公诉不端：美国的实践及其启示——基于判例与规则的双重分析

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第7期
【摘要】美国检察官的公诉行为几乎不受任何审查，这种权力与责任的脱节不可避免地导致了公诉不端的泛滥。其中，歧视性起诉、报复性起诉以及公诉手段和法庭评述的失范问题尤为突出。为此，美司法部成立了专司公诉不端惩戒的职业责任办公室，律师公会也制定了模范规则等行为规范，而美国各级法院更是以程序性救济的形式在公诉不端的治理上发挥着不可替代的作用。这些思路和举措无疑可以为我国公诉不端防范、认定与遏制提供有益的启示。
【关键词】公诉不端；起诉裁量权；无害错误；程序性救济
【写作年份】2010年


【正文】

　　据美国“无辜者计划”（The Innocence Project）的一项调查，近年来，由美国各级法院确认的错误刑事判决中，有近半数的案件以公诉人的行为不端为诱因。[1]公诉不端也因此招致了美国公众和学术界的一致批评。无疑，在美国刑事司法体制中，“检察官是最有权力的政府官员”，[2]他们的日常决定在实质上控制着刑事案件的方向和结果。但与此极不相称的是，这种重要的甚至对于被告人而言意味着生死存亡的决定权，却具有相当大的自由度，甚至带有一定的不受审查性。尽管联邦和各州法院以及律师公会已经为此做出了很多努力，但许多公诉人仍然愿为追求有罪判决而放弃正义职守。如何认识美国公诉不端产生的制度和事实背景？相关判例和模范准则在公诉不端的认定、惩处和救济上又采用了怎样的进路？而在正当程序条款、禁止双重危险规则、反对强迫自证己罪原则的制度框架中，规制检察官的刑事追诉行为需要考虑哪些因素？本文拟对这些问题作一论述，以期为我国公诉权的规制提供借鉴。

　　一、公诉不端的界限：裁量权与行为标准

　　作为刑事追诉活动的副产品，公诉不端现象同公诉制度一样古老。然而，在美国相当长的历史时期内，公诉不端却是一个依违两可的范畴。对于公诉人的公正执法职责虽然并无争议，[3]但如何平衡职务活动中的公共利益和被追诉者的个体利益却缺少明确的尺度，公诉人的权限很大程度上由其自由把握，进而导致责任与权力不相契合。因此，对于公诉人的行为，除了明显侵犯被告人的宪法权利，会被法院认定为公诉不端外，其他处于法律与正义边缘的行为在性质上往往含混不清。有鉴于此，20世纪30年代，美国总检察长乔治·W·威克沙姆曾主持了一次有关刑事诉讼主体行为规范的研究，但过度的理论化和理想化使其成果最后被束之高阁。而美国律师公会（American Bar Association，以下简称ABA）为此也先后制定了三个职业道德规范。不可否认，这些规范是“多元的高度实践性的法律职业群体经验的融合”，[4]也可以为有关公诉裁量权以及公诉行为的道德约束提供重要支撑，但遗憾的是，并没有任何法律赋予其强制适用的效力，也没有法律规定当出现公诉不端时公诉人要对司法部以外的部门负责，因此，它们仅仅具有指导意义，在司法实践中并没有实现预期的效果，甚至引来总检察长的质疑和指责。[5]此外，美国地区检察官协会、美国法律学会等组织也为公诉人制定了若干行为标准，这些标准主要针对未被宪法或其他成文法涵盖的典型领域，其要求当然也高于宪法的规定。但同样，效力上的局限性决定了它们只有被吸收进法庭规则时才能真正发挥制约作用。当然，行为标准的日益完善至少在形式上使得公诉不端的范围不断扩大，界限也渐趋明确，囊括了公诉人在职务活动中违反宪法、法律乃至执业纪律和职业道德的所有行为。而贯穿于这些行为标准中的制度旨趣则构成了判断公诉不端的总体精神，即公诉人是否在以牺牲“司法官员”角色的代价单纯扮演控方律师。

