后现代法学思潮的正义观对司法公正的启示

【出处】中国民商法律网
【摘要】后现代法学思潮的兴起标志着当代法哲学思维的一次重大转向，它主张视角多元和反本质主义，不承认法律具有固定的含义和本质，认为法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”，反对普适主义的超验法律观。从价值的观点看，后现代法学采取一种更加开放和自由的方式来界定正义，强调微观的、具体的、实践的正义，从而对司法活动提出了新的审视。由此，在法治建设中出现了诸如程序本位与正义的冲突，如何向弱势群体运送正义等问题。后现代主义的新思潮有助于我们对以往的正义观进行反思，启发我们给正义标准以现实的人文关怀，以便更好地推进我国的法治建设。
【关键词】后现代法学；正义观；司法公正
【写作年份】2011年


【正文】

　　后现代主义是20世纪60年代产生于西方发达国家的一种泛文化思潮，涉及人文科学等诸多领域。它以西方国家二战后进入所谓“后工业社会”的社会转型为背景，对西方近现代主流思想文化进行解构、批判、怀疑，表现出强烈的“反叛”倾向。自20世纪80年代以来，作为现代主义堡垒之一的法学开始遭遇后现代主义颠覆性的解构。正是由于后现代法学思潮的兴起，才打破了笼罩在现代法学传统之上的“神圣”光环，对似乎已是天经地义的“现代”法律信念提出了质疑，从而揭示了现代普适主义的法治秩序内在的合理性危机和价值危机。无论如何，后现代法学思潮的兴起标志着当代法哲学思维的一次重大转向，其正义观表达了对人类生存状况的不安和焦虑，渴求一个更为合理的物质和精神世界。因而，解析后现代法学思潮中的正义观内涵，并从中探求其对于当今司法实践的内在影响因子，当属一个极具挑战意义的课题。

　　一、后现代法学思潮的正义观的基本主张及其评判

　　(一)后现代法学思潮的正义观的基本主张

　　1.正义不等于法律。后现代主义采用一种更加开放和自由的方式来界定正义。传统法学把法律视为正义的化身，法律制度应体现正义，而正义实现的渠道最重要的就是法律的实施。后现代法学却把正义和法律根本性地区别开来，正义在实在法律之外，甚至和法律相矛盾。正义是人与人之间的义务性伦理关系，它要求在行为时不图回报，它是以不可约减，不可以功利的方式计算的。而且正义对于人们来说永远是一个时刻在体验着但又无法最终确定的东西。相反，法律总是通过正式的抽象规则来确定人们之间的权利义务关系，法律把权利和义务换算成类似商品一样的可计算的单位，这样法律就保证了规则的抽象平等。例如民法把人们的利益划分成物权、债权这样的权利单位，于是民事权利和利益就可以流通了。正义与实在的法律有如此的差别，最终使得法律根本无暇企及正义。

　　2.正义是具体的实践的正义。后现代法学对正义采取的是一种实践的态度，它的问题是，“我们如何在特定时间和地点操作正义的”，把正义的问题摆在主体际性的基础之上。因此正义与文化共同体的实践相联系，没有超越一切的普遍正义，只有特定语境中的正义。利奥塔认为后现代状态就是一切宏大叙事的瓦解，任何概念都要在微观的叙事中重新定义。传统的正义观强调绝对正义，这是一种以宏大叙事方式界定的正义，实际隐含着集权政治的危险。利奥塔认为每一种生活游戏都有自己的规则以及与之相适应的“正义”。

　　正义是地方性的，没有一种统治的和超越的正义原则适用于任何时空内的一切人类事务。因此正义必须建立在具体的游戏规则中。各种微观正义之间不具有可比性，不能认为一种正义优越于另一种正义。[1]

　　(二)对后现代法学思潮的正义观的评判

　　后现代主义本身带有虚无主义的倾向，对现实社会持悲观、消极和沮丧的立场，这是后现代主义绝望和阴暗的一面。然而后现代主义怀疑一切的精神实际上是启蒙哲学批判精神的延续，它使得原来边缘化的人群和相关问题进入研究视野；后现代主义的反基础主义颠覆了一切形式的形而上学，使人们以“面向事物本原”的态度来看待一切传统的社会现象，这其中包含有后现代主义积极的一面。后现代法学也分享了后现代主义的上述两面性的特点。值得注意的是，后现代法学给我们提出了许多开拓性的思路。例如它从外部的视角重新审视传统法学，使得一些法学概念和观点重又问题化，从而导致研究者反思传统法学的一些假设的不证自明的前提；它摧毁了法律规则的形而上学的基础，把规则奠定在具体的游戏参与者的沟通和交流之上；它使得人们认识到传统法学话语和概念具有的压制性和权力性的特点，从而提醒我们以更民主的方式来制定和实施法律。总之后现代主义本身蕴涵着许多貌视矛盾实则深遂的智识资源。对于法学研究来说，完全有必要冷静地分析后现代主义积极和消极的因素，使后现代的智识资源转化为法治建设的积极动力。

