证明负担动态论研究（下）

【出处】中国民商法律网
【摘要】当事人如果要求法院依其主张为裁判时，必须就其所主张的特定、重要、有关联的事实，负有主张和提出证据以为证明的负担，如果有不能提出证据或提出的证据不足以证明其主张事实成立的情形时，则负担事实审理者不能依其主张作出裁判的结果；如果提出的证据，导致事实审理者对案件事实认定存在真伪不明的情形时，即有不能依其主张的事实作出裁判的危险的负担。证明负担（burden of proof）的内容包括事实主张项下的证据方法的主张负担（behauptungs last， burden of pleading）、提出该证据方法的负担即举证负担（the burden of producing evidence）以及对证据进行辩论的负担即心证负担（the burden of persuasion）。
【关键词】主张负担；举证负担；心证负担；动态论
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、证明负担的法律性质

　　证明负担的性质所回答的是，证明负担它是一种权利，还是一种义务或者是一个事实状态……之类的问题。在我们司法实践中较为流行的说法是，证明负担既是当事人的一种权利，又是当事人的一种义务，是权利和义务的统一体。

　　从证据法学理论讲，关于证明负担的性质主要有权利说、义务说、效果说、诉讼法上观念说等数种学说，当然，权利说对我国影响最大，司法解释几乎认为，当事人如不按时举证，即失去举证的权利（失权）。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”即认为举证是一种权利。但是，依据我们通常的理解或权利的法理学内容，对于权利，权利主体既可以行使或主张，也可以消极地放弃权利。如睡眠于权利上，或对权利不主张，甚至还可以将其抛弃，除基于公法上的原因，都不会招致不利的法律后果。至于诸如时效制度、占有制度等，都可以非常笼统地或广而言之地认为是当事人对权利的处分。证明负担的不履行，则与权利的不行使有本质的不同。当事人承担有证明负担而不提出证据，以证明其主张的事实存在，除遇有证明负担减轻或转承之类的例外情形之外，则有可能承担败诉的危险，即有可能受不利裁判的拘束，也有可能受有利裁判的拘束。例如，缺席法庭不必然招致败诉，这与权利的本质当然不同，因为权利不行使，它没有任何对自己不利的后果的承受，法律也不会强制当事人行使权利。而况，法律权利制度是为权利人的利益而设，如果权利人自愿放弃其权利，这本身就可以很哲学地认为，当事人在行使自己的权利，除未享受该项权利外，应该不会有其他不利于自己的结果的发生，证明负担则不然。承有证明负担的当事人如放弃其应承担的证明负担，法院有可能会作出对其不利的裁判，此点与权利的性质有明显的不同。当然，证明负担并不是对任何事实均应为之，如果当事人主张有利于自己的事实，为显著事实，或为法院职务上所已知的事实，或为推定事实，或为自认事实，即为证明负担的转承情形，即有可能对有证明负担的当事人有利。如果认为证明负担的本质为权利，那么，权利人不行使或不主张权利的结果，又怎么能对权利人有利或不利? 所以，称证明负担为权利，并不符合权利本意和证明负担本质。

　　义务说也有不当之处。有证明负担的当事人，不能举证证明其主张的事实仅有承担不利裁判后果的风险，仅此而已，法院及对方当事人并没有要求其必须举证证明的权利。有证明负担的当事人如果认为自己没有必要把诉讼进行下去，或放弃诉讼权利，或为自认，或为认诺，或不作任何表示，或有证明负担的转承情形，他也不需主张，更无须举证，这样，特别是在后者，有证明负担的当事人，他被动不举证，也不积极为其他证明，并不必然就承担诸如承担赔偿责任，或受其他不利益的拘束之类的义务，相反，他也有可能获胜诉判决，故很难用无权利即无义务，权利与义务相对等的权利义务原理来理解证明负担。

　　如果从权利义务的法理来讲，义务的履行是为权利的利益而设计，所以，须有与义务人相对应的权利人存在。但证明负担的履行，是为举证人自己的利益，而无所谓权利人存在。当事人不尽其证明负担时，仅对其自己有不利的可能性（也不是必然就不利于己），但有一点是极为肯定的，那就是在当事人不尽其证明负担时，一定是对对方当事人有利，在此情形下，很难说当事人不尽证明负担，会对他人不利，或违反保护他人的义务。而且，责任为不尽义务时所发生的结果，与义务本身根本不同。所以，义务说的不妥之处也是随时可见的。

