美国司法ADR之考察

【出处】中国民商法律网
【摘要】美国是现代ADR发展最快的国家。美国的司法ADR对于分流起诉到法院的案件，减轻诉讼机制的压力起到了积极的作用，并在国际上产生了重大的影响。本文对司法ADR的性质，美国司法ADR的利用状况和立法发展，以及美国联邦法院引人ADR的合理性和司法ADR的程序保障等问题进行了研讨。
【关键词】司法ADR；调解；正当程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　美国是现代ADR发展最快的国家。美国的ADR最初仅存在于民间领域内，随着其功能的不断拓展和地位的日益提高，许多ADR方式逐渐渗入到司法领域内，以法院附设仲裁、法院附设调解、早期中立评价、简易陪审团审理等形式出现，这种司法范围内的ADR简称为“司法ADR”或“法院附设ADR”（CourtannexedADR）。司法ADR对于分流起诉到法院的案件，减轻不断增长的案件对诉讼机制的压力起到了重要的作用，并在世界许多国家产生了重大影响。伴随着我国民事案件的大幅度上升，分流起诉到法院的案件显得日益必要。我国目前还缺乏严格意义上的司法ADR制度，[1]如何认识和构建这一制度是民诉法学界一个重要的研究课题。本文首先对司法ADR的性质进行了界定，继而考察了美国相关立法的重大发展以及理论界对司法ADR的诸多争议，并分析了美国司法ADR需要进一步发展完善的程序保障等问题。相信这对我国正在酝酿的司法ADR的制度建设具有较大的参考价值。[2]

　　一、司法ADR的性质

　　司法ADR是以法院为主持机构或者受法院指导，但与诉讼程序截然不同的具有准司法性质的诉讼外纠纷解决程序。虽然法院附设ADR一般不适用民事诉讼法，而另由特别的程序法或法院规则加以规定，但其与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系，可以被作为诉讼程序的前置阶段。[3]

　　司法ADR的准司法性质可以从两个角度来分析，首先，与传统诉讼程序相比，司法ADR具有非司法性质。这主要表现在以下三个方面：其一，对于传统的审判程序而言，法官必须严格按照实体法和程序法认定事实，作出裁判。而法院附设ADR程序从本质上说属于合意解决纠纷的机制，解决纠纷的根据可以是当事人自主选择的地方习惯和行业惯例或其它社会规范，而不必然要遵从法律规范，同时解决纠纷的程序简便快捷、灵活多样。其二，主持传统审判程序的是法官或陪审团。在法院附设ADR的程序中，无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法官”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。而且司法ADR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程。其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有终局性，这是司法最终解决原则的要求。但通过司法ADR程序获得的调解结果，仲裁裁决通常是非约束性的，或者说司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。其次，与法院外ADR相比，司法ADR又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两方面：第一，法院对于司法ADR程序的管理和监督。根据美国1998年ADR法，每个联邦法院应当指派在ADR程序方面富有经验的雇员或一位司法官员来执行、管理、监督和评价法院的ADR程序，他们还负责招收、考查和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁人的律师。[4]第二，司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，在某些法定条件下，可以被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法审查。在此意义上，它们也就构成了司法系统的组成部分。同时司法ADR也可以被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。

　　二、司法ADR相关立法的发展

　　在过去的几十年里，美国的ADR已经从法律阴影下的“替代性”地位发展为今天与民事诉讼制度并行不悖的重要的法律工具。立法和行政部门都要求联邦法院在解决纠纷时优先考虑ADR方法，而且国会已宣布所有的联邦地区法院必须制定ADR程序以帮助分流案件，司法已逐渐将ADR纳入其范围之中，甚至最高法院也成为扩展ADR适用范围的支持者。

　　美国司法ADR的地位第一次被正式承认是1983年对《联邦民事诉讼规则》第16条的修改，修改后的第16条要求法官考虑运用“司法外程序”解决纠纷的可能性。根据这一规定，联邦法院在随后的几年里尝试运用了最初的司法ADR程序。1990年颁布的“民事司法改革法”（CJRA）进一步加快了联邦法院ADR发展的步伐。该法授权联邦法院进行法院附设ADR的试验，缩小了立法和司法机关对于ADR的分歧。1993年对于16条的再一次修改明确规定了司法ADR程序。由此，“促进和解”构成了美国现代和解文化的基础。1993年和1994年，基于这一程序的成功，国会建议在联邦地区法院提供强制性法院附设仲裁服务，但法院坚持认为对这一服务的提供法院可自行选择。妥协的方案授权现存有ADR程序的20个联邦地区法院当中的10个只能提供自愿的、非约束性仲裁，另外10个法院可以根据情况，强制当事人参加仲裁程序。

