刑事侦查职能论纲

「摘要」

　　在现代刑事诉讼机制中，侦查职能是一种相对独立于控诉职能和审判职能的诉讼职能。从历史上看，独立的侦查职能的形成经历了一个分化、整合的发展过程。从内容上看，现代侦查职能包括制止犯罪、查明案情、保全证据与嫌疑人等功能。

　　「关键词」职能；诉讼职能；侦查；刑事诉讼

　　“职能”一词是一个功能主义用语，它被用来描述“一种体制和行为类型在社会中所起的作用（或功能）以及它与其它社会性能之间的关联方式。”[1]在政治学中，“职能”与国家权力的划分有着密切联系，它常被用来指涉某一权力机构在整个国家政治体制中所具有的任务和职责，如立法、行政和司法等三项权能及其内容往往又被称为三项国家职能。在刑事诉讼领域，人们也经常借用“职能”一词来描述刑事诉讼中不同主体或“角色”所起的作用，①“刑事诉讼职能是指诉讼参与者在诉讼中依据各自的权能进行不同诉讼活动的方式及由此产生的不同结果。”[2]刑事诉讼中之所以存在诉讼职能的划分，盖因刑事诉讼作为一项国家活动，涉及国家刑事司法权（广义的，包括审判权、控诉权和侦查权）的分配、组合，并围绕权力的分配、组合形成了不同的行为模式、义务和权利，即角色，对于这些角色在刑事诉讼中所起的作用或功能以及各个角色相互之间的关系加以描述的结果，就是形成了不同的诉讼职能。但是，刑事诉讼毕竟不是国家权力单独作用的领域，作为一种冲突解决机制，刑事诉讼所要解决的“刑事案件中涉及的是刑法与刑事诉讼法中国家与被告人的冲突，”在刑事诉讼中，被告人（以及犯罪嫌疑人）个人权利的行使对于刑事诉讼的结果同样发挥着重要作用，被告人及其权利构成了刑事诉讼结构中的一个主要角色。尤其是随着现代刑事诉讼民主理念的塑立以及民本色彩的增强，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权能受得更为广泛的关注和重视，人们开始将辩护列为一项与侦控机关的侦控职能和审判机关的审判职能相提并论的独立职能来看待。这样，现代刑事诉讼就初步形成了控、辩、审三项诉讼职能为基础的诉讼构造。“现代刑事诉讼的基本格局，是因控诉和审判的分离、被告人获得为自己辩护的权利而出现控、辩、审三种基本权能共存的状况而形成的。”[3]但是，上述结论只是对刑事诉讼结构进行横向（主要是从审判的角度）考察的结果，它所反映的实际上主要是刑事审判阶段的结构特征，而没有涉及刑事诉讼的纵向结构，即没有从刑事诉讼案件流程的角度来考察分析，因为，从纵向角度考察，首先触及刑事案件的诉讼环节应当是侦查，接下来才依次是控诉和审判，如果说在刑事诉讼的横向结构中，侦查的重要意义被控诉职能所吸收，那么从刑事诉讼的纵向结构着眼，能否将侦查视为一项相对独立的诉讼职能呢？对于这一问题的不同回答，将极大地影响到侦查程序的设计和运行，因此具有尤为重要的理论价值。本文从界定侦查职能的地位入手，探究了侦查职能生成、发展的历程，并分析了侦查职能的独特内容。

　　一、独立抑或从属：侦查职能的地位

　　关于诉讼职能的划分，我国目前的理论颇有分歧，比较典型的观点包括：三职能说、 四职能说 、五职能说以及七职能说等。

　　（一）“三职能说”。“三职能说”主张，刑事诉讼由三种基本职能，即控诉、辩护和审判构成。控诉职能是指向法院起诉并出庭支持控诉，要求追究被告人因其犯罪行为所应承担的刑事责任，由国家诉追机关和被害人行使；辩护职能相对于控诉职能，是指提出对被控诉人有利的事实和理由，维护被控诉人的合法权益，由犯罪嫌疑人、被告人行使，辩护人协助其行使；审判职能则是指通过审理确定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚，由法院行使。控诉、辩护、审判三种基本职能互相联系、彼此制约，构成了刑事诉讼活动的主要内容。三职能说是传统诉讼理论的通说，根据这种观点，由于侦查是公诉的必要准备，是诉讼活动的组成部分，非经侦查，便无从确定应否起诉，因此从广义上可以将侦查视为行使控诉职能。[4]据此，侦查职能是从属于控诉职能的，本身并不具有独立性。三职能说是审判中心主义理念的体现，其对诉讼构造的考察、分析，主要是站在审判中心主义的立场上，从审判程序这一角度对诉讼结构进行横向考察的结果。