　　效果说，有无法批驳的道理，但行为社会学的味道十足，而法律规范的品味全无，顶多是一种行为心理学的解释而已。而诉讼上的观念说，又从理念的角度解读证明负担，丝毫没有解释证明负担的法律性质。

　　本文认为，证明负担(burden of proof)，是特定的法律效果发生或不发生，所必需的事实存在与不存在，发生事实认定真伪不明情形时，当事人一方因这一事实处在不明状态，将受不利益的判断，为避免这一不利益的判断所产生的法律后果，必须就该事实提出有关的必要的证据，使法院相信其主张为真实之谓。当事人在某一诉讼中，要求法院依其主张为裁判，将其主张的特定、重要、有关联的事实作为证明标的，对此必须举证证明，并进行必要的辩论与说明，如不能举证证明其主张的事实，或不能说服事实审理者，则负不能依其主张为裁判的危险。可见，证明负担既不是一种权利，也不是一种义务，而是一种败诉危险的负担。

　　所谓负担，实有危险（risk）的意思，因为对自己提出的主张，或法律强加给自己的以证据证明的负担，承担该负担的当事人，如果在法庭审理终结前仍无法完成或卸除该负担，即承担败诉裁判的结果。所以，在最终判决以前这种负担总是与承受证明负担的当事人相伴而生,虽然在以后的诉讼中，有可能卸除，也有可能继续承受，但在诉讼之前或之初，他也不知道对方当事人手中所掌握的证据情况，其结果总是有一种危险相随于有证明负担的一方当事人。

　　所谓危险，即引申负担的意思，危险本身即是一种负担，证明的负担即为危险的负担，主张、举证及说服的负担，均含有“不解除负担，即有败诉的危险”的意思。美国法学会制定的《模范证据法》（the Model Code of Evidence of the A.L.I.）第1条第2、3项，对举证负担和心证负担所下定义，也指“……的危险（risk）[22]”，且这个危险的负担存在于整个诉讼中。伴随着法庭证据调查、法庭辩论的进行，以及当事人的攻击防卫方法的改变，举证负担也处在变化之中，即使存在法庭依职权调查证据的情形，也不一定保证法院一定会依其主张为裁判。有证明负担的当事人，即有举证证明的负担，如果不能举证证明其主张，则要负担不能依其主张为裁判的危险。故“以‘危险’一词说明此一法则，似更属明确，因其足以强调下一事实，即当必要之证据业已提供，或当事人之说服业已完成时，则危险即告消灭，或负担即告解除。[23]”美国证据法大师摩根（Morgan）在其著作中指出，以危险（risk）一词说明证明负担原理，似乎更属明确。因为这样足以强调以下一些事实，即当必要的证据已经提供，或当事人的说服已经完成，则危险即告消灭，负担即告解除。此时证据无论由哪一方当事人提供，或由法官所提示，或对于陪审团的说服，是否由于证据本身，或由于双方律师的辩论，或由于法官的指示，都是可以的。[24]按照Morgan的观点，证明负担一词，有时指举证负担与心证负担两种危险，有时仅指其中的一种危险，有时到底指哪种危险无法作一区别。但有一点我们必须明确，那就是有证明负担存在，必有解除该负担的时候。对事实的举证负担，在当事人提供充分的证据，以达发现该事实的存在的程度时，该负担即可解除而移转。对事实的心证负担，当决定事实存在与否的裁判者，由于充分的证据说服，发现事实的存在时，该负担即告解除。如果这种负担不能解除，即是一种危险，直到诉讼结束，危险变现为止。

　　四、证明负担动态论

　　诉讼程序的进行，总是围绕着事实的主张----证明负担或举证负担的承受----证据方法的主张----证据方法的提出----证据的辩论----举证负担的转换----心证的形成与司法判断而展开的。一定事实真伪不明，或被认定真伪不明时，其不利益的诉讼结果的危险负担，应由何方当事人负担，为证明负担的核心内容。也就是说，当事人请求依其主张为裁判，必须就其主张事实即待证事实，承担举证证明的负担。如果当事人想要达到依其主张为裁判的诉讼目的，必须就其主张的特定、必要、关联的待证事实，在法律规定的或当事人约定的或法院指定的期限内，及时主张该证据方法，并在法庭审理时，向法庭提出该证据方法，并进行必要的证据辩论。如果不能举证或举证不能达到证明程度，则应当负担不能依其主张裁判的危险后果。可见，证明负担是一个动态过程，伴随着当事人的举证、抗辩、再举证、再抗辩……的一系列诉讼行为而展开的。

