公诉权滥用论

【出处】《法学家》2011年第3期
【摘要】在当下我国强化检察监督的背景下，应当对公诉权滥用的问题予以关注和研究。实践中，不该起诉而起诉、随意变更公诉、恣意重新起诉是公诉权滥用的主要形态。对公诉权滥用的成因需要进行深入的语境化分析，相应地构建庭前起诉审查程序、引入刑事诉因制度、实现撤回起诉规范化、不起诉后再诉的规范化、再审抗诉规范化、司法管理现代化以及将法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离，以防范公诉权的滥用。
【关键词】公诉权；不该起诉而起诉；变更公诉；制度防范
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、公诉权滥用：一个亟待重视的研究课题

　　历史上，公诉权是基于分权制衡的思想、伴随着“控诉原则”的确立而从司法权中分离出来的，肩负着制衡法官审判权与控制警察侦查权的双重使命，在近代以来各国宪政实践中发挥了相当积极的作用。不过，作为一种独立的权力形态，公诉权本身也存在滥用的危险和可能。

　　在西方国家，公诉权特别是公诉裁量权的滥用是实践中屡有发生且颇为学界关注的研究课题。在美国，有研究表明，从1963年至1999年，因为检察官隐藏无罪证据或者出示错误的证据，联邦最高法院最终撤销了至少381个被告人的杀人有罪判决。[1]日本有学者在实证考察的基础上将公诉权的滥用概括为三种类型：一是无嫌疑而起诉，即在犯罪嫌疑不充分以致不符合起诉标准时予以起诉；二是基于目的性考量，依照起诉裁量不该诉而诉，即违背起诉裁量权的立法精神，对应当免予起诉的案件予以起诉，比如对于无可罚违法性的犯罪予以追诉或者起诉违反了平等保护原则；三是基于违法侦查的起诉，即通过违法的或不当的侦查手段获得证据进而提出的起诉。[2]

　　在我国，借助于检察机关享有的法律监督权，公诉权运作实践中出现了形形色色的滥用现象。近年来，从郑州李奎生、昆明王一冰等律师伪证案，到郑州殷新生记者诬告陷害案，再到阜阳“白宫”举报人案、“曹县帖案”等，检察机关对于律师、举报人、记者等人员的报复性起诉频繁见诸于报端，[3]制造出一个个冤错案件。

　　我国当下公民自由权的保障之所以还存在不少问题，人们之所以对公权力往往怀有疑虑即法律安全感较弱，与刑事公诉权的滥用现象存在很大的关联性。在我国，一个人一旦有过被检察机关认定为涉嫌犯罪的经历，即便后来被不起诉、撤诉处理甚或被法院判决无罪，其生活都可能长期乃至终生处于公诉权的阴影之下，因为依据我国刑事诉讼法对刑事再审制度的规定，检察机关只要想对其发动新一轮的刑事追诉，几乎总能找到相应的理由，进而对其采取拘留、逮捕等强制措施。[4]与之相对，遭遇公诉权滥用的被追诉者的救济渠道有限、救济效果乏力，滥用公诉权的检察机关及其责任人员往往能够找到一定的借口和方式逃脱本应受到的行政处分、纪律处分乃至刑事处罚。[5]这也是当前社会公众对检察机关的满意度不高的重要根源。

　　德国著名法学家拉德布鲁赫曾经指出，刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。[6]针对我国公诉权的运作现实，完善刑事公诉制度和相关配套机制，以确保社会公众免受公诉权滥用之害，已成为相当紧迫的课题。遗憾的是，由于长期以来对检察机关法律监督地位和客观义务的强调，目前研究公诉权强化的多，对检察机关在利益驱动、外在压力等因素影响下滥用公诉权的研究相对匮乏。鉴此，本文拟就公诉权滥用问题展开进一步的研讨，[7]并就教于学界同仁。

　　二、公诉权滥用的形态

　　在法治社会中，提起公诉必须满足法定的实体性诉讼条件和程序性诉讼条件。前者是指，刑法方面的事项满足了进行实体性审判的要求，即已获得的证据证实拟起诉的对象有较大的犯罪嫌疑，同时基本排除其阻却违法和阻却受罚的因素；后者则是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。[8]基于程序法治的原则，变更公诉、重新起诉也应当符合法定的诉讼条件。此外，公诉权的行使还必须遵循合理性原则，也就是说，在法定的起诉裁量情形中，检察机关应当慎重斟酌案件的具体情况，合理权衡和兼顾国家利益、社会利益与当事人利益，进而作出妥当的处理。据此，检察机关故意或者过失违反法定的诉讼条件或者合理性原则而实施公诉行为的，就构成了公诉权的滥用。在我国当下司法实践中，公诉权滥用主要表现为不该起诉而起诉、随意变更公诉和恣意重新起诉等。

　　（一）不该起诉而起诉

　　“不该起诉而起诉”是指违反提起公诉的法定实体性诉讼条件和程序性诉讼条件或者合理性原则，对应当不予起诉的案件而提起公诉的情形。

　　此类公诉权滥用行为大体上又可以区分为如下几种情况：一是犯罪嫌疑明显不充分时的起诉；二是违背起诉便宜主义的精神，对明显适宜于不起诉处理的案件提起公诉；三是违背法律平等适用精神的差别性起诉或者歧视性起诉，尤其表现于共同犯罪案件的处理中；四是基于应当排除而没有排除的非法证据提起公诉；五是将本应作法定不起诉的案件提起公诉；六是违背管辖的有关法律规定，将案件提交不具有管辖权的法院审理，以达到对被告人定罪量刑的目的。[9]

　　（二）随意变更公诉

　　变更公诉包括撤回公诉、变更公诉（狭义）和追加公诉等三种情形。广义的变更公诉在我国刑事诉讼法中都没有直接性的规定，而主要是由“两高”的司法解释加以明确和规范的。由于相关的程序规定和制约机制不完善，实践中变更公诉权的滥用相当严重，损害了检察机关的公信力。