　　毋庸置疑，多数公诉人是为了追求正义和服务社会而选择这个职业，也在尽力公正无私地履行职责。但即使是这些“善意”的公诉人，也存在大量违反法律和职业道德的追诉行为。究其根本，产生该现象有三个方面的原因。首先是公诉人的义务冲突。公诉人既要指控犯罪，又要实现个案中的正义，从而保证每一个决定都是建立在对被追诉者权利的充分保障和充足的事实与法律依据之上。最高法院在伯杰（Berger v.United States）一案的意见中指出，“公诉人可以击出重拳，但不能犯规。”[6]事实上，公诉人自身双重义务的难以把握是导致公诉人“出拳犯规”的根本原因。其次是监督、惩罚和救济措施的不完善。公诉人在案件的重压之下，在司法竞技主义的深刻影响下，行使着一种带有独断性的权力，并125t缺少明确的法律标准。而更为关键的是，法官也日益偏爱刑事司法的效率价值，又有对法律职业共同体的内心认同，所以，即使基于被告公诉不端的声请而撤销判决，也最多给予公诉人严词谴责，但“实践证明法庭意见批评的公诉人并没有被记录上任何职业污点”。[7]最后是公诉不端构成条件的争议。虽然ABA的规则中对于公诉不端有所列举，但美国公共廉政中心的一项研究显示，从1970年到2003年，在法官、公诉人、辩护律师、被告人等各方的众多评价和研究中，竟然没有发现对于公诉不端的明确界定。[8]而至于是否应将主观过错或行为后果视为公诉不端的构成要件，是否应把公诉人善意或非故意的错误也纳入公诉不端的范围，理论界和实务部门都还存在不同的认识，这也让法院在边缘情况下无所适从。

　　受国家权力构造、刑事诉讼目的观等因素的影响，美国立法部门和最高法院一直充分尊重和肯定检察部门的公诉裁量权，所以，公诉不端现象的泛滥也不能妨碍国会和各州通过立法加强而非限制公诉权力。但应当看到，公诉不端既可能因为对个别被告人的过度宽宥而表现为对同等情况下其他个体的歧视，最终损及司法的平等价值，并给被害人造成二次伤害，也可能会因无谓的追究或者盲目追求胜诉而侵害无辜者或被告人的权利，破坏法律程序的正当性，并浪费司法资源。这两种结果都有违刑事司法的根本目的。而且，公诉权的“专横”也显然不符合合众国权力制衡的政治与法律哲学。

　　二、公诉不端的类型

　　在起诉便宜原则之下，美国检察官靠自我道德约束决定着是否及如何与辩方进行交易、诉与不诉、撤回起诉以及是否提出量刑建议等问题，而在涉及公诉权行使的每一个领域都有可能出现行为不当和权力滥用。ABA模范规则中罗列了公诉不端的七种类型，而联邦上诉法院则根据主观状态将公诉不端分为故意的和无意的区别处置。尽管公诉行为端与不端的分界并不清晰，但法院通常会裁决以下公诉行为是不适当的：

　　（一）歧视性起诉

　　有选择地起诉本身属于公诉裁量权的当然范围，但该选择除应有合理的根据外，还应受到宪法中平等保护原则和正当程序条款的限制，因此，检察官不能基于种族、民族、宗教、性别、政治派别、贫富等歧视性因素而有选择地启动追诉程序。自理论上而言，只要被告人能够证明自己被诉是由于公诉人存在歧视性的追诉动机，就可以请求法院的宪法保护，撤销公诉，而不管被告人是否在事实上构成了犯罪。然而，虽然联邦法院早在益和诉霍普金斯（Yick Wo v.Hopkins）一案中就肯定了被告人反对不合理地选择性起诉的宪法权利，但却对这一权利的主张施加了重重限制，使其在实践中形同具文。根据联邦最高法院的意见，确认歧视性起诉，需运用双重检验标准，即声请人必须证明，一方面，其他处于相似情况的个体未被起诉，另一方面，政府起诉声请人是基于歧视性的目的。而在1996年阿姆斯特朗（U.S.v.Armstrong）一案中，联邦最高法院通过驳回被告要求控方展示相关证据的申请，进一步增加了辩方主张歧视性起诉的难度。所以，尽管提出选择性起诉声请的案件在数量上呈上升趋势，但却几乎没有成功的范例，法院多以起诉决定存在合理基础，或公诉人的决定并非出于恶意，或声请人无法提供足够证据予以驳回。