　　传统的证明负担理论认为，只有当案件事实发生真伪不明时，才有证明负担法（原理）的适用，而由承担证明负担的一方当事人承担此事实真伪不明的不利的诉讼后果，否则，即按照实体法的规范处断（姑且将之自称为证明负担静态论）[25]。但是，在司法裁判中，其一，发生真伪不明的情形非常之少；其二，证明负担分配的原理，在每一个实体法规范中都有体现，在每一个司法裁判中，也必然要面对与解决；其三，证明负担法（制度）的内容非常丰富，非仅有证明负担的分配制度一项耳；其四，证明负担的内容要求，在个案中，也是随着当事人的举证与抗辩的进行而处在不断的变化之中，不是静止不动的……凡此种种，传统的证明负担静态论都无法进行圆满的回答。

　　本文所主张的证明负担动态论认为，一方面，当事人对用以证明自己事实主张所依据的证据方法，必须在法律规定的期限内主张，不主张，可能要导致一定的不利后果，如承担对方一些费用或受到一些处罚等（而不是失权），即主张负担，它是举证期限的理论基础。另一方面，当事人对自己所主张的事实和证据方法，尽其所能在法庭上提出，如有不予提出，则在法律上被视为不存在，所主张的证据方法如果有提出不能等客观情形，应适时向法院声请，由法院依职权获得或依证明妨碍原理处断，这种以提出证据方法对自己主张的事实进行证明的行为负担即为举证负担。在具体个案诉讼中，证明负担之举证负担，可以随诉讼的进行，在当事人间来回转换（shifting from one party to another）。再一方面，基于诉讼之本质要求，当事人必须对自己主张的事实，以提出证据的方式并进行必要的证据辩论，进行证明或释明，以使事实审理者形成有利于自己的心证。自己提出的本证与他方行使抗辩权而提出的反证或否认，其各自的综合证据力（证明力）相互作用的结果，如果使事实审理者对于本证事实的心证程度，不能达到法律所规定的证明程度要求，则做出本证事实不成立的裁判；如果各自的综合证据力（证明力）相互作用的结果，使事实审理者内心发生真假难辨，是非不明（non liqeut）时，即有承担证明负担的当事人一方（通常是本证方）负担不能依其主张裁判的危险后果的负担，此即心证负担。

　　在每一个具体案件中，究竟是先有证明负担的分配，还是先有当事人的主张？也即，是当事人的主张在先，还是证明负担的分配在先？是当事人的主张决定证明负担的分配，还是证明负担的分配决定了当事人的主张？应当承认，在个案中，先有法律关于证明负担分配的具体规定，然后才有当事人证明负担的承受。发生纠纷后，当事人正是依据法律具体规定（证明负担的分配）的要求，结合自己的证据提出可能性（完成举证负担的难易程度），最终决定自己能够提供什么样的证据，这些证据能够在多大程度上证明什么样的事实，在证明负担分配法则的作用下，决定自己能够提出什么样的主张，最终以诉讼请求的形式，将这些事实主张和法律请求一并向法庭提出。

　　详言之，当事人提出具体的诉讼请求后，根据法律对该诉讼请求之请求权基础事实所需的事实要件，由该当事人提出相当证据（本证），他方当事人基于自身的利益需要或本能反映，提出抗辩事实所依据的证据（通常是反证），有时法律可基于诸如公平正义、举证的现实可能性（如证据距离）等公共政策考虑，明文规定一些情形下，提出抗辩的被告方（主要是民事行政诉讼被告方）必须对一定事由存在的情事承担举证负担，不能完成举证负担者，抗辩事实视为不存在，其抗辩主张不成立，在此情形下，本证方的证明负担可能很好完成，从这一立法后果看，对本证方而言，具有证明负担减轻或举证负担减轻的功效。例如，在证明负担倒置情形中，按照法律的一般的原则性规定，所倒置的事实的证明负担本应由本证方承担，但因为立法政策上的原因，由本应提出抗辩的反证方来承担，对于本证方而言，当然是证明负担的减轻或举证负担的转承，使他更容易完成证明负担，更易于实现其诉讼目的。对于反证方而言，在通常情形下只需提出抗辩，甚至只需否认也许就能实现抗辩成功的情形或事由，却由于法律的规定（证明负担倒置），需要自己额外地再度增加一些事实的证明，证明不成的，其抗辩事实或事由即视为不存在，对反证方而言，表面上似乎有点不公平，但一方面这种规定是符合客观公平正义情形的，另一方面此类情形毕竟是少数，而且反证事实如果存在的情形下，对反证方而言，完成此举证负担是轻而易举的事，所以，也不存在实质的不公平情形。