　　（二）“四职能说”。有学者在传统的三职能说的基础上，提出刑事诉讼职能应当区分为控诉、辩护、审判和监督等四项职能，俗称四职能说。这种观点认为，三职能说固然能够反映传统刑事诉讼程序的基本特征，但这种观点却不适合我国刑事诉讼的实际情况，因为我国的检察机关除负担审查起诉、提起公诉和支持公诉等控诉职能外，还有权对公安机关、法院以及监狱等刑罚执行机关的诉讼活动进行法律监督，而对于检察机关的后一项职能，三职能说是无法加以解说的，这是三职能说的理论缺陷。该观点认为，一种诉讼职能理论必须要能够反映我国刑事诉讼制度的特点，不将法律监督职能列为刑事诉讼职能的范围，就无法准确解释我国实际存在的刑事诉讼法律监督的现状。为此，应当根据我国刑事诉讼立法的规定在传统的三职能之外增加“法律监督”职能，并认为，法律监督职能的提出是我国诉讼职能理论的特色及与国外诉讼职能理论区分的关键。[5]四职能实际上只是根据我国诉讼权力（利）配置的独特情况而对三职能说进行了局部修正，但其分类的基本理论依据仍然来自三职能说，仍然坚持对刑事诉讼结构进行横向考察的思路。

　　（三）“五职能说”。有学者在传统的三职能说的基础上将监督和协助司法，也作为刑事诉讼的职能之一，从而形成五职能说。该观点认为，一种科学的诉讼职能理论应当将所有参与诉讼的国家官员和个人的功能和角色都能概括进去，这样才能准确全面反映刑事诉讼制度的真实情况。据此，该观点主张，除了应将法律监督也列为诉讼职能之一外，还应将证人、鉴定人等角色在诉讼中的功能也列为一项诉讼职能，即协助司法职能。因为，证人、鉴定人本身一般与诉讼结果并无利害关系，它们在刑事诉讼中主要是站在客观公正的立场上，协助司法机关进行诉讼活动，发现事实真相，作出正确的裁判结论。他们实际上是在担负着一种为刑事诉讼所不可或缺的协助司法职能。[6]五职能说主张的是一种泛化的诉讼职能观，它在检察院、法院和被告人等传统的诉讼主体的作用范围之外，将其他诉讼参与人在刑事诉讼中的作用和功能也列为独立的职能形式。

　　（四）“七职能说”。 该观点认为，刑事诉讼职能应当包括侦查、控诉、辩护、审判、执行、协助司法、诉讼监督。该观点认为，传统的“三职能说”是以狭义刑事诉讼为基础的，有其理论缺陷，对刑事诉讼职能的确定与划分应当考虑以下几个方面的因素：第一，由于司法领域分工越来越细，分权学说的影响、人权思想的发达以及适应同犯罪作斗争的需要，诉讼职能在不断的分化、发展并不断的整合，传统的审判中心主义已为诉讼阶段论所取代，刑事诉讼的程序、阶段增多，向前延伸，因此诉讼职能的划分应当反映和展现从立案到执行各个诉讼程序中所有主持或参加诉讼活动的主体的全部诉讼活动，而不能仅从刑事诉讼系统中的一个或几个阶段的诉讼活动来进行职能的划分。第二，某一机关或者诉讼参与人的活动能否归纳为一种独立的职能，应当从其担负的功能、作用、独立的权利义务及相应的程序保障综合进行考察，如果他们的功能是特定的，无法为其他职能所包容、替代，就应当认定一种独立的职能。第三，我国司法制度的重要特点之一就在于检察机关不仅仅是公诉机关，而且还要对刑事诉讼活动是否合法进行监督。因此，刑事诉讼职能应当包括诉讼监督、执行、协助司法等职能。[7]