　　（二)报复性起诉

　　为了遏制“刑事司法官员报复性行动的不当激励”，[9]联邦最高法院在皮尔斯（North Carolina v.Pearce）一案中首次提出报复性司法问题，要求排除报复因素对上诉审中量刑的任何影响，法官加重处罚必须说明正当缘由。而在随后的布莱克诉佩蒂（Blackledge v.Perry）一案中又将皮尔斯恶意标准扩展适用于检察官。法庭认为，作为对被告人主张宪法权利的直接回应，检察官加重了指控，虽然没有真切报复性的证据，但存在报复起诉的可能性，因此，构成了违宪。总的说来，皮尔斯一布莱克规则强调，除非有正当化根据，再次审理中增加控诉和处罚会被推定为滥用权力，但波顿诉海斯（Bordenkircher v.Hayes）一案却确立了该规则的一个重要例外。在该案中，海斯向法院提出，当自己拒绝控方的交易条件后，控方改为指控更为严重的罪行，违反了正当程序条款。而联邦最高法院认为，诉辩交易本身就是一个平等交换的过程，海斯在拒绝做有罪答辩前也已被明确告知可能的后果，因此，公诉人的条件不是威胁，随后的指控也没有违宪。此外，古德温案（U.S.v.Goodwin）也是报复性起诉领域中里程碑式的案件。在该案意见书中，史蒂文斯大法官不仅提出“推定报复性”的概念，还强调该推定应限于审判中或审后的加重起诉问题，原因是，在证据已经被充分展示和评价后，公诉决定的变化更有可能存在不当动机，而在审判前，假定每个公诉决定的变化是出于报复是不切实际的，审前报复性动机审查应实行“真切报复性”的严格标准。

　　（三）公诉手段不端

　　公诉人除了应该在起诉、再起诉决定中严格排除歧视或恶意外，还应在诉讼进程中谨守法律界限，而不能不择手段。联邦和各州法院通过布来迪诉马里兰州（Brandy v.Maryland）等案确认的公诉手段不端主要有：在被告要求展示而又没有法庭保护令免除展示责任的情况下，检察官不向或不及时向被告人展示自己掌握的所有有利于被告的证据与信息；故意提供伪造的证据、教唆证人作伪证，或者隐藏伪造证据的弹劾证据；不调查、修正或撤回明知可能虚假的证据；通过向证人提问引出不具有许容性的证据或有不当影响的内容；向大陪审团隐瞒有利于被告人的证据与材料；未告知被告人获得律师帮助的权利或没有对此提供必要的程序保障，或者试图使没有辩护人的被告放弃审前重要的程序权利，比如获得预审的权利；在大陪审团审查或其他刑事程序中，传唤律师提供有关自己当事人的证据而又缺少正当事由；提出明显不存在可能事由的起诉。在公诉人与有辩护人的被告人的直接接触问题上，尽管ABA相关规则中已有规定，实务界仍然存在很大争议，[10]但联邦法院在哈玛迪案（U.S.v.Hammad）以及洛佩斯案（U.S.v.Lopez）中基本表明了立场，即在没有法律授权的情况下，公诉人于辩护人不在场时同被告直接接触并获取信息是不合适的。