　　在诉讼中，本证事实的立证负担与反证事实等其他抗辩事实的立证负担完全不同：本证事实的立证负担，是一种确立负担，是法律规定的证明程度要求之所在，是一种“立”的负担（“立”通常是比较困难的），而法律规定的反证事实等其他抗辩事实的立证负担，是一种动摇负担，是一种削弱本证的负担，它没有证明程度的要求，只要能够动摇事实审理者已经形成的确实心证，该负担即算完成或卸除，它是一种“破”的负担（“破”通常比较容易），当然在“破”的过程与方法中，也有“立”的情形，但是它所“立”的事实与本证所“立”的事实，绝对不是同一个，大多数情形是相反的事实。比如，原告起诉被告故意伤害其身体，将左眼球打瞎，对此原告应当对被告故意伤害其身存在的事实承担证明负担（“立”的负担），被告否认其没有伤害原告的身体，对此他不承担任何形式的举证负担，但是在否认之后，会有以下几种情形：(1)如果被告抗辩道，是第三人伤害原告的身体。由此，被告要对该第三人伤害原告身体存在的事实，承担举证负担（抗辩事实“立”的负担），不能举证证明的，即产生该举证负担不能卸除的法律后果——抗辩主张事实不成立。(2)如果被告抗辩道，那天我根本不在现场。对此抗辩事实，被告就要承担举证负担（抗辩事实“立”的负担），比如主张其在李四家，此举证负担如果不能卸除，该主张事实法院即视为不存在。当然，不在现场的事实是消极事实中一个十分特殊的现象，排除适用“消极事实不能证明”的法则。（3）如果被告只是简单否认，他当然不承担任何形式的举证负担，也就没有“立”或“破”的负担，在默不做声的情形下，也是这样。（4）如果被告又提出反诉，反诉原告对自己造成了伤害，将自己的两颗门牙打掉，此即本证事实而非反证之类的抗辩事实，须承担与原告所提出的伤害事实同样证明程度的证明负担。但是，我们必须明确，在反证中如果被告的举证负担（抗辩事实“立”的负担）不能卸除，并不必然意味着原告的证明负担或举证负担就可以卸除或完成，本证事实的立证负担不能完成或卸除，当事人的证明负担即不能完成或卸除，法院一定不会依据当事人提出的本证事实作出裁判，同理，反证事实的立证负担不能完成或卸除，也不必然就意味着本证事实就能成立，当事人的证明负担就能卸除，而能否成立或卸除，还要看证明程度的要求。

　　在司法实践中，一些当事人以“谁主张、谁举证”为由，认为某一事实是由对方当事人主张的，自己当然有权拒绝向法庭提供任何证据，但在证明负担动态论法理下，这种理由是不能存在的，原因在于：第一，举证负担可以在当事人间来回转换。随着诉讼的进展，本由他方当事人承担的举证负担，可以转由对方当事人承受。例如，甲诉乙欠款3万元，并以借条为凭，法官凭该借条即认为有初步表面可信情形：大概如此，或可能为真，此时，甲的举证负担即告卸除，而由乙承受，乙应当积极抗辩。如果乙不进行任何形式的抗辩，甲的证明负担即告完成，法院即会做出满足其诉讼请求的裁判；如果乙进行积极在此抗辩，如主张借据为假，非本人所书，并提供相应的证据，如果认为此抗辩具有初步表面可信情形，乙的举证负担即告卸除，转由甲承担（复承），甲应为更进一步的举证……举证负担就是这样在当事人间来回转换。第二，在诚实信用原则下，任何当事人都有诉讼促进义务和真实诉讼义务，这是举证负担转换的又一理论基础。如果仅依传统的举证责任或证明责任法原理（证明负担静态论），当事人当然有权拒绝他方当事人或人民法院的举证要求，“他告我，凭啥让我举证”，而在证明负担动态论情形下，“他”告你，“你”也有可能举证。