　　根据不同的诉讼职能理论，对侦查职能的性质认识会有所不同。在“三职能说”、“四职能说”包括“五职能说”的理论框架下，没有侦查职能独立存在的理论可能性，侦查职能被视为是控诉职能的附庸，完全为控诉职能所吸收。而相反，根据“七职能说”，侦查职能的独立性则得到了充分的肯定，被视为是一项独立于控诉职能的完整诉讼职能。在这里，争论哪一种观点正确，哪一种观点错误，是没有理论价值和实际意义的，因为刑事诉讼作为一种复杂的社会功能系统，存在着建立各种分类研究体系的可能性，前面例举的关于诉讼职能的不同学说实际上是依据不同的标准对刑事诉讼职能进行分类研究后得出的结论，可以说都言之成理，都有其理论合理性。但问题的关键在于哪一种分类标准更为科学，更能反映刑事诉讼结构的本质特征和规律。我们认为，从结构——功能主义的角度说，衡量一个社会功能系统独立与否，应当从该系统所担负的功能和作用进行全面考察，如果其功能的内容是特定的，无法为其他功能系统所包容、替代，那么就应当认定为一个独立的功能系统。正是基于此种考虑，我们认为，侦查职能应当是一项相对独立的诉讼职能。具体而言：

　　（一）控、辩、审三职能不能涵括、指代刑事诉讼的所有职能。如同其他多数诉讼理论一样，刑事诉讼职能理论也是舶来品，从相关理论谱系来看，刑事诉讼职能是大陆法国家的诉讼法学者在对现代刑事诉讼与纠问式诉讼进行比较研究时使用的概念，而提出“刑事诉讼职能”概念的主要目的，则是为了导出诉讼“职能区分”（或称“职能分开”）理论。根据国外学者的观点，“诉讼职能区分似乎是纠问式程序与控诉式程序（accusatorial procedure）之间的基本差异之一”。[8]在纠问式程序中，控诉、辩护和裁判这三项诉讼职能没有得到区分。控诉与裁判由同一司法机构承担，被告人只拥有极少的自我防御机会，辩护职能事实上并不存在。而“在控诉式程序中，这些职能却有必要进行分离。控诉职能由检察官承担，辩护职能属于被告人和他的辩护律师，而裁判则是独立于前两者中任何一个的法庭的职能。”[9]法国学者卡斯东。斯特法尼认为，现代刑事诉讼实行的是“职能分开”原则，所谓职能分开是指，“负责进行追诉的司法官（检察官）完全被排除出审判法院；同时，同一人在同一案件中不得既行使预审职能，又行使审判职能。”[10]日本学者田口守一也认为，从历史发展来看，现代刑事诉讼法的前提显然是控辩式诉讼构造。而从控辩式诉讼构造出发，可以明确现行法的几项根本性原则。其中之一就是采用国家追诉主义，诉讼程序由检察官的追诉行为开始。由此，法官与检察官的功能分离。因为法官不是追诉人，没有追诉的事实不能审理（不告不理原则），只有被起诉的被告人才是审判对象。[11]可见，诉讼“职能区分”理论的核心是检察院、法院、被告人等诉讼主体在刑事诉讼中的功能分化，而“刑事诉讼职能”这一概念从其产生伊始就是用来描述检察院、法院、被告人等诉讼主体在刑事诉讼中的不同功能和作用的，刑事诉讼职能，实质上指的是检察院、法院、被告人等刑事诉讼主体在刑事诉讼中所具有的任务和职责，而不是泛指所有诉讼参与人在诉讼中的功能和作用。因此，我们通常所指的“刑事诉讼职能”实际上指的是刑事诉讼主体的职能，即刑事诉讼的基本职能，它并不能排斥我们在控、辩、审三职能之外定位其他诉讼职能的可能性，像“五职能说”和“七职能说”提出的证人、鉴定人等诉讼参与人的协助司法职能，在刑事诉讼中也是客观存在的，不能说在刑事诉讼中除了控、辩、审三方诉讼主体之外，其他诉讼参与人在刑事诉讼中就没有特定的任务和职责了。这就像我们讨论现代宪政国家的职能，通行的理论是说“三权”即国家职能分为立法、行政、司法三种职能，但实际上“三权”并不能涵扩国家所有的职能，不排除在三权之外定位其他国家职能的可能性。