　　（四）法庭评述不端

　　对于公诉人而言，开场陈述和终结辩论是取得“竞技”优势的最佳机会，因此，法庭评述也成为衍生公诉不端的主要领域。这些不当的法庭评述，“可以给陪审团发出有害的信息，使其在做出最终裁决时考虑一些外部的、带有偏见的因素。”[11]其中，有五种不端评述最为常见。一是有违不自证己罪原则的评述。联邦最高法院在格里芬诉加利福尼亚州（Griffin v.California）、多伊尔诉俄亥俄州（Doyle v.Ohio）等案中表示，公诉人就有关被告不能举证、被告逮捕后的沉默的评价侵犯了被告的反对自我归罪特权，亦不符合正当程序条款。二是公诉人的个人意见或观念。公诉人并非自然了解案情的证人，更不是能提供科学意见的专家，因此以事实或定论的形式发表有关被告“罪行”或品格的意见无疑是在提供免受交叉询问的证言，是公诉权“明目张胆”的滥用。三是攻击辩护律师的言论。联邦上诉法院在弗里德曼（U.S.v Friedman）等案中裁决，公诉人对辩护律师的个人品格、职业操守的攻击乃至对律师的言语威胁都属“严重违规”，破坏了审判的公正性。四是煽动性评述。在穆尼案（U.S.v.Mooney）、伊莱亚斯案（U.S.v.Elias）等案件中，联邦法院指出，公诉人不得滥用对被害人的同情、对被告的不当称呼、夸张性的语言、对陪审团社会责任的强调等手段，以情绪化的不当方式激起陪审团同情，获得有罪认定。五是无关或记录外事项。公诉人的法庭评论如果超越特定范围，比如开场发言没有基于随后将提供并具有可采性的证据，或者终结辩论发言未立足于业已被法庭认可的证据，则不被允许。

　　三、正当程序条款下的公诉不端认定

　　美国律师公会等民间组织致力于增加公诉行为的法律和道德限制，明确了公诉的行为标准，但这似乎对解决公诉不端问题毫无助益。司法实践中，大多数存在公诉不端的案件，或者未进入庭审就已经结束，或者被告人放弃了声请的权利，根本就不存在公诉不端的认定问题，对此，法院以外的第三方没有监督的权威，而检察部门当然也缺少自暴家丑的勇气和动力。因此，真正需要法院审查评判的公诉不端仅仅是冰山一角。但问题是，即使被告提出了公诉不端的声请，法院也不会因为有行业协会规则的存在就可以排除犹疑，照章认定。正如联邦最高法院在魏特案（Wayte v.United States）中表示的担心：作为政府的执法分支，检察官为公诉行为时需要考虑诸多因素，比如案件的严重程度、公诉的威慑价值、执法政策的轻重缓急、社会利益与个人利益的平衡以及案件与政府整体执法计划的关系，而对这些因素的分析评价，法院既不适合，也不能胜任，相反，可能会干涉执法权，影响公诉效力，并系统性地增加司法耗费。

　　然而，正当程序条款要求法院必须确保实体正义以公正的程序得以实现，所以，对于进入司法审查范围的公诉行为，法庭在判断时可以谨慎谦抑，但却不能懈怠。一般而言，对于公诉不端的主张，法庭一贯秉承着这样的审查思路：从客观上考虑，该行为是否破坏了审判实践中确立的规则和被告的正常程序权利，如果是，该种破坏又是否不当影响了陪审团依据证据决定案件的能力。在审查被指责的公诉行为的实际影响时，法院通常使用“无害错误”检验标准，[12]即权衡如果没有该行为则裁决结果是否会有所不同。其具体的要求是，只要被告提出公诉不端请求，检察官就要承担错误无害的证明责任，且必须达到排除合理怀疑的程度。当然，对于被告没有提出反对的重大不端，法院也可能适用“明显错误”原则或者双重检验标准，对未提出的明显损害被害人实质权利的行为主动审查。