　　以证明负担动态论为基础，可以对现代证据法学或证明法学理论体系进行构建：第一部分证明负担分配论，包括证明负担内容、证明负担分配的一般原则、证明负担分配的特殊原则等；第二部分负担转承论，包括司法认知、自认、推定、证明妨碍、表见证明等；第三部分证据评介论，包括证据方法评介、证据能力评介、证据力和证明力评介等；第四部分证明程度论，包括优势证据规则、盖然性规则、高度盖然性规则等；第五部分法官事实认定心证公开论。

　　五、证明负担动态论的司法运用：代结语

　　在司法实践中，有的当事人特别是律师，在法庭调查与辩论中，已经有意识或无意识地应用证明负担动态论。如有的律师面对对方当事人提出的事实主张与证据，在自己无证据可以提出的情形下，只是一个劲地削弱或否认对方证据的证据能力或证据力，以达否定其事实主张之功效。但是，这种诉讼技巧或诉讼方法，在刑事诉讼中特别有效，而在民事诉讼中效力要大打折扣。因为在刑事诉讼中，第一，公诉机关或原告要承担犯罪事实的证明负担，被告人不承担任何形式的证明负担，相反，被告人还受有“无罪推定”的恩泽。第二，刑事诉讼法中，有“疑罪从无”原则的规定。第三，刑事案件的证明程度要求比较高，通常必须达到“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的程度。所以，在刑事案件中，只要辩护人能够提出合理的理由或证据，否定或削弱公诉方或原告的证据能力或证据力，使其达不到“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的证明程度。例如，公诉机关或原告所提出的证据，在法官内心已经有95%的证明度（盖然率），达到刑事诉讼法律所要求的“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的程度，如果被告人或辩护人对公诉机关或原告提出的证据，进行有效的抗辩，经其否定或削弱本证的证据能力或证据力，使其证明度由原来的95%降至90%或87%或再低一点，法官心证的确信度即有可能远离“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的程度，而逐渐向罪疑方向靠近，这样，抗辩或辩护就有可能成功。

　　而在民事诉讼中：第一，受证明负担分配法则的约束，当事人双方对自己提出的本证事实主张或反证事实主张，原则上都有举证负担（为证明负担的内容之一）。第二，民事诉讼中没有类似于无罪推定的“无辜推定”或类似于疑罪从无原则的“事疑从无”原则规定，即使“事疑”，也要看双方本证与反证或其他抗辩事由的证明度，何者为优。第三，民事案件事实证明度要求不高，如优势证据规则等。这样，在民事案件中，就不能完全用刑事诉讼中的抗辩方法，比如，在一方当事人如原告向法院提出的事实主张与证据，在法官内心已经达到60%以上的确信度，被告方在不抗辩的情形下，法院即可判原告胜诉；如果被告只是用刑事抗辩的技巧或诉讼策略，一味地否定或削弱原告的证据能力与证据力，结果使法官对原告的事实主张真实性的内心确信度降至40%或50%，在被告仍没有提出其他事实主张的情形下，根据优势证据规则，二者证明优势比仍为40%或50%比10%或20%，原告的优势度仍优于被告，法院仍应判原告胜诉。相反，被告在积极地否定或削弱原告的证据能力或证据力的前提下，再为其他事实主张与举证，如果发生：（1）反证等其他抗辩事由的证明度优于原告本证的证明度，如原告是30%而被告是40%，则法院应当判被告的事实主张成立；（2）反证等其他抗辩事由的证明度与原告本证的证明度相等，如原告是30%而被告也是30%，这样，就发生了事实真伪不明情形，法院应当根据证明负担分配法则，判决承担证明负担的一方当事人败诉。可见，掌握证明负担动态论，对司法实践中不同的主体处理不同类型的案件有不同的指导作用的。




【作者简介】
陈界融，四川大学法学院教授。


【注释】
[22]See American Law Institute,Model Code of Evidence,Ch.Ⅰ,Rule1.(2)(3).
[23][美]摩根著，李学灯译：《证据法之基本问题》，45~46页，台北，世界书局，1982。
[24]Morgan,Basic Problem of Evidence,Ch.2,BurdenofProof.
[25]李浩教授、张卫平教授、毕玉谦教授、叶自强教授、陈刚教授等的代表性观点，详见李浩：《民事举证责任研究》，北京，中国政法大学出版社1993；张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平----外国民事诉讼研究引论》，成都，成都出版社1993；毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，北京，法律出版社1997；叶自强：《民事证据研究》，北京，法律出版社1999；陈刚：《证明责任法研究》，北京，中国人民大学出版社2000。