　　同时，正如有学者指出的，传统的控、辩、审三职能说带有较强的“审判中心主义”色彩，它实际上是对刑事诉讼结构进行横向（主要是从审判的角度）考察的结果，它所反映的主要是刑事审判阶段的结构特征，并不能据此反对我们转换思路和角度，从刑事诉讼的纵向结构即从刑事诉讼案件流程的角度对刑事诉讼职能进行分类考察，而从纵向角度看，首先触及刑事案件的诉讼环节应当是侦查程序（不限于侦查职能），接下来才依次是控诉和审判程序。虽然侦查程序与审判程序一样也具有诉讼特性，即侦查程序也是构造化的程序，但是侦查程序中的诉讼职能配置与审判阶段显然不同，在侦查程序中，法院通过司法审查行使审判职能，但这里的审判职能不是一种实体性处罚职能，而带有程序性监督职能的特征，法院在侦查中的司法审查不是通过审理确定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚，而是通过审查判断侦查机关对嫌疑人实施的强制性侦查行为是否适当，是否需要对公民提供司法救济。同时，检察院虽然也介入侦查，但检察院在侦查程序中行使的并不是控诉职能，检察院在侦查程序中的角色不是向法院起诉并出庭支持控诉，要求追究被告人因其犯罪行为所应承担的刑事责任，而是制止犯罪、查明犯罪、保全证据、保全嫌疑人的人身，因此，检察院在侦查程序中行使的是侦查职能而非控诉职能，检察官在侦查阶段的功能是侦查官而非控诉官。日本学者田口守一将检察官在诉讼中的权限分为四类：（1）侦查权限，这是具有警察官特点的功能；（2）提起公诉的权限，这是具有法官特点的功能；（3）提出证据、陈述意见等的权限，这是具有律师特点的功能；（4）指挥审判执行权限，这是具有矫正保护职员特点的功能。[12]可见，尽管检察官从侦查犯罪到执行刑罚，在所有刑事程序阶段均发挥着重要作用，但在侦查程序阶段，检察院和检察官的权限主要是侦查权限而非控诉权限，行使的是类似警察官的侦查职能，而非司法官的控诉职能。因此，从侦查程序阶段来看，侦查职能、辩护职能和审判职能构成了支撑侦查程序运行的基本诉讼职能，侦查职能是一项独立的诉讼职能。

　　（二）控诉职能不能完全包容、吸收侦查职能。传统的“三职能说”的一个重要观点就是认为，侦查只是为提起控诉作准备，因此，侦查职能不具有独立性，而只是控诉职能的从属或附庸。但是，我们认为，这一论断是值得商榷的。尽管在现代法治国家，侦查职能和控诉职能往往由检察院一力承担（警察机关只被视为检察院的辅助机关），从而出现主体重叠现象，但是主体重叠并不能抹煞两项诉讼职能在目的和内容上的相对独立性。具体而言，首先，从目的层面来看，侦查的目的并非是为公诉作准备，而是为了明确嫌疑的有无，进而决定起诉与不起诉。因此，侦查的目的相对于公诉具有独立性，“侦查的目的，是为了查明有否犯罪嫌疑，决定是否提起公诉，是为了提起公诉而做准备。对于许多自白案件，为了不起诉进行侦查活动、防御活动；对于重大案件和否认犯罪案件，开始时就以审判为前提展开侦查活动。在侦查时要考虑到决定起诉、不起诉与准备审判这两个方面，即侦查是具有两个目的的”。[13]既然侦查的目的并非为了控诉，那么就不能将侦查职能视为是控诉职能的附庸；既然侦查的目的具有独立性，那么作为这一目的的实现，侦查职能本身也应当是独立的；其次，从侦查程序的结构来看，侦查程序的结构独立于控诉程序。任何一个独立的系统都有结构和功能两个方面，结构表示系统的构造，功能表示行为方式或作用，这两者有着密不可分的关系。结构是系统的恒定方面，功能是系统结构的行为，结构决定功能，它是行为的载体。[14]因此，独立的结构必然拥有独立的功能。侦查程序与控诉程序虽然具有极强的关联性，但侦查程序作为一个由犯罪嫌疑人、警察、检察官、法官以及被害人等多种角色构成的相对封闭的制度化体系，仍然是一个独立、自治的程序结构，它拥有自己的独立的功能系统（这一功能系统由侦查职能、辩护职能、审判职能构成）。再次，从侦查职能的内容来看，侦查职能与控诉职能之间存在着较大差异。控诉职能具体包涵以下权能：公诉的提起（或不起诉）、公诉的支持、公诉的变更以及抗诉等。这些权能都与“诉权”相关，与控诉权本质上是一种“刑罚请求权”的特征是密不可分的。而侦查职能则包括以下权能：制止犯罪、查明犯罪、保全证据、保全犯罪嫌疑人等。从侦查职能的内容来看，只有保全证据、保全犯罪嫌疑人的功能带有为控诉作准备的性质，而制止犯罪、查明犯罪等功能都具有相对独立的意义，这与侦查权不完全是一项司法权，而带有行政权的性质和特征是分不开的。可见，无论是从目的层面上，还是权能内容上，侦查职能与控诉职能之间都存在着一定的差异，控诉职能并不能完全包容、吸收侦查职能，侦查职能保有相对独立的地位。