　　在绝大多数判例中，正当程序条款都是认定公诉不端的基础，但因为对正当程序本身多元化的理解，在判断是否违反正当程序时，法院通常会因案件不同而采取两种迥异的进路：[13]对可能被侵害的权益不甚明确的案件，适用在斯特里克兰德诉华盛顿州（Strickland v.Washington）一案中确立的规则，即以结果决定型的分析来判定是否违宪或违法，被告不仅要证明公诉行为偏离了合理的规范，而且还要证明该行为造成了审理结果的不同，侵犯了自己获得公正审判等权利；而当被侵害的是一项明确或独立的宪法权利时，则适用多伊尔诉俄亥俄州案中明确的方式，结果决定型的分析做“无害错误”等的检验，只用以决定是否撤销被告有罪的裁决。对这种因案而异的认定方法，法院意见书中都未做充分的论证，尤其是在第一种进路中，给被告设定了难以完成的证明责任，如果被告提不出充分证据，其主张就得不到支持，而在相同情况下，若使用“无害错误”检验，则可能导致判决的撤销。据此，有的法官认为，该认定方法使被告处于非常不利的境地，“让被告证明公诉不端对于案件结果的实际影响无异于令其自证无罪。”[14]

　　以上两种认定途径的共同点是，以正当程序为根本标准，将公诉行为的形式和危害作为权衡的重心，而很少考虑公诉人违反规则的主观意图。于是，如果一个有罪裁决明显受到了某些公诉行为的不当影响，比如说公诉人提交了不具可采性的证据，或作出了误导陪审团的不当评论，那么不管公诉人是否有意“犯规”，裁决都可能被撤销。同样，“如果缺少危害后果，则即使某种不端行为是出于故意，则也可能被认为是合法且无关宏旨的。”[15]当然，法院不可能完全抛开主观当罚性对认定公诉不端的影响，在柏特森诉肯塔基州（Batson v.Kentucky）案中法院就指出，公诉行为牵涉到的宪法保护，有时需要对公诉人进行主观心态的分析。最常见的例子就是，在审查公诉人申请陪审员回避有无违反平等保护条款时，应探究其是否存在种族歧视等动机。但总体上说，法院对于主观因素的考虑是随意的，也缺乏稳定的规则，而且往往只限于那些缺少主观评价就无法认定的公诉不端。之所以如此，按照法院在赫斯丁（United States v.Hasting）等案中的解释，公诉人的主观心态与公诉不端的构成及其危害并没有紧密联系，即使是撤销裁决也并非是作为惩戒公诉人的可行方式，而且，实践中，尤其是在激烈而结果又不可预知的庭审辩论中，除非公诉人主动公开自己做出不端行为的动机或在被警告后仍一意孤行，其主观心态的探知面临着不可逾越的实践障碍。但亦有学者认为，给主观当罚性更多关注，并建立统一的评价规则非常必要，因为同一种不端行为在不同心理状态之下性质可能大相径庭，考虑主观方面不仅可以增进认定的准确度，也有助于合理地确定救济手段，而更为重要的是，仅当如此，才能促使检察官做出更多“负责任的公诉行为”。[16]有学者甚至主张将主观上的故意作为公诉不端的必要条件，[17]因为，按照布莱克法律词典的解释，公诉不端意味着一种蓄意、欺诈、不合法、玩忽职守等性质，而不包括一般的失误、疏漏，许多所谓的不端只是公诉人在目前法律状况下的善意的折衷选择，或者是激烈法庭争辩中的非故意行为，不具有当罚性。持这种观点的主要是检察官，这种论调尽管略显偏私，但也会督促法院在审查公诉不端时尽量寻求客观与主观的平衡。

　　四、公诉不端的遏制

　　各种类型的公诉人行为规范、被告方公诉不端的声请乃至法官意见书中对公诉不端的谴责都在与日俱增，这一方面表明了社会对被告人正当权利和刑事司法公正性的关切，但也同时显示出当前法律框架所提供的救济手段和遏制机制的局限性。总的说来，对于公诉不端，除已成摆设的大陪审团审查预防机制外，现行司法体制主要通过三种力量应对，即法院监督、行业规制和内部自律。