　　首先，撤回公诉恣意化。撤回公诉是指检察机关在提起公诉后，发现本不应该或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉的活动。根据撤诉后的处理方式，可以将撤诉分为撤诉后完全终止诉讼程序、不再追究被告人刑事责任的撤诉和撤诉后经补充侦查、变更公诉或者追加公诉后再重新起诉的撤诉；根据意思表示方式的不同，可以将撤诉分为明示的撤诉和默示的撤诉，前者即公诉机关制作撤回起诉决定书，向法院请求撤回公诉，后者则是指法庭宣布延期审理后，公诉机关在补充侦查期限内没有提请法院恢复法庭审理的，法院应当决定按公诉机关撤诉处理；根据撤诉前的运作程序不同，可以将撤诉分为案件经建议延期审理、补充侦查后的再撤诉和直接撤诉；根据撤诉的时间阶段，可以将撤诉分为庭审前撤诉、庭审中撤诉和庭审后宣判前撤诉；根据撤诉动议的最初提出主体，可以将撤诉分为检察机关自主提出的撤诉和法院建议的撤诉。

　　揣度“两高”司法解释的初衷，撤回公诉本来主要是基于诉讼经济和使被告人尽早脱离讼累的目的而确立的一项制度。不过，实践中，由于撤回公诉并不意味着错案，不存在赔偿问题，所以已经异化为检察机关规避法院无罪判决和对被告人进行重复追诉的一种常规性诉讼手段。[10]更严重的是，检察机关撤诉后，有时并不撤销案件或者作不起诉决定，而是将被告人取保候审，悬置案件，或补充侦查，或另案侦查，从而损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因而无论在律师界还是理论界，检察机关的撤诉权都处于“人人喊打”的境地。

　　其次，狭义变更公诉权和追加公诉权被滥用。在我国，一个很有意思的现象是，由于法官具有查明案件真相的责任和主导案件事实认定、法律适用的权力，检察机关提起公诉后，就由法院审查和认定案情，因而司法实践中，检察机关对于变更公诉权和追加公诉权很少使用，自然也较少滥用，反而是法院进行公诉变更或者追加公诉的现象较为常见。据有学者的实证研究发现，我国法院在控辩双方意见以外主动作出的罪名变更，占全部罪名变更样本的54.4%，控方起诉后又提出变更罪名并被法院采纳的情况基本没有发现。在所有变更罪名的案例中，有8.3%的案例属于未经指控而增添罪名的情况，其中不乏死罪罪名。就变更的类型而言，既有部分变更的，也有全部变更的；既有择轻变更的，也有择重变更的，其中择重变更的比例达到所调查案例的21.1%，而98%的择重变更都是由法院在控辩双方的争论以外自主提出并判决的，而且，许多由轻到重的变更都是前罪名不成立所以才进行变更，因而实为由无到有的变更。[11]法院在不事先告知控辩双方的情况下进行的变更指控的裁判活动，背离了控审分离的原则，不仅不当侵入了检察公诉权的领域，而且由于其“突袭性”而损害了被告人的诉讼防御权和公平审判权。

　　（三）恣意重新起诉

　　在我国刑事起诉、一审、二审和救济程序中，几乎都存在着检察机关恣意重新起诉的现象，案件由此不能正常终结，被追诉人处于严重的法律不安全状态。

　　其一，在审查起诉阶段，不起诉后恣意重新起诉。主要表现在：检察机关以酌定不起诉形式作出处理后，被不起诉人不服而进行申诉或者信访，由此可能会惹恼检察机关，进而对同一事实又提起公诉；或者依据《刑事诉讼法》第140条第4款的规定作出存疑不起诉决定后，在未收集到新证据的情况下，对同一事实又提起公诉。

　　其二，一审中，撤诉后恣意重新起诉。根据相关司法解释的规定，检察机关在审判过程中撤回起诉后，只有在发现新事实、新证据的情况下，才可以重新起诉。但实践中，撤回起诉后又违反法律规定重新起诉的情况并不鲜见。据统计，2003年至2005年北京市检察机关撤回起诉案件共计191件，撤诉后又重新起诉的占21.9%。[12]其中不乏滥用的情形。比如，在张某与另两人涉嫌共同贪污一案中，一审中检察机关以事实、证据有变化为由撤回起诉，后对此三人都作出不起诉决定，但由于张某对不起诉决定不服而一直申诉，5年后检察机关在原证据的基础上，对张某再次以贪污罪向法院提起公诉。

　　其三，二审中，发回重审后先撤诉再起诉。在二审审判实践中，负责指控的检察机关发现案件事实不清、证据不足时，往往习惯于与二审法院进行沟通，商请二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审，待案件发回重审后，再撤回起诉，并在补充侦查后重新起诉，或者将被告人取保候审，使案件悬置不决（当然，有些明显不能证明有罪的案件，也可能直接作不起诉决定），导致被告人的身份长期处于不确定状态，被告人难以摆脱自由受限制或者剥夺的状态。

　　其四，判决生效后，恣意发动再审。由于我国不采行一事不再理原则或者禁止双重危险原则，法院的生效裁判没有既判力，检察机关可以以原审在事实认定或者法律适用方面存在错误为理由启动再审抗诉权，以致实践中也出现了滥用现象。主要表现在：再审启动没有节制，针对寻求国家赔偿的错案被告人等的报复性再审抗诉……这对于法院裁判的稳定性和司法机关的权威性都构成了冲击。

　　三、公诉权滥用成因的语境化分析

　　以制衡法官与警察滥权为目的而产生的、在制度设计上原本认为是世界上最客观的公诉官，[13]在实践中却出现了滥用公诉权的行为，从而形成以滥权来制衡滥权的病态现象，其深层原因值得深思和探究。对此，学界既有的研究较多地聚焦于我国刑事诉讼法缺乏对一事不再理原则或者禁止双重危险原则的规定、司法的自治性低、公诉活动的外来干预多、公诉负荷较重、办案压力较大以及检察官的职业伦理素养较低、法治意识有待于进一步强化等等方面。[14]笔者认为，这些因素固然相当重要，但下述几方面也是公诉权滥用的重要原因甚至是更为重要的原因。