　　1998年的ADR法是目前为止有关司法ADR立法的最重要成果，该法确认了ADR的含义、法律地位和管辖等问题，但重点还在于授权每一个联邦地区法院执行ADR程序，鼓励各法院通过地方规则创造和利用ADR程序。因为ADR“具有提供多种优势的潜力，包括双方当事人的更大满意，改革解决纠纷的方法和更有效地达成和解”。ADR法要求每一个地区法院至少提供一种ADR方法，[5]该法还授权法院强制当事人参加调解或早期中立评价程序，但对于参加法院附设仲裁要经当事人同意。ADR法的通过使司法ADR的发展获得了有力的法律支持，但这部法律毕竟只是从宏观上表明了联邦法院运用和发展司法ADR的权限，而缺少具体的规定法院履行ADR程序的程序指导规则。ADR法指导每个法院建立自己的有关保密和取消中立人资格的规则，并给予法院决定司法ADR程序的性质和范围的裁量权，这可鼓励ADR有益的发展，但也可能导致不愿看到的程序和实践的多样化。另外，该法没有为运行ADR程序专门拨款，而是将这一重要革新的资金支持推给了本已经费不足的法院。看来，法院要更好地运用ADR还需要得到国会更多的支持。[6]

　　三、各种司法ADR方法及利用状况在美国，司法ADR方法种类繁多，而且这些方法大多处在不断发展和完善的过程中，因此很难对美国司法ADR的外延有一个确切的描述。以下简单介绍几种主要的司法ADR方法。

　　（一）法院附设调解

　　这是指当事人之间运用协商的方式，在中立第三人（调解人）的帮助下达成和解的纠纷解决方式。法院附设调解可以分为“强制性”和“自愿性”两种类型，这是它与传统调解方式的一个重要区别。当然这种“强制性”和“自愿性”仅仅是描述案件如何进入调解程序，而不是用来描述在调解程序中所发生的或达成的结果的类型。尽管法院对于调解过程有一定的指导作用，但从本质上说，法院附设调解仍是通过当事人的合意解决纠纷的方式。根据1996年联邦司法中心和公共资源中心对联邦法院的调查，调解是最普遍的法院附设ADR的形式。在1996年，超过一半的联邦地区法院提供调解服务，或者与一个法院外的ADR服务提供者联合进行。法院附设调解在家事案件中和农业债务减免案件中运用十分普遍。[7]

　　（二）法院附设仲裁

　　传统的仲裁是根据当事人的合意，将争议提交给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方式。近现代以来，仲裁的适用条件突破了合意（即仲裁契约）的限制，建立了许多强制性的法定仲裁形式，如劳动争议仲裁，法院附设仲裁，消费者纠纷的仲裁等。当事人参加法院附设仲裁是出于法院的强制或建议，这就决定了这种仲裁裁决只能是非约束性的。根据1998年ADR法的规定，仲裁人作出裁决后30天内当事人都可以拒绝裁决并要求重新审理，根据当事人的要求，诉讼将回复到被提交仲裁以前的状态。此外，在诸多ADR形式中法院附设仲裁是最接近于审判的一种形式，它的目的不在于促进当事人的和解或提供建议性的裁决，而是法院用来在审理之前分流案件，提高工作效率的一种途径。[8]

　　1951年，宾夕法尼亚州根据立法决定将一定数额以下的事件交由法院强制性地付诸仲裁处理为法院附设仲裁的起始。上个世纪80年代以来，部分联邦法院进行了法院附设仲裁的试点，截至1993年，至少有21个州设立了这种程序。[9]1999年，制定法或地方规则规定了33个州和22个联邦地方法院附设仲裁。虽然司法仲裁很少有拘束力，但是法院可以阻止当事人拒绝仲裁人的决定。例如，要求在随后的审判中获得的判决结果不如仲裁裁决的被告支付罚款或诉讼费用。这种惩罚性措施可以一定程度地抑制当事人滥用诉讼权利的行为，保持传统仲裁的终局拘束力这一固有优势。但作出这些惩罚的法律权力受到质疑，比如认为缺少宪法根据。