　　法院负有确保刑事审判以符合法律职业道德标准和程序公正要求的方式进行。实践中，“公诉不端的治理几乎完全依赖于法院的司法监督权”，[18]而法院则根据被告的动议，通过排除证据、驳回起诉、撤销判决等措施行使这种权力，以为被侵害的权利提供充分救济，并实现审判公正。具体而言，对于公诉人提交的，违反宪法或法律规定，侵犯被告人基本权利而获取的证据，除“善意”、“最终和必然发现”等特殊情形外，在庭审时不予采纳；对于违反宪法或法律的公诉行为，动摇了指控的效力基础的，法院可以不经判决而直接裁定驳回；在上诉审程序中，对于因公诉不端导致的审判错误，法院可以裁定撤销有罪裁决，发回重审。在理解上述救济措施时，有四点值得特别强调。其一是单纯违反职业道德规范的公诉不端如何救济。职业道德规范并不能在宪法和法律之外为被告创设实质性权利，因此，联邦最高法院要求，适用严格救济措施必须慎重平衡被告人权利保护同严格救济可能带来的社会利益损失。在苏亚雷斯案（United States v.Suarez）、格林案（People v.Green）中，法官都以被告对公诉人职业责任规范的误解为由驳回了动议。但在以哈玛迪案（U.S.v.Hammad）为代表的很多案件中，法院也开始将违宪的救济手段适用于违反职业行为准则的公诉不端。其二是“无害错误”分析对救济手段的影响。“法官排除证据的裁定可能因为‘无害错误’分析而被上诉法庭撤销。”[19]联邦最高法院在查普曼诉加利福尼亚州（Chapman v.California）一案中强调，公诉不端只要没有对裁决结果造成实质性的影响，就不应当适用程序救济。但涉嫌违反宪法或法律的公诉不端，公诉人必须将“无害”证明到排除合理怀疑的程度，而涉嫌违反法律之外的职业道德规范的公诉不端，则只需表明该行为没有影响陪审团或影响极其轻微。其三是救济手段和禁止双重危险原则的关系。对此，联邦最高法院在迪尼茨案（United States v.Dinitz）确立了这样的规则：当恶意的公诉行为构成误审的条件时，可能给被告造成第二次折磨，应受到禁止双重危险原则的限制。但在随后的俄勒冈州诉肯尼迪一案（Oregon v.Kennedy）中，联邦最高法院缩小了迪尼茨规则的适用范围，指出，仅当公诉不端旨在驱使被告提出误审的动议时，第二次审判才不被允许。而第二巡回区上诉法院则又将其扩展到恶意追求有罪判决的公诉不端中。至于宣告判决后发现的公诉不端，禁止双重危险规则通常并不阻止撤销原判之后的重审，除非撤销原判的原因是证据不足或指控事实不构成犯罪。其四是法院程序措施的性质。正如在“无害错误”检验中体现的精神，联邦最高法院数次强调，“对于声请公诉不端的案件，正当程序分析的根本标准是审判的公正性，而不是检察官的有责性。”（20]因此，法官在适用这些程序措施时关注的是公诉不端的外在影响及法院可以提供的救济，而没有把它们简单作为对违规检察官的惩罚和威慑。

　　加强对公诉人的行为规制也是ABA等自治性组织的重要宗旨之一。ABA早在1908年就颁布了它的第一套职业道德准则（the Canons of Professional Ethics），但涉及公诉人的条款，该准则除了描述其追求正义的使命外，仅仅规定了开示无罪证据的义务。“它的内容抽象、含混不清甚至有些前后矛盾，基本没有发挥实际效果。”[21]作为对社会批评的回应，ABA又于1964年成立了道德规范研究委员会，并于五年后推出职业责任模范法令（the Model Code of Professional Responsibility）。较之1908年职业道德规范，模范法令增加了“刑事指控必须基于合理事由”的规定，并细化了无罪证据展示的内容和时间，但在可操作性方面并没有实质性突破。作为补充，1973年，ABA刑事司法委员会制定了公诉职能标准（the Prosecution Function Standards），其以促使公诉人公正行使自由裁量权为目标，明确了公诉人的特定责任，而且非常具体地规定了公诉人应当如何以更符合正义要求的方式履行职责。但遗憾的是，ABA并没有象推广模范法令一样着力推动各州对该标准的承认。1983年，ABA又在职业道德规范和模范法令的基础上，颁行了职业行为模范规则（the Model Rules of Professional Conduct），规定了公诉人的五种具体义务，后又完善至七种。直到现在，ABA尚在为规范公诉行为进行着不断的研讨和论证。然而，消除公诉不端仅有指导标准显然是不够的，双轨制的司法体系和广泛的公诉裁量权使得这些标准和规则很难进入实践领域，各州的律师公会在对这些规范的认识上也并不一致，他们在惩戒违规公诉人时表现得左右为难，尤其是对于联邦公诉人而言，还会牵涉到管辖区的冲突问题，而对于审判中发现的公诉不端，法院通常也不会向行业协会发出纪律惩戒的建议。