　　（一）对于检察机关的公诉，缺乏专门的庭前实质性审查程序

　　为防止检察机关滥行起诉，更好地保障犯罪嫌疑人的权利，西方法治国家（日本除外）在决定是否开启审判程序之前，普遍设置了专门的实质性起诉审查程序。我国1996年刑事诉讼法修正时，为消除实践中存在的法庭先判后审、庭前活动实质化与中心化、庭审活动形式化的现象，对法官庭前审查的性质进行了改革，将其限定为以程序性审查为主，规定只要有指控明确的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，法院就应当开庭审判。此项改革虽有助于防止法官庭前先入为主和形成预断，但要求法官只要法律手续完备、文书齐全就一律开启审判程序，而不同时审查案件是否已达到了起诉的标准，来者不拒，似乎又走了极端，不仅难以发挥司法在审查和抑制不当公诉方面的人权保障机能，而且增加了审判负荷。申言之，庭前实质性公诉审查程序的缺乏，在一定程度上导致了检察机关滥行公诉行为的膨胀化。

　　（二）没有成熟的诉讼客体理论，也缺乏完善的罪状制度或者诉因制度

　　如前所述，我国公诉权的滥用在某种程度上是与法院的姑息纵容乃至协力帮助分不开的，而这种关系之所以能够形成和维续，很大程度上源于我国没有发展出成熟的诉讼客体理论，也没有构建起完善的罪状制度或者诉因制度。

　　诉讼客体理论发达于大陆法系国家，罪状制度和诉因制度则分别为英美国家和日本采行。这三者都至少具有如下功能：一是对起诉特别是重新起诉的限定功能；二是对审判范围的限定功能，即强调起诉对审判的制约效力，强调法院变更公诉具有不能逾越的界限；三是明确了被告方的诉讼防御范围，有利于被告方行使辩护权。

　　依据大陆法系的诉讼客体理论，法院必须在公诉事实同一性的范围内进行裁判，法院的变更公诉、追加公诉的活动也必须受此范围的限制；禁止检察机关在公诉事实的同一性范围内重新起诉。英美法系的罪状制度则要求，法院原则上不能变更公诉，而只能就检察院起诉书中记载的罪状成立与否作出裁断，检察机关的重复起诉要受“禁止双重危险原则”的限制；日本的诉因制度虽允许检察官变更诉因，但其只能限于不妨碍公诉事实的同一性范围内，而且未经检察官提出请求，法官不能主动变更诉因。[15]

　　我国目前检察机关的重新起诉尽管可能有一些理由方面的限制，但没有范围上的限制，即并不受“不妨碍公诉事实的同一性”或者“禁止双重危险原则”的限制；更要紧的是，我国刑事诉讼法一方面对检察机关起诉书的内容及其对审判的效力没有作出明确的规定，另一方面却规定，法院对于检察机关的公诉有全面审查的权力和职责，并可以基于发现案件真相的目的而采取独立的调查活动。实践中，法院如果发现检察官起诉中遗漏了犯罪事实或者被告人，或者认为检察官指控的罪名有误，则可以建议检察机关变更公诉或者追加公诉，也可以直接基于其对案件事实和法律适用的理解而改变指控，而不用像大陆法系国家法官那样顾及所谓的“不妨碍公诉事实的同一性”界限或者像英美法官那样严格受制于检察官指控的罪状。换句话讲，审判程序中，在全面发现案件客观真实的目标指引下，法官一定程度上接续了检察官追诉犯罪的职能。此种诉讼格局相沿已久，实践中必然会在检、法之间慢慢形成这样一种关系：检察官只要提起公诉，无论是起诉犯罪事实的一部分还是全部，无论起诉指控的犯罪事实和罪名是否准确，法官都会在全面审查的基础上，查缺补漏，客观地定罪量刑。受此影响，检察官在提起公诉时一般就不太会担心指控不成功，也不大关注起诉准备工作是否已完全到位、起诉书写得是否足够精准，因为这些都已不再重要，后边还有法官跟着忙活呢。正是在法官大包大揽的氛围中，检察官慢慢养成了懒惰的心理，也滋长了滥行起诉的胆量。

　　概言之，我国目前司法实践中之所以存在提起公诉、重复起诉与变更公诉的恣意化现象，与缺乏起诉对审判的制约效力观念、没有发展起成熟的诉讼客体理论或者没有建构起完善的罪状制度或者诉因制度，有着密切的关系。

　　（三）协调办案模式的影响

　　所谓协调办案模式，就是公检法机关在办理一些疑难复杂或者影响较大的案件时，不是依据法律规定的方式公事公办，而是习惯于通过政法委召集或者自行私下协商的途径加以解决的办案模式。实践中，很多司法人员认为，协调办案模式是贯彻我国刑事诉讼法关于公检法三机关“互相配合，互相制约”的规定之体现。

　　笔者认为，协调办案模式将所有的案件疑难问题以及公检法之间权力的运作冲突以一种非制度化的形式消化于法定的诉讼活动之外，对我国刑事诉讼的法治化进程产生了消极性影响，实乃对我国法律规定错误理解的产物。协调办案模式的存在，使得控审分离、司法中立、回避等刑事诉讼法所确立的诉讼原则和制度几乎被虚置，刑事诉讼变成了权力配合和主导下的行政性治罪活动，进而助长了公诉权滥用行为。在赵作海冤案的形成过程中，正是由于协调办案模式的影响，法院没能有效地矫正检察机关的错误起诉。

　　最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条则规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。司法解释的这两条规定基本上就是实践中的协调办案模式反作用于立法层面的产物。

