区别，参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第19页。
[20]邵增兴.论民事证明标准及其程序保障机制[C].何家弘.证据学论坛（3）.北京：中国检察出版社，2001.p94-95.
[21]毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京：法律出版社，1999.p454.
[22]宋朝武.民事证据法学[M].北京：高等教育出版社，2003.p90.
[23][美]米尔伊安.R.达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈.北京：中国政法大学出版社，2004.p238-239.
[24]从中国民事经济审判方式的传统来看，彻底查明案件真相认识反映客观真实一直是法院进行判决的要求，旨在保证判决的正当性和内容的正确性。参见王亚新《：社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第13、63页。
[25]英译为“lawyer”，意指法律人，包括法官、检察官、从事法学理论的研究人员等等。
[26]宋朝武.民事证据法学[M].北京：高等教育出版社，2003.p17.
[27]陈响荣等.诉讼效益与证明要求[J].法学研究，1995.（5）.p53.
[28]宋朝武.民事证据法学[M].北京：高等教育出版社，2003.p19.
[29]王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学，2004，（1）.p97.
[30]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2001.p53.
[31][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003.p475.