　　（三）其它形式的司法ADR

　　调解和仲裁是运用最为广泛的司法ADR形式，同时，实践者仍在继续开发其它解决争端的方法。1985年加州北区法院创建出第一例早期中立评价程序，该程序是在审前阶段把所有当事人和他们的代理人召集在一起，提出案件的摘要。对于案件所涉及问题由有丰富经验的中立人提出无约束性评价和案件计划的指导，如果当事人要求，还可以提供其他帮助。此外，俄亥俄州北区法院的法官创建了简易陪审团审理，其目的是为需要陪审团审理的案件在审前准备阶段提供促进和解的灵活的、无约束性的程序。该程序在简短的审理之后为当事人和他们的律师提供建议性裁决。在审理中，举证和辩论可以以简略的形式进行。陪审团的建议性裁决对于当事人达成和解具有积极的促进作用。尽管早期中立评价和简易陪审团审理的目的也是为了促成当事人的和解，但与法院附设调解不同的是，前两种类型的ADR属于评价性ADR，而后者属于中立性ADR。中立性ADR主要是为当事人提供一种对话的渠道，评价性ADR则是通过为当事人提供接近于裁判的法律意见，促使当事人权衡利弊后选择以和解解决纠纷。显然，评价性ADR的效力很大程度上来自于审判的压力。[10]

　　四、争论与思考

　　美国司法ADR的产生和发展，在法官、律师和理论研究者中产生了一系列争议的问题，例如，联邦法院是否应该引入ADR？ADR的采用是否会改变法院的地位和作用？司法ADR怎样才能最有效地发挥作用？在司法ADR程序中如何保持基本的公正？

　　（一）联邦法院引入ADR的合理性分析

　　1.支持者认为法院作为公共机构的主要职能是解决当事人之间的纠纷，从而保持公众对于法院稳定地解决纠纷的能力的信心。联邦法院为纠纷的有序解决提供了场所，从而实现了保证社会安全和稳定的主要政府职责，联邦法院还通过公共裁判和按照书面规则的审理维护了法律规则、发展并改良了法律原则、产生了保护公民个人权利，维持公共价值的书面结论，并提供了指导将来行为的法律。然而，如果争议人不能接近法院或者法院不能获得公众的信心，那么法院就不能履行它维护秩序和创造法律的双重功能。为了能为公众所利用，法院应当提供人们能够承受的司法服务。为了保持公众的信心，法院必须提供在当事人和公众看来是公平的程序和结果。而法院通过运用各种替代性方式，更好地满足当事人的需要就强化了法院的这一职能。

　　2.许多年来，传统的审判程序对于绝大多数案件已经提供了稳定而公平的纠纷解决方法。法院的程序规则为当事人提供了正当程序保护，而且法院的书面结论已经确认并加强了公共价值。然而如果仅仅坚持传统的纠纷解决方法，法院就会对所有的案件运用严格的程序。实际上大多数案件并没有进行到开庭审理阶段，一些案件是因为不能得到法院及时的审理，但更多的案件是因为当事人不能或不想进入开庭审理程序。对于一部分当事人来说，传统的对抗制模式虽然提供了一种解决方法，但没有提供他们寻求的和解、原有关系的维持或秘密的保护。对于其他一些当事人，审判程序规则使程序进行起来过于昂贵。即使对于那些想进入开庭审理程序的人来说（例如，为寻求新的先例或为解决一个重要的公共政策问题），传统的程序也可能阻碍或延迟案件的解决，而不是促进它。当法院不能满足当事人的需求，它们就有可能在民众的生活中成为高深莫测和不可接近的机构。为了保持公众的信任并保持法院作为和平缔造者和造法者的功能，法院必须随着它所服务的公众的需要的变化而变化。[11]

　　对于许多当事人来说，替代性程序提供了他们通过传统裁判所不能获得的利益和机会。以调解为例，调解不像审判那样仅仅集中在法律和事实的争论上，它帮助当事人寻求都能接受的纠纷解决途径。调解没有审判的“赢者全赢”的结果，在一些案件中，调解允许当事人形成更有创造性和双方更满意的结果。审判是僵硬的，调解是灵活的。审判保持了司法裁判者对于案件的控制，但调解让当事人更多地控制纠纷解决的程序和结果。