　　司法部也设立有检察官职业责任办公室（OPR），专司公诉不端的处理。在接到公诉不端的投诉后，OPR会就涉及的不端行为进行调查，并向总检察长汇报调查结果，由总检察长做出是否制裁及如何制裁的最终决定。通常的制裁形式包括斥责、暂停职务和解雇。2003年，司法部还专门制作了检察官手册，[22]除将裁量权行使的指导原则规定于其中外，还列举了行使权力时需要考虑的七种要素和应当避免的三类不当影响。各州检察部门也纷纷采取类似的举措。然而，实践中，OPR一直因为怠于履行职责受到社会的批评，向司法部移送公诉不端报告的法官也经常发现相关责任人并未受到任何制裁。[23]因此，有学者建议，检察部门应进一步完善内部规则，加强对于公诉不端的惩罚力度，并且将调查和处理过程向社会公开。[23]而ABA则在马凯报告（McKay Report）中建议，对于包含公诉人在内的律师进行惩戒的权力应当赋予法院，而不是检察部门或律师协会，应由法院成立惩戒小组独立而公正地运行。此外，还有人主张，对于严重违规的公诉人，应当记录姓名并向公众发布。而法院和检察部门受到角色限制，都不适合承担这项工作，因此，应当启动一项“公诉不端计划”，[24]由第三方负责对有不端职务行为的公诉人记录姓名并经常更新，通过名誉制裁，起到惩罚和教育作用。

　　五、启示：裁量权的保障与抑制之间

　　公诉裁量权是刑事追诉程序的必要组成部分，而且，裁量权越大，也就更有可能被误用。因此，公诉不端几乎是所有现代国家的刑事司法共同面临的问题，而在应对的整体思路上各国也较为一致，即“既要减少乃至消除公诉不端现象，又不给检察官施加不适当的义务和不现实的期许。”[25]与美国的审判中心主义、证据展示、辩诉交易及陪审团审理不同，我国的刑事程序阶段分明，并实行律师阅卷、人民陪审员等制度，而在起诉上又采用法定为主、便宜为辅的规则设计，这决定了我国的公诉不端在产生原因、表现形式和应对措施都有自己的特点。但美国的实践至少给我们以下三点启示：

　　一是应明确公诉行为标准，规范裁量权的行使。自比较法视野而言，我国检察官的起诉裁量权范围较窄。当前，实践部门和学界有关“暂缓起诉”、“附条件不起诉”的尝试和研讨都反映出扩大起诉裁量权的努力。因此，对于我国起诉裁量权不应盲目限缩，而应考虑如何保障和规范。借鉴美国司法部、ABA等颁布的公诉行为规则，我国检察机关也应当制定符合实际又具有可操作性的公诉行为标准。该标准应包括各种情境下公诉行为的一般方针，也应包括在行使公诉权或做出相应行为时需要权衡的具体因素，比如案件的事实和性质、被告的特殊情况及案发后的表现、被害人的态度、起诉的效果及影响、可能的裁判结果以及宽严相济等刑事司法政策，还应明确检察官需要遵循的评价原则。通过这些规定，不是“消灭或减少裁量”，而是“避免出现不公平的、武断的、歧视性的或者压迫性的裁量”。[26]在某些地方，个别检察官或者片面追求定罪率，或者情愿、不情愿地充当少数党政领导实现法外意图乃至打击报复的“司法工具”。所以，裁量权行使的明晰化和规范化有助于检察官树立正确的司法理念，增强履行“客观义务”的意识，并减少法外因素对批捕和审查起诉活动的不当影响。此外，作为法律监督机关，检察机关内部应当建立专门的惩戒部门，接受诉讼参与人对于下级检察机关公诉不端的投诉，并自启动调查程序时起公开处理过程，接受民众的监督。