　　实践中，正是依靠协调办案模式，检察官在滥权起诉的情况下，基本上都能全身而退。因为通过协调，法官会依据其职权补充调查证据，并自由认定事实和适用法律，只要被告人已经构成犯罪，法官总可以找到相应的罪名追究被告人的刑事责任；即便案件证据实在不足，法官难以给被告人定罪，检察机关也可以通过与法院协调，撤回公诉，不了了之，或者进一步补充侦查，以图再诉，这就导致撤回起诉的滥用现象频频发生，法院的无罪判决几乎被规避。

　　（四）实事求是、有错必纠原则的强调

　　当前我国立法者和绝大多数社会公众更多的仍是在认识论的层面看待和考虑刑事诉讼的性质和功能，强调其发现案件实体真实、确保国家刑罚权实现的作用，而较少从价值论的角度去分析现行刑事诉讼程序和制度设计的合理性问题。“重实体、轻程序”的主导性社会意识是其观念表现形式，而刑事诉讼领域中对实事求是、有错必纠原则的崇奉则是其影响下的产物。

　　由于强调实事求是、有错必纠的原则，我国刑事诉讼法律中直接或者间接地规定：任何审级的法官在审理程序中都要进行全面审查，有权自由认定案情和适用法律，基本不受检察机关起诉指控内容和范围的制约；法院裁判生效后，检察机关只要发现新事实、新证据，就可以重新起诉乃至多次重新起诉，不受禁止双重危险原则、一事不再理原则或者裁判既判力的限制；公检法三机关遵循分工负责、互相配合、互相制约的原则。正是由于强调实事求是、有错必纠原则，司法实践中出现了前述“中国特色”的协调办案模式，不仅消解了旨在防范公诉权滥用的一些制度措施和制约机制的现实效力，而且为公诉权滥用行为被发现后相关责任人员逃避法律追究和纪律制裁提供了有效的管道。

　　（五）绩效考核指标与错案赔偿的压力

　　实践中，错案赔偿以及检察机关的一些内部绩效考核指标设置不当是导致公诉权滥用的另一重要原因。比如地方检察机关的内部考核指标通常规定，检察官起诉的案件如果被法院作无罪判决，则属于错案，会影响其个人乃至所属检察机关整体的业务考核成绩。如果涉及到错误拘留或者逮捕，检察机关还要承担错案赔偿责任。在错案赔偿和绩效考核的巨大压力下，检察官起诉后自然会想方设法为自身的荣誉和利益而战，请求法院定罪，进而使得法官很难作无罪宣判，由此加剧了撤回起诉的滥用。

　　如果说因对实事求是与有错必纠原则的强调而导致的错误追诉一般很难说是恶意滥诉的话，那么因绩效考核指标或者错案赔偿制度等设计的不合理导致的错误追诉则往往是恶意滥诉。因为后者主要不是为了发现案件真相、不放纵犯罪人或者不冤枉好人，而是为规避国家赔偿、追求政绩或者考核名次、迎合某些地方党政领导人员的要求、徇私舞弊或者照顾人情关系等实施的滥权追诉行为。质言之，司法管理方式的落后抑制了刑事诉讼程序功能的正常发挥，或者说，刑事诉讼“制度的设计，已被组织上的重视人事及升迁的官僚体系所扭曲。”[16]

　　（六）公诉权与职务犯罪侦查权统一由检察机关行使

　　最后但并非最不重要的原因是，公诉权与职务犯罪侦查权统一由检察机关行使，且缺乏外来的有效制约，导致检察机关极易藉职务犯罪侦查权来胁迫法官屈从乃至迁就其公诉权滥用行为。检、法联手推进起诉活动、滥行起诉现象，表面看，是公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼原则影响下的产物，但细加深究，不难发现，主要还是由检察机关享有对包括法官在内的公职人员职务犯罪的侦查权所致。具体而言，经过了三十多年法制的发展和现代法治理念的宣传教育，我国绝大多数法官对于检察机关滥行公诉的行为，也是十分不齿且倾向于从中立裁判者的立场予以程序性制裁的。不过，理性的意愿往往拗不过现实的利害考虑。实践中，慑于检察机关的职务犯罪侦查权的威力，法官往往不敢或者不愿悖逆检察机关的意志而独立、公正地行使裁判权。检察机关以对审判法官展开刑事调查相威胁行使所谓的检察监督权，要挟审判法官支持其指控主张，或者准许其撤诉的情形并不鲜见，职务犯罪侦查权在某种程度上已成为检察机关针对不听话法官的杀手锏，或者悬在法官头上的达摩克利斯之剑。一旦法官惹得检察机关发怒，就可能遭致后者以立案侦查和刑事追诉为名义的“合法”报复。近些年来的司法改革大潮中，一些从理论上看来非常合理的改革方案在实践中往往就因为检、法之间的此种博弈而归于流产或者扭曲，而实务中兴起乃至流行的一些所谓“具有中国特色”的司法制度如协调办案模式等，也往往是此种检、法博弈下的产物。

　　综上可见，恐惧于检察机关的职务犯罪侦查权，[17]法官对于公诉权滥用行为往往不敢予以程序性制裁，比如驳回起诉或者直接作无罪处理，而不得不对有瑕疵的公诉案件自行补充调查或者要求控方补充材料以维持其起诉，控、审之间自然呈现出密切化、协作化的外观。

　　四、公诉权滥用的制度性防范

　　在我国，遏制和防范公诉权的滥用，除了需要提升检察官的业务素质和职业道德，建构严格的司法责任制度，强化检察机关内部的各种公诉政策、指南等非正式规则的规制作用，使公诉权的行使更为明晰化和规范化外，更关键的是进行制度创新，完善刑事公诉程序和司法运作体制/机制。