　　3.支持司法ADR的人士偶尔也会听到不同的声音。对司法ADR持保留态度的人认为法院的主要职能在于宣示和运用法律，而法院把宣示和运用法律的资源用于只是帮助当事人解决纠纷的程序，就无法实现法院的这一主要职能。然而，即使法院最重要的作用是宣示和运用法律，这一功能也只有通过真实的案件和把争议诉至法院的真实的当事人才能实现。一些当事人通过传统的审判程序就能获得他们满意的结果，其他人却需要一种不是那么复杂、昂贵或对抗性较弱的程序。这种需要可能一直都存在，但因为今天法院碰到了更多新类型的案件和更为多元化的当事人，使得这一需要比以前更为强烈。[12]如果大量的当事人不能通过法院满意地解决他们的争议，或者法院建议当事人到法院外解决纠纷，或者说当事人可以来联邦法院但他们没有机会把案件交给中立人来解决，这只会增加公众对于司法制度的不信任。如果许多对于法律的发展有重要作用的案件被拒之门外，或者宁愿把ADR限制在民间领域内也不为公共机构所利用，这样做的后果将会比法院附设ADR更为强烈地损害法院维护秩序和创造法律的职能。

　　（二）司法ADR和正当程序

　　司法ADR一方面给传统的诉讼制度带来了新的生机与活力，另一方面其在正当程序方面还存有诸多争议。这些争议主要源于，对于准司法程序应当给予什么样的“正当程序”保护才是合适的这一问题缺乏统一的见解。大多数司法ADR程序允许当事人拒绝中立人的建议，继续进行诉讼，因此这些当事人并没有被剥夺获得审理的权利。然而在ADR专业规则、地区法院规则和有关程序的成文法的萌芽阶段，对于当事人参加司法ADR可能影响他们享受审判权的问题却缺乏有力的保障。关于ADR是否从总体上需要正当程序存在争议，但显然法院附设ADR至少应当遵守基本的正当程序观念。考察ADR所提出的宪法问题，有学者假定我们应关注的基本问题是“ADR是否对当事人接近法院构成了不合理的障碍，或者损害了法院审判的质量”，但他在研究后发现，没有一种假定是真实可靠的。

　　在司法ADR所应遵循的正当程序标准问题上，美国学者Reuben把司法ADR所要求的正当程序的核心问题分为公正审理的权利、提出和质疑证据的权利、以及由律师代理的权利。继而他建议不同的司法ADR程序与这些权利有不同程度的关系。仲裁，作为一种裁判程序，要求满足这三项权利；对于当事人合意性质的调解，因为证据的提出不影响通常程序，所以不必要求与证据有关的权利；像法院附设早期中立评价这样的建议性质的程序，既不具有对抗性质也不依赖于法庭，仅要求满足律师代理的权利就可以了。

　　Reuben极力主张大多数合意性质的ADR代表了国家行为，但司法ADR作为国家行为相对更容易得到认可。诉讼当事人参加司法ADR或是因为国家的命令或是因为国家鼓励他们这样去做，司法ADR和国家之间的关系是明显的共存关系，国家授权仲裁人发出传票、强制作证、而且作出裁决。国家涉及的程度证明正当程序的保护应当作为一个宪法问题应用于司法ADR。虽然要求司法ADR完全遵守联邦证据规则和联邦民事诉讼规则可能会损害ADR机制的价值和目的，但是如果司法ADR要想经得起宪法审查，这些规则中基本的公正原则必须体现于ADR程序中。Reuben建议以严格的方式将宪法价值运用于ADR中，但是这一严格的方式仍为每种机制留下有效运行的空间。[13]

　　也有学者担心要求ADR适应法律规则会威胁到它的基本性质。例如，美国的Menkel-Mead-ow教授认为ADR程序内在的灵活性使当事人能比对抗性质的程序获得更为满意的救济方法。

　　她代表ADR的支持者敲响了这样的警钟：ADR的逐渐司法化代表了它被同化的危险。[14]然而，在强制性司法ADR的情形下，国家的介入强烈要求优先保护宪法权利。即使司法ADR不是国家行为，正当程序价值也为我们提供了一个起点去思考作为一项公共政策，司法支持的程序应当包括哪些公平准则。对司法ADR的程序保障要谨慎为之，以确保ADR的价值不致丧失。作为预备性的措施，对司法ADR的程序保障机制必须单独予以考虑。