　　二、关于后现代主义法律思潮正义观的认识基础

　　后现代法学思潮正义观基于后现代法学以“怀疑、解构、批判、否定”为特征的理论，这种理论主要基于如下两种认识观：

　　(一)视角多元和反本质主义观

　　长期构成并占据现代法学核心位置的是一种一元化本质论范式，它将法理学思维限定在一个不断追求某种法的本质的模式之中。其基本内涵是：客观世界存在着某种终极、唯一的法的本质，由本质出发进行概念推理就能对一切法律现象提供正确、权威的真理性解说。因此应透过各种各样似乎是难以捉摸的法律现象，找寻法的跨文化、跨国家的终极关怀和基础性价值，并以此为基础实现法的形式统一。最终导致“在国内法和国际法之间建立一个无须国家参与或介入的法律”。[2]而后现代法律观主张视角多元和反本质主义，认为社会领域从来都不是封闭的和终极性的结构，社会现实是多元的、复杂的、开放的、偶然的、不稳定的，并且是由多种因素决定的，那种固定不变和绝对形式统一的法本质更多是一种理论假设而不是社会实在。于是后现代主义学者从一种非本质主义的视角出发解读世界，以一种差异逻辑来重新思考和体验社会。认为无论将什么界定为法的本质都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问题的实在知识，最多只能成为我们不特定的某种主张的一个支持；而且这种方法完全舍弃了具体对象的特殊性，这就使它不可能反映出法律现象的全貌。因此，要特别尊重法律现象的复杂性和实践性，密切关注和把握个别现象的具体特性。

　　(二)普适主义的实践法律观

　　后现代学者认为现代的正统法理学将法律塑造为具有高度一致性的规则体系，其主导策略是试图将法律文本编织成一个惟一的无缝之网。而后现代法学则要“挫败所有为说明社会现象而建立宏大整体理论的企图”。它拒绝接受这样一个观念，即“‘在那里’存在一个‘真实的’完善构成的世界或法律制度等待理论去发现。它讲述一个有关我们生活和世界的小范围的地方性的开放的故事”因而它具有明显的“反地方倾向”。[3]波斯纳指出，法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。“对法理学的传统的(新传统的、自由主义的和激进的)恭顺应当抛弃，应当按照实用主义来重新理解法律的事业”。[4]一般而言，法律的普适性是建立在法律的形式理性之上，完全依赖于人们关于法律语言对客观世界有明确表现力并具有范畴固定性的“可知论”信念。然而后现代语言哲学的最新研究表明，法律语言的意旨并不确切，很难固定，对法律规则本身进行的偷窃式理解实际上是一种“假传圣旨”和类推适用，其目的不过是给法律强加了一个方向和意志，强迫法律规则参加不同的游戏而已。

　　三、在现代司法活动中应当吸收后现代法学正义观的合理内核

　　司法活动是依据规则解决具体纠纷的活动，是法律化的生活事实，天然地和每一个卷入纷争的当事人的感受和经验联系在一起。法律的精神正是通过这样一个经验性的联系最直接、最有效地融入普通人的价值观和认知、评价体系之中。后现代主义对正义颠覆性的认识，有助于我们对司法活动进行反思，从而更好地推进法治建设。

　　(一)正视程序本位与正义的冲突

　　作为司法依据的现代法学的程序本位与后现代法学的正义观存在根本的冲突，这种冲突可以从如下几方面得到验证：

　　1.司法机构的法律逻辑与社会大众生活逻辑的背离。后现代主义法学运用福柯的观点，指出法学话语受到各种学科规则的筛选和控制，使得法律话语权力集中在少数法学家的感受中。他们使用一套民众不解其意的术语，掌握了法律上可说与不可说的界限，从而强化法律家集团的地位和利益。后现代法学从根本来说，反对由社会中的一小部分人垄断对法律含义和本质的解释权。