　　（一）庭前起诉审查程序的构建

　　为防止检察官在不该起诉的案件中滥行起诉，西方法治国家普遍设置了庭前的实质性起诉审查程序，由法官审查检察官的起诉决定是否不当或滥权。其中，美国的起诉审查程序和德国的中间程序较为典型。美国的起诉审查程序主要由治安法官或者大陪审团采取言词审理的方式进行，但不实行严格证明，传闻证据与性格证据都可以使用。德国的中间程序则采取不公开的书面审理方式，阅卷法官可依职权收集所需证据，审理后如果认为被告人有足够的犯罪嫌疑，则裁定开始审判程序；如果因事实或法律原因作出否定结论，则裁定终止诉讼。二者都实行自由证明，且具有相同的立法意旨和功能指向：过滤起诉不当的案件；减轻法院的审判负荷；使被告人尽早地从刑事程序中解脱。尽管如此，美国的起诉审查程序和德国的中间程序还是存在一些区别：其一，在时间和性质方面，德国的中间程序是起诉“后”的程序，因而犯罪嫌疑人有权获得法律援助；美国的起诉审查则是起诉“前”的程序，[18]主持此程序的治安法官或者大陪审团某种意义上是作为提起公诉权的分割力量发挥作用的。其二，在形式方面，德国的中间程序因为是起诉“后”的程序，且起诉采案卷移送主义，法官在审查过程中能够看到所有的公诉卷宗材料和证据资料，为防止与庭审调查完全重复，故实行书面审查，证人可以不出庭；美国的起诉审查程序则实行言词审理方式，证人要亲自出庭作证。其三，在主体方面，德国的中间程序是由参与庭审的合议庭法官主持进行；美国的起诉审查法官原则上是与庭审法官相分离的大陪审团或者治安法官。

　　如前所述，我国目前尚没有设置庭前由法官进行的实质性起诉审查程序，对滥诉行为主要通过开庭后的撤回公诉来解决，但这种做法无疑于为了掩盖一个公诉错误，而另行制造一个错误。鉴此，为遏制公诉权的滥用，强化对被追诉人权利的保障，我国也应当遵循诉讼规律，尽快建构庭前的实质性起诉审查程序。

　　在这方面，由于美国式的起诉审查程序以其特有的司法模式和陪审团制度为背景，与较低的起诉标准、多重起诉审查等制度相契合，移植到带有浓厚强职权主义色彩的我国刑事诉讼中必然会存在很多障碍和风险，所以，笔者主张主要以德国的中间程序为参照来建构我国的起诉审查程序。具体思路如下：

　　首先，我国的起诉审查程序应实行书面审理。检察机关在提起公诉时应当将全部卷证材料移送法庭，以防止起诉审查程序中出现叠床架屋、浪费司法资源的现象，更主要的是防止因证人频繁出庭作证而致恶化证人出庭作证难的状况之发生。

　　其次，我国的起诉审查程序只能采取起诉“后”的审查方式。因为检察机关是我国的司法机关之一，法院对其起诉权只能制约，而不能分割。

　　再次，设置专门的起诉审查法官，且应与庭审法官相分离。[19]这不仅是基于防范庭审法官先定后审的需要，也是为了便于检察机关针对不同的法庭移送不同的材料。具体而言，检察机关应向起诉审查法庭移送所有卷宗材料和证据材料，以便后者起诉审查；当起诉审查法官认为达到了起诉条件时，应在作出批准决定的同时将卷证材料一并退还检察机关，由检察机关再向负责庭审的法庭提起公诉，且只能移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件。

　　复次，与庭审实行严格证明不同，起诉审查程序实行自由证明的方式，对证据的资格不作调查。法官应在假定检察官移送的证据材料全部真实合法的前提下，审查控方证据材料是否足以证明犯罪成立，证据的证明能力以及是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却或责任阻却问题，则留待庭审中解决。

　　最后，应当赋予起诉审查法官驳回起诉的裁定限制的确定力。[20]立法可具体规定，只有当发现新事实、新证据时，检察机关才可以重新提起公诉，以防范检察机关被驳回起诉后又随意重新起诉的情形发生。

　　综上，在构建我国起诉审查程序时，必须充分注意刑事诉讼结构模式的影响和制约。遗憾的是，不少学者在研讨这一问题时，对西方国家起诉审查程序的不同运作机理缺乏准确的理解，以致于存在一些似是而非的认知，所提出的解决方案往往难以自圆，必须引起应有的注意。

　　（二）刑事诉因制度的引入

　　在对域外诉讼客体理论、罪状制度和诉因制度进行深入的利弊考察和分析后，笔者认为，为有效地防范公诉权的滥用，型塑法官的中立和公正形象，应当配合我国刑事诉讼模式的改革，尽快引入诉因制度。其因在于，相比于英美的罪状制度以及大陆法系国家的诉讼客体理论及作为其产物的公诉事实制度，诉因制度既可以较好地弥补英美罪状制度所存在的无法合理兼顾犯罪控制目的之缺陷，又能够有效地防止出现大陆法系国家法官在公诉事实同一性的范围内自行变更公诉罪名以致损害被告人诉讼防御权的现象，其在我国的构建必将有助于清除法官接续检察官证明从而检、审联手共同对付被告人的习惯做法，给检察官的起诉施加必要的后顾之忧，使检察官一旦轻率提起公诉，就可能遭致法官的无罪判决，且无法重新起诉。

　　为此，未来刑事诉讼法修正时应明确规定，检察官提起公诉后，在不妨碍公诉事实同一性的限度内，可以向法院提出请求，追加、撤回或变更记载于起诉书中的诉因或者法条；法院鉴于审理的过程认为适当时，可以要求检察官追加或者变更诉因或者法条；法院在已经追加、撤回或变更诉因或者法条时，应当迅速将追加、撤回或变更的部分通知被告人；法院认为由于追加或者变更诉因或者法条可能对被告人的防御产生实质性的不利时，应当依据被告人或者辩护人的请求或者依职权，裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内，停止审理程序。