　　（三）其它争议

　　当ADR以其不同形式通过法院进行时，反对者提出了司法ADR侵犯陪审团审理权的问题，以及侵犯正当程序、平等保护和权力分离的问题。这些主张中的绝大多数没有得到支持，而且很明显由于具有非约束性结果、获得重审的权利和有限的惩罚等保护，ADR从宪法意义上讲可以在法院内进行。因此，在宪法领域内关键的问题是个别ADR程序如何组织。非约束性解决纠纷方法实质上经受住了宪法性异议的挑战，而约束性程序，或者那些对于程序的选择负担较重的程序（如存在诉讼费用或费用转移的惩罚性规定），却可能存在较多争议。

　　此外，相对于民间合意性ADR而言，司法ADR是更为新鲜的事物，它并不必然具有民间ADR的一些优势。例如民间ADR的一个重要特征是程序和结果的保密性，这是支持民间ADR的人经常强调的一点。但司法ADR不可能具有民间ADR的保密性。即使司法ADR程序的审理过程不为公众所知，但争议的存在和诉答文书中的主张是属于公共记录的事项。此外，法院和民间ADR组织执行其决定的能力有较大的差别，民间纠纷解决机构在有些情况下有能力施加法律外制裁，[15]这种压力是法院所不能给予的。据此可以认为民间合意性ADR的成功并不能证明司法ADR的优势所在，对于司法ADR必须单独予以评价。




【作者简介】
杨严炎，复旦大学法学院讲师。


【注释】
[1]在许多国家，法院调解是一种重要的司法ADR形式。我国的法院调解与国外的法院调解有很大差异，国外的法院调解通常是诉讼的前置程序，是一种由调解人员或法官与调解人员共同主持的、附设于法院的非讼化调解。而我国法院的调解则是贯穿于诉讼的全过程由法官主导的行使审判权的一种方式。因此，我国目前的法院调解还不是一种严格意义上的ADR。
[2]鉴于我国现行法院调解制度存在的强制调解等弊端，学界改革法院调解制度的主流性观点是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度。同时，建立附设于法院的非讼化调解，作为我国司法ADR的主要形式之一。最近，我国司法行政机关正在做这方面的调研工作，司法行政机关倾向于将人民调解作为部分诉讼案件的前置程序。南京市的法院已经开始了这方面的试点工作。
[3]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001.p337.
[4]参见28U.S.C.&651.
[5]参见28U.S.C.&651.
[6]因缺少资金使得为司法ADR工作人员提供“充分合理的训练”这一最基本的法定义务也不能实现。
[7]Developments in the law：The paths of civillitigation，Harvard Law Review，volume113，May2000.p1857-1858.
[8]法院附设仲裁在美国“多门径法庭”的实践中为分流案件的一个门径，多用来处理小额民事案件，如密西根州西部区的法律规定，所有诉讼标的额不超过l0万美元的案件必须由仲裁解决。
[9]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001.p236
[10]西方学者M·盖朗塔认为：“不能把法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景。法院不仅可以传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程序、确实性和成本的信息。”参见[意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译，《福利国家与接近正义》，法律出版社，2000年第1版，第132页。
[11]Alternatives to litigation：Do they have aplace in the federal district courts？http：//www.fic.gov/altdisres/altlitig/altlitig.pdf，2005-03-05. p14.
[12]Alternatives to litigation：Do they have aplace in the federal district courts？http：//www.fic.gov/altdisres/altlitig/altlitig.pdf，2005-03-05. p15.
[13]Developments in the law：The paths of civillitigation，Harvard Law Review，volume113，May2000.p1871.
[14]Carrie Menke l2 Meadow，Pursuing Settlement in an Adversary Culture，FLA2ST.U.LREV.1991.p20.
[15]例如，一些商业协会和商品交易所要求其成员签定协议，在协议中同意把争议提交给该组织的纠纷解决机构来解决而且要立即遵守该机构作出的裁决。对于不遵守裁决的成员，通过除名或将其不遵守裁决的行为公之于众，商业协会给了他们确实的威胁和制裁。