　　可以看到，在司法活动中的确存在类似的问题。在司法制度的运行过程中，司法机构的法律逻辑与社会大众的社会生活逻辑存在着相当的距离。司法制度的程序本位特征使司法制度的运行过程与社会大众之间形成了一定的反差，这就容易加剧法律逻辑与社会大众生活逻辑之间的紧张关系。法律本是世俗的活动，为的是解决人与人的纠纷，与人们的社会生活紧密联系。但随着法律的职业化、专业化及大量复杂的法律专业术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与生活逻辑的不相符，法律活动变成了一个普通人除了依赖于法律专门人员以外，无法也无必备的条件涉足的领域。法律运作因此成为一部分特定圈内人的事。对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可接触的，而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的，也是无法把握和控制的。这样，必然使得大部分人对法律望而却步。恰恰在这一点上，后现代主义认为正义取决于参与游戏的游戏者之间的博弈，然而由于思维的差距使得本是游戏参加者的广大民众被屏蔽在游戏之外，无法了解规则，而由规则导出的正义自然与人们的实际生活存在距离。在实践中，司法判决执行难，其中重要原因之一即由此造成。

　　2.程序本位与法院功能的冲突。法院的现代功能集中体现在新型的所谓“形成政策的诉讼”、“公共诉讼”之中。具体说来包括环境保护诉讼、消费者保护诉讼、国家赔偿请求诉讼、行政诉讼及宪法诉讼等典型案件。在这类案件的审理过程中，法官不是机械地适用普遍性的规范而是通过大胆的解释进行法律规范的创造。

　　通常，司法制度以程序本位为特征。然而这其中，程序本位与法院功能的冲突是显而易见的。虽然程序本位观念保证了司法制度运行的完整性，在相当程度上实现了个案的司法公正，但是对于产生纠纷冲突的制度性问题并没有触及，而且也无法对产生这些问题的制度进行某种必要的调整。于是，在司法制度中又适当引进目的本位观念。目的本位观念仍以“社会先于国家”作为自己的基本理念，只不过是为了更好地贯彻这一理念。在社会再度获得进步时，仅仅关注法律的形式合理性是不够的，还必须以实质合理性来进一步丰富司法制度的正当性资源。因此有必要对程序本位的制度性弊端进行修正。[5]通过这种途径，不仅使法律运行获得了实质性合理，而且通过这种高层次的实质合理性的累积，逐渐生成能够适应社会生活需要的包含着目的导向更为突出、合理的规则，进而以这些规则为补充，丰富原有的规则体系，从而加大实质合理性对形式合理性的支持力度，法律的形式合理性也就在这一过程中获得进一步完善。

　　3.公力救济与正义的冲突。现代裁判因正当程序这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相比美。以程序为本位容易过度关注细节性问题而忽视全局性问题，由此也就大大减少了对法律实质性问题的关注，也即只注意到法律的普适的指导的正义，而相对忽视具体问题中的是非问题。当事人寻求底线救济有时并非因为公力救济不符合程序正义，而是因为法治的形式合理性导致的实体正义的失落。在法治社会，程序正义重于实体正义的观念似乎深入人心，但程序正义并非法治目标之全部，实体正义在相当程度上仍应被考虑，尤其不得违反底线正义。即便程序上无懈可击，但挑战底线的实体正义，因与公众或当事人最低限度的正义标准截然相抵，故可能遭遇私力救济的抵抗。如在当事人举证不能，难以运用诉讼技巧令他方失利，超过诉讼时效等情形下，法院依形式规则裁判案件很可能与人们通常的正义观相抵触。因此在纠纷解决机制中应适当引进私力救济的方式。私力救济是指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量实现权利，解决纠纷。程序之于实体是形式与内容的关系，实体性的权利义务要通过程序来实现。[6]程序正义要求具备有程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的及时终结性。因此，决定裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。私力救济在一些情形下对权利保障比公力救济更直接便利，更具时效性，成本更低，效率更高，更易吸收不满成分和更贴近人性。

　　(二)关注弱势群体的正义

　　弱势群体的“势”是一个有比较意味的词语，强调的是同其他群体的能力、权力的比较；“弱势“则是指在比较中处于不利的地位的一方。法律视野中的弱势群体是由于社会资源占有的不利导致利益实现上的困难，从而需要通过法律给予特别保护的群体。司法是法治社会的最后一道防线，有必要对弱势群体的正义给予特别关注。

　　1.人性化司法。处于司法程序中单个的人相对应的是整个国家权力，其不可避免地处于弱势地位，尤其是刑事和行政程序中。在社会存在理性多元的情况下，存在一个最低限度内的重叠共识的理念和公共理性的理念，如果没有这两个理念就不可能形成良序社会。权利理论只有采用足够细微的多视角途径，才能对变动不居的权利结构、统治及社会斗争作出理论说明。[7]我们一直主张司法程序中应坚持一种普遍的正义标准。但在司法实践中，这种普遍的正义标准往往成为权力的牺牲品。我们并不反对勾勒社会司法的理想体系，但我们更应注意司法的非确定因素对公民权利的干涉。对司法而言，具体的法律文化背景、个体权利的生长环境、司法审判的各个环节，对个体的善待往往就是司法正义的最后归宿。