　　（三）撤回起诉的规范化

　　作为一种公诉变更制度，撤回起诉尽管在司法实践中出现了滥用现象，但笔者认为不宜因此而废除之。究其原因，并不在于如一些学者所认为的，从比较法的角度看，允许检察机关在提起公诉后撤回公诉，是各国通例，只不过是囿于诉讼制度的类型和不同审判意识的影响，各国对撤回公诉的限制有所不同而已，[21]而是由于撤回起诉在及时解除被告人讼累、节约诉讼成本以及更好地兼顾控制犯罪需要方面具有其他诉讼制度难以替代的积极意义。鉴此，笔者主张，通过赋予被告人程序选择权和法官司法审查权等措施，将撤回起诉权变成检察机关的一种相对的处分权，进而在制度完善的基础上实现规范撤回起诉的目的。具体思路如下：

　　首先，撤回起诉严格化。一是严格撤回起诉的程序。建议在未来修改刑事诉讼法时规定，案件经起诉审查法官准许提起公诉后，检察机关就不能再随意撤回公诉，而只有经被告人同意后，才能由法院准许撤回起诉，[22]以防止出现当案件经法院开庭调查多次但仍证据不足、很难作出有罪判决时，由检察机关撤诉了事的情形，使起诉、审判的时序由目前的随意倒流变为相对稳定。也就是说，法官在决定是否准许检察官撤回起诉时，应当赋予被告人以程序选择权，将被告人的同意作为允许撤回起诉的必要条件之一，诉讼经济的考虑不能优位于被告人权益的切实保障。二是严格撤回起诉的条件。刑事诉讼法可规定，检察机关只有在发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任时才可以撤回起诉，而经法庭审理后发现案件事实不清、证据不足的，禁止检察机关撤回起诉，以防止检察机关藉撤回起诉来规避法院的无罪判决。而且，即便未来刑事诉讼法修正时确立了一事不再理原则，也应维持上述规定，因为这尽管可能会导致事后即便发现有罪的新证据也无法重启审判，从而放纵犯罪，但其能督促侦查机关精密侦查和检察官慎重起诉，提高追诉的效益，因而积极意义更大。三是严格撤回起诉的时间。刑事诉讼法可规定，第一审庭审辩论终结前可以撤回起诉，但禁止二审发回重审后的撤回起诉或者受移送的第一审中的撤回起诉。

　　其次，撤诉后再次起诉的规范化。尽管随意撤回起诉是有待规范的公诉权运作现象，但目前我国社会公众意见最大的可能不是随意撤回起诉本身，而是撤回起诉后的随意再诉。如果撤回起诉是属于滥用情形的话，撤诉后的随意再诉则是再次滥用。因此，为合理兼顾被告人的权利保障与社会利益、被害人权利的保障，刑事诉讼法应当赋予撤回起诉限制以实质确定力，规定检察机关撤回起诉后，只有当再次发现犯罪事实的重要证据时，才允许再诉，但属于公诉事实的同一性范围内的，[23]不得再诉，以防止再诉过度或者再诉不足的极端现象。

　　（四）不起诉后再诉的规范化

　　有学者认为，既然实践中检察机关不起诉后的重新起诉较为随意，以致被追诉者长期处于程序不安定状态，那么不如赋予检察机关的不起诉决定以一事不再理的实质确定力，以防范此种现象的出现。

　　笔者认为，这是一种违背诉讼法理且不能有效解决现实问题的急病乱投医式的应对方案，[24]其在满足法的安定性需要的同时，也封堵了法的公正性追求。正如日本学者所指出的，不起诉处分是行政处分，不具有判决既判力的效力，且并不因此而消灭公诉权。所以，即便已经作出不起诉处分的案件，当已具备欠缺的诉讼条件，或因发现新证据而嫌疑已充分，或因发生新情况而处于适宜起诉的状态时，只要公诉时效没有完成，就可以提起公诉。[25]我国台湾学者也指出，由于检察官之不起诉处分，就其性质而言，仅系诉权之未行使而已，即因案件未发现其具备可能条件或必要条件之故，既非诉权之放弃，更非诉权之消灭原因，是以案件虽经检察官处分不起诉，应仅系检察机关内部所为之决定，仍属侦查阶段，不宜有何拘束力，更不宜有何确定力。[26]

　　申言之，寄望于通过赋予不起诉决定以实质确定力来防范不起诉后的随意再诉，不仅违背法院最终决定原则和控审分离原则，理论上缺乏足够的合理性，而且更主要的是，其在实践中的负面效应较大，容易放纵犯罪，进而引发民众的不满和司法公信力的下降，毕竟实事求是、有错必纠仍是我国国民的主导性司法理念。

　　在笔者看来，解决不起诉后又随意再诉的问题，首先应实现羁押期限与办案期限的分离以及羁押措施的司法控制，否则，囿于目前的法律规定，在讨论恣意重复追诉的控制时，往往会迷失方向，以致出现类似上述有悖法理的观点。

　　当然，在强制措施的司法审查原则确立之前，虽不宜赋予检察机关的不起诉决定以一事不再理的实质确定力，但仍应赋予其一定的实质确定力。因为区别于西方国家，在我国，刑事起诉通常都会伴随着羁押以及因羁押带来的自由限制、精神煎熬、经济损失、亲情疏离等诸多实质性的不利后果和利益丧失，所以赋予不起诉决定以一定的实质确定力，可以更好地兼顾实质正义和被告人的程序安定性利益等合法权益的保护。

　　为此，刑事诉讼法修正时可以规定，当不起诉决定作出后，检察机关只有在发现新事实或者新证据或者有属于再审原因的情形后，才可以提起公诉。与此同时，为提高此制度设计的正当性和防范其适用的随意性，借鉴德国做法，立法应当严格酌定不起诉的适用程序，规定检察机关在作出酌定不起诉决定前必须取得法官的同意。