　　二是完善程序内的外部制约，建立公诉不端的程序性救济措施。美国处理公诉不端的实践表明，内部自律难以摆脱掩瑕藏疾的诟病，外部监督又面临权威性的瓶颈，而法院的程序性救济则发挥着至关重要的作用。虽然公正审判本身就是对公诉权的一种制约，但显然，仅靠对公诉不端实体上的否定--比如做出无罪判决--是远远不够的，因为有些不端公诉行为不仅直接影响到审判结果的准确和公正，还损害了审判的正当性基础。因此，在刑事程序规则里，建立起审判权对公诉不端的程序救济机制，是保障被追诉者权利、维护程序法的独立价值、消减公诉不端现象、实现诉讼经济的必然要求。在我国，不适当的选择性起诉，对辩护律师、举报人、舆论监督者等的报复性起诉，以及受法外因素影响的无合理根据的起诉是公诉不端的主要表现形式。而这些基于偏见和恶意的严重不端对于一个无偏私的法庭来说都是不允许的，法庭完全可以而且应该在判决做出前乃至审判前通过驳回起诉等程序方式解决。而这些程序措施在本质上应属于被告人权利救济的制度体系，也属于法院确保审判公正进行的职权范围，其客观上起到的对不端公诉行为的制裁效果并非主要旨趣，因此，原则上只有被告提出异议，法院才启动审查处理机制。

　　三是借鉴“无害错误”和“明显错误”检验标准，明确公诉不端的证明责任。“无害错误”分析和“明显错误”分析的理论依据在于：公诉不端应当有程度上的区别，排除证据等严格程序救济措施只提供给程度严重的失范行为。因为，要求享有裁量权的公诉人完全依照既定的规则活动既不现实，也无必要，[28]只要该行为没有给当事人的权利造成实质性的损害或对审理结果有根本性影响，法庭就应容忍或建议公诉人采取合理措施补正。与美国公诉人民事免责规定的立法目的一样，“无害错误”等结果中心型的分析虽然貌似违反程序正义的精神，事实上则是解决公诉权与审判权分野、公正与效率、普遍正义与个体正义等复杂冲突的理想选择，可以在抑制公诉权的同时为公诉裁量权的行使提供充分保障。因此，我国检察官的公诉不端也应根据程度差异确定不同的救济手段，而公诉人则承担公诉合法性或不端行为未对被告人权利和审理结果产生实质性影响的证明责任。具体而言，法官在审查时应当适用推定原则：辩方如果提出公诉不端的声请，法院就应当推定声请成立，除非检察官提出相反证据证明被声请的不端根本不存在或者虽然存在但属于“无害的不端”；如果公诉不端较为明显，法院可以不基于声请而主动审查，要求检察官承担证明不端行为“无害”的责任。




【作者简介】
闫召华，单位为山东科技大学。


【参考文献】
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[20]See Smith v.Phillips,455 U.S.209,218（1982） （holding that even in the case of egregious prosecutoral misconduct,if there i3 no con stitutional or material error,there will be no retrial）。
[21]Addison M.Bowman,“Standards of Conduct for Prosecution and Defense Personnel.-An Attorney's Viewpoint”,in 5 AM.CluM.L.Q.（1966），p.28.
[22]U.S.DEPT OF JUSTICE,“United States Attorney's Manual（2003）”,available at//www.usdoj.gov/usao/eousa/foia-reading room/usam/index.html.last visited Nov.11,2009.
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[26]Peter A.Joy,“the Relationship between Prosecutorial Miseonduct and Wrongful Conviction:Shaping Remedies for a Broken System”,in 399 Wis.L.Rev.（2006），p.400.
[27]周长军著：《刑事裁量论——在划一性与个别化之间》，中国人民公安大学出版社2006年版，第360页。
[28]参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第110页。