　　因此，应当在司法的运作过程中树立以人为本的价值观，实行人性化的司法，从而更加彰显司法正义。

　　法治的价值就在于法律对人的主体性，对人的人格尊严和自由权利的确认和保障。事实上，在司法实践中已经不乏这样的案例。如，上海提篮桥监狱就增加肝功能等体检项目能否在周末会见家人，能否让年长者染黑发等问题举行了有15名犯人参加的首次“犯人听证会”。这无疑是保障人权的体现，也是展现人文关怀，实现法治进步的重要举措。福柯认为社会的常态在于对社会的微观分析和解构，主张在社会的各个角落进行微观的社会斗争。他主张用微观的政治概念取代宏观的政治概念，反对挣扎于经济和国家权力的控制权，主张无数的局部群体，散布于整个社会的分散的非中心化的权力行使形式。司法的正义斗争不仅仅局限于宏观领域，而且也应注重微观领域。

　　2.改革司法服务。一旦把市场原理带入到律师业务和司法服务中来，它和传统的法治理想的矛盾就显现出来了。对于从事律师、医生等职业的人来说，最根本的价值莫过于体现为公众服务的精神，其职业义务的内涵尤其强调利他主义和伦理性。对于法治而言，最根本的价值不是利益而是信赖。因此律师业务必须与一般的以营利为目的的商业活动划清界限。然而近代法律事务所的组织方式却不得不坚持甚至强化法律业务的有偿性。只要律师业务有营利色彩就无法回避这种矛盾：要实现权利就得花钱。这就势必将一部分经济上处于弱势的人拒之于正义的门外。

　　3.对弱者的权利给予切实保障。利奥塔认为后现代社会是告别整体性和统一性的社会，所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有关于什么是公平正义和美好社会的观念，所以单一的正义公平观念不存在了，取而代之的是多元的局部的以多种方式存在的正义。这种观点启发我们关注弱者的正义，思考实现其正义的方式。

　　法律为人们活动设定的条件都是形式性的，他们普遍适用于所有的参加者，所有的人在这些条件面前都是平等的。然而这是抽象的平等，是排除财产地位身份差异的人格平等。这种形式上的平等条件掩盖了人与人之间事实上的差异，掩盖了参与能力的差异。现在的程序模式支持的是强者的正义。在这种体制下，占有强大经济资源的一方在讨价还价过程中自然拥有明显的优势；能够支付高昂律师费用的一方当事人自然能够获得更好的代理。在这种程序框架下不仅会有失败者，而且可能有一些人或阶层会成为天生的弱者，他们除了自己的身体之外没有可以支配的资源。没有实体法的规定易导致法律漏洞，使程序保护缺乏实体法律依据。但若仅有实体规定而没有程序保障，弱势群体的实体权益将无异于画饼充饥。因此在司法程序的运行中更应保护弱者的利益，在举证责任、诉讼费用等方面适度向弱者倾斜。在保证基本的程序公正的前提下，重视弱势当事人对程序效益的要求，可以在充分论证的基础上设计快速的救济程序。这些仅针对某一阶层的大度已超出了程序正义的范围，纯然是给予那些因种种原因不能通过现有制度框架使自己的愿望得到满足的弱势群体的一种堤外补偿。

　　中国不能等现代化完成之后再来谈后现代主义。究其原因，一是国际的话语空间迫使中国补课时不得不与其他国家进行共识性对话，当今的新理论，必然要影响那些为时嫌晚的法制现代化进程；二是传统文化的特殊性决定了，中国的现代化需要把后现代主义对当代国际法制和法学上的先进成果进行选择性继承的参照系和衡量标准。

　　任何一种思潮都是现实的意义镜象，源自生活本身，而求将生活安排妥帖，给人以熨帖。我们不能通过“大跃进”的方式直接跨入到后现代中去，但也不能对后现代思潮置之不理。现代化的司法制度是建设一个法治国家的应有逻辑。后现代法学的微观的、实践的正义观对司法活动的实践提出了新的审美观，有助于我们反思现存的或将来可能出现的法治弊病，从而使我国的法治建设迈上一个新台阶。




【作者简介】
高文盛，单位为武汉理工大学法学院。


【注释】

[1]信春鹰：《后现代法学:为法治探索未来》，载《中国社会科学》2000年第5期。
[2]慕亚平：《评“法律全球化”概念的科学性》，载陈安：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。
[3]谢岚：《法律全球化”问题初探》，载陈安：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。
[4]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第577页。
[5]刘文忠：《论后现代主义法学的法律正义观》，载《皖西学院学报》2003年第1期。
[6]孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第61页。
[7]刘文忠：《论后现代主义法学的法律正义观》，载《皖西学院学报》2003年第1期。