　　此外，鉴于存疑不起诉的立法不足及其适用实践中存在的问题，应当在适度降低提起公诉标准的基础上，废除存疑不起诉制度，以消除其滥用的可能性。

　　（五）再审抗诉的规范化

　　应当合理地确定实事求是理念对刑事诉讼的影响方式和限度，尽快在我国刑事诉讼法乃至宪法中规定一事不再理原则，以防范再审抗诉的恣意化现象。当然，基于社会公众较为重视实体正义的国情，还应设定好一事不再理原则的例外情形，特别是要针对目前再审抗诉的现实，明确限缩可以提出不利于被告人的再审的事由。

　　笔者主张，检察机关只有在具备以下情形时才能提起不利于被告人的再审：（1）审判时作为证据被采纳的有利于被告人的书证是伪造或者变造的；（2）证人、鉴定人提供的对受有罪判决人有利的证词、鉴定，事后被证明属于伪证的；（3）参与判决的法官、陪审员，在与案件有关的问题上贪赃枉法，违背职业伦理乃至违法犯罪的；（4）被宣告无罪的人事后认罪，且值得相信的。

　　（六）司法管理的现代化

　　在当下中国，刑事公诉程序的完善不能也无法孤军深入，而必须辅之以司法体制和工作机制的相应改革。如果不同时实现司法管理的现代化，公诉权滥用就不可能真正得到有效的遏制。“程序超越体制”的改革思路很大程度上是一种浪漫化的理想。

　　具体而言，要确保前述规制公诉行为的程序性措施切实发挥作用，必须改革和完善检察机关的绩效考评制度，不能单纯以法院判决作为评判起诉是否成功的标准，对公诉人员应确立客观公正的考核机制等；必须改革司法体制，摒弃协调办案模式，减少对公诉权、审判权的外部干预，确保法院、检察院内部管理活动的专业性以及办案人员的独立性和相对独立性。

　　（七）法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离

　　将法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离出去，或许是当下我国防控公诉权滥用的关键一环。正是借助于职务犯罪侦查权的威慑力，检察机关的滥行起诉行为时有发生，且很少受到法院的应有制裁。而一旦将法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离，交由其它机关行使，则无异于釜底抽薪，不仅检察机关滥行公诉的底气和胆量会大大消减，而且祛除了法官的后顾之忧，使其敢于对检察机关的公诉权滥用行为进行有力的程序性制裁。

　　需要指出的是，许多学者认为，防范公诉权滥用的根本之道是废除检察机关的法律监督权。笔者认为，这种思路不具现实可行性，因为它涉及检察机关宪法定位的调整。相较之下，单纯从法律监督权中剥离法官职务犯罪的侦查权而非所有公职人员职务犯罪的侦查权，既减弱了检察机关对法官独立审判施加不当影响的能力，达到了防范公诉权滥用的目的，又不致遭遇体制障碍，也不会引发检察系统的较大反弹，从而能将改革阻力控制在尽可能小的范围内。

　　事实上，保留检察机关的诉讼监督权并不一定就会助长公诉权的滥用，因为德国也赋予检察官一定的监督法官裁判的权力，[27]但刑事诉讼实践中并没有因此出现类似我国目前这种“法官之上有法官”的格局。笔者认为，我国检察监督权的存在之所以引发了实践中的审判扭曲现象和批评，主要是因为检察机关同时拥有对法官职务犯罪的侦查权，而且这种权力的行使相当独立，其启动、终结和相关强制措施的适用完全由检察机关掌控，缺乏制约，以致容易成为公诉权滥用的“助推器”和“保护伞”。只要废除检察机关对法官的职务犯罪侦查权，提高法官对检察机关的抗干扰能力，就可以继续保留检察机关的审判监督权，[28]而不用担心由此导致公诉权滥用，威胁国民自由权。




【作者简介】
周长军，山东大学法学院教授。


【注释】
[1]See Ken Armstrong & Maurice Possley，“The Verdict：Dishonor”，Chicago Tribune，10 Jan.1999，A1.
[2]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第117页。
[3]参见闫召华：《报复性起诉的法律规制——以美国法为借鉴》，载《法学论坛》2010年第2期。在2010年媒体广为报道的赵作海冤案中，也能清晰地看到公诉权滥用的影踪。
[4]正是由于刑事公诉权的运作常常伴随着诸如长期羁押、搜查、扣押之类的剥夺自由、财产等强制侦查手段的运用，以致于在和平年代，刑事公诉权的滥用是对公民危害最烈的公权力滥用现象之一。Mittermaier教授就此指出：“任何国家之刑事司法史，无不与其政治发展状况，保持密切关系。……国民自由权之危险，总存在于刑事司法之中。”转引自陈宏毅：《追诉犯罪与法本质之研究》，鼎茂图书出版股份有限公司2003年版，第267页。
[5]这从《国家赔偿法》修正前的实施状况中，不难窥见一斑。据有关资料显示，80%以上的赔偿请求人认为，《国家赔偿法》执行中存在的最突出问题是，国家机关对其违法侵权行为不予确认，致使赔偿请求人告状无门。此外，赔偿义务机关还常常错误适用法律，滥用国家免责条款，借以达到规避赔偿责任的目的，比如，《国家赔偿法》中“因公民自己故意作虚假陈述被羁押或判刑的”作为不赔的条款已成为实践中公检法机关引用最多的一个条款。参见林宣：《国家赔偿“执行难”》，载《法律与生活》2000年第6期；陈光岳：《“国家赔偿”尴尬了谁》，载《东北之窗》2006年第15期。
[6]参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
[7]公诉权滥用有广义和狭义之别。广义的公诉权滥用包括积极公诉权的滥用和消极公诉权的滥用。积极公诉权的滥用是指提起公诉权和变更公诉权的滥用；消极公诉权的滥用是指不起诉权的滥用。狭义的公诉权滥用则仅指积极公诉权的滥用。基于研究的紧凑性与篇幅的限制，本文是在狭义上使用“公诉权滥用”一语的。
[8]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第297-298页。
[9]此种情况多发生于地方保护主义或者其他政治因素介入的刑事案件。比如，湖北佘祥林案件中，检察机关本应向荆门中院起诉，但最后在政法委协调下起诉到了京山县法院。
[10]比如，在一些报复性起诉案件中，检察机关在审理前乃至判决前，主动或者经法院建议后，以事实不清、证据不足为由，撤回起诉，消解案件。
[11]参见白建军：《变更罪名实证研究》，载《法学研究》2006年第4期。
[12]参见单晓云、李旺城：《检察机关撤回起诉适用“危机”及改革出路——对北京市近年来检察机关撤回起诉案件情况的实证研究》，载《北京联合大学学报》2008年第3期。
[13]在德国，检察官被视为最客观的“法律守护人”。参见林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“自序”。
[14]参见李蕴辉：《公诉权滥用与制约研究》，载《法学论坛》2004年第2期；黄淳：《禁止重复追诉制度研究》，中国检察出版社2010年版。
[15]参见注[4]，第121-168页。
[16]《司法改革与人权保障座谈会记录》，载《东海法学研究》第12期，1997年出版，第147页。
[17]毕竟，在当下的司法环境中，有多少法官敢说自己两袖清风、一尘不染呢!再者，即便法官能保证自己没有问题，也不能阻止检察机关基于职业报复欲望对其发动刑事追诉，对于被追诉人而言，刑事追诉程序本身客观上就具有一定的惩罚性。
[18]参见王兆鹏：《刑事诉讼法讲义》（二），元照出版公司2003年版，第109页。
[19]纠问制度被批评较多的，就是侦查、审判同为一人，而只要采取起诉审查，起诉权与审判权就分不太开。如果不实行审查法官与庭审法官分离制，而推行起诉审查制，就会导致“新纠问制”的产生。法官会有自己的利益在内，如减轻负担等。参见林钰雄：《当代院检关系的试金石——新增刑事诉讼法第161条起诉审查制之检讨》，载《当代刑事法学之理论与发展——刑事程序法篇》，台北新学林出版股份有限公司2002年版。
[20]在德国的中间程序中，法官驳回起诉的裁定就具有限制的确定力。参见林钰雄：《当代院检关系的试金石——新增刑事诉讼法第161条起诉审查制之检讨》，载《当代刑事法学之理论与发展——刑事程序法篇》，台北新学林出版股份有限公司2002年版。
[21]参见龙宗智：《论公诉变更》，载《现代法学》2004年第6期。这种说法其实是不能成立的。因为撤回起诉并非世界各国的通例，其存在与否，与一国所采取的刑事诉讼结构类型紧密相关。具体而言，英美与日本的当事人主义刑事诉讼实行起诉便宜主义原则，尊重当事人的程序处分权，因而赋予检察机关较大的撤回起诉权；欧洲大陆法系国家的刑事诉讼则普遍采行起诉法定主义原则和法官职权主义原则，因而检察机关提起公诉后原则上是不能撤回起诉的。比如，在法国，公诉已经发动之后，检察机关不得撤回起诉，也不能剥夺法院的管辖权；如果检察机关认为提起追诉是错误的并且放弃其提出的控告，法院仍不会因此停止管辖。具体参见[法]卡斯东.斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第132页。
[22]在美国，检察机关如已起诉，且进入审判期日时，必须经被告人的同意，才可撤回公诉。参见陈瑞仁：《美国检察官起诉门槛与裁量权》，载《台湾本土法学》2002年第7期。而在德国，经过中间程序裁定开启庭审程序后，刑事案件就没有“回锅”的可能，即诉讼活动呈下列顺序依次延展，不能倒流：侦查程序——中间程序——（准予开启主审的裁定后进入）主审程序。换言之，起诉审查程序与审判程序不能混淆，而要有明显的阶段区分，案件不能在进入实质审判程序，甚至快要作出判决时，再回头用起诉审查驳回。参见林钰雄：《当代院检关系的试金石——新增刑事诉讼法第161条起诉审查制之检讨》，载《当代刑事法学之理论与发展——刑事程序法篇》，台北新学林出版股份有限公司2002年版。
[23]关于公诉事实同一性的界定及其争论，请参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第285页。
[24]根据诉讼法理，一事不再理原则旨在要求，不得在法院判决确定之后，对同一人的同一行为再次追诉和审判。参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第328页。
[25]参见[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董舆、宋英辉译，五南图书出版公司1997年版，第198页。
[26]参见林俊益：《刑事诉讼法概论》（下），学林文化事业出版公司2003年版，第124页。
[27]还是不服裁判的抗诉权，都是一种平行性的程序请求权，而非代行或者命令法院裁判。参见陈志龙：《跨世纪刑事司法改革的专业认知盲点》，载《台港澳及海外法学》2001年第4期。
[28]只不过应当将其定位为与审判权平行的权力。其实，从检察机关的审判监督手段看，无论是对庭审违法活动的建议纠正权。


【参考文献】
{1}[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版。
{2}[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版。
{3}陈宏毅：《追诉犯罪与法本质之研究》，鼎茂图书出版股份有限公司2003年版。
{4}龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。
{5}王兆鹏：《刑事诉讼法讲义》（二），元照出版公司2003年版。
{6}林钰雄：《当代院检关系的试金石——新增刑事诉讼法第161条起诉审查制之检讨》，载《当代刑事法学之理论与发展——刑事程序法篇》，台北新学林出版股份有限公司2002年版。
{7}林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版。
{8}白建军：《变更罪名实证研究》，载《法学研究》2006年第4期。
{9}闫召华：《报复性起诉的法律规制——以美国法为借鉴》，载《法学论坛》2010年第2期。
{10}陈志龙：《跨世纪刑事司法改革的专业认知盲点》，载《台港澳及海外法学》2001年第4期。