　　二、分化与整合：侦查职能的形成

　　在现代化理论看来，社会发展过程就是结构的进步性分化和功能专门化的过程，传统社会和现代社会的系统形态之间一重要不同之处便在于结构分化和功能专门化的程度有异。传统农业社会的特征在于地方群体稳定化、流动空间有限化、职业分化比较简单以及低差异的“泛能化”。而现代工业社会的的内部分化极大，存在众多个体角色和组织角色，且每一角色往往形式一种功能甚至发挥多种功能。现代社会与现代政府的重要特征即是社会结构中各种角色（包括个体角色与组织角色）高度分化与各自功能专一化，国家机器及其功能作为整体也相应高度分化，机构数量众多且功能各异。[15]诉讼制度的变迁和发展历程，本质上也是一个随着社会的发展而不断出现结构分化和功能专门化的过程。历史地看，独立的侦查职能的形成正是诉讼功能和结构日渐分化、整合的结果。



　　从根本上说，诉讼的产生是社会冲突的结果。从历史上看，诉讼的功能即使在很原始的社会中也已经存在。有社会就会有纠纷，因为利益纷争引发的社会冲突在任何一个社会里都是普遍的，统治者的首要任务就是平息、消饵冲突与纷争。冲突的频繁发生，使在社会中以某种形式存在着的权力及其支配者们，认识到对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的，为此就有了通过一定的社会制度来解决纠纷的必要。可以说，纠纷解决机制的孕育、产生，是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用的体现。[16]人类社会制度史表明，社会冲突是普遍的，自人类社会产生之日起，社会冲突便无所不在。在一定条件下，冲突的发生甚至会对人类社会产生整合性的积极效果，而一个高度合作、高度一致的社会只会表现为一个“无生命”过程。 但是，频繁发生的冲突毕竟影响到人类社会存续发展所需的连续性和确定性，激烈的和暴力的冲突甚至会导致不可控制的混乱局面的产生，因此， “凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适合于生存的秩序形式。”[17]可以说，建立符合自身利益需要的秩序，是人类社会稳固统治地位和维持社会存续发展的理想方式和必由选择。

　　秩序的实现需要控制，人类社会对秩序的需求，促使人们自发地创设相应的社会解纷机制以化解和消除衍生自社会生活中的各种纠纷。与人类社会的进化历程相联系，社会解纷机制的发展也经历了由野蛮到文明、由简单到复杂、由粗糙到精细的不断完善的过程。在人类社会的早期，社会公共权力厥如，社会控制能力低下，个人间的纠纷往往是由双方当事人以自决或和解的方式私自加以解决。从结构上分析，作为一种社会解纷机制，自决与和解都呈现出一种“两方组合”的结构形态特征。整个解纷机制直接由纠纷的双方当事人组合而成，纠纷的解决依赖于组合双方的交互作用包括使用暴力和妥协让步。然而，和解依赖于双方的交涉、合意而往往难以达成，自决又容易演变为弱肉强食的恶性循环，因此，随着社会控制能力的提升，社会力量必然介入纠纷的解决过程以引导和促进纠纷的解决，从调解到仲裁，直至诉讼的出现，社会力量对纠纷解决过程的介入不断深入和常态化，并最终实现了社会解纷机制由私力救济向公力救济过渡的历史性嬗变。社会力量对纠纷解决过程的介入导致社会解纷机制发生结构性变革，本由纠纷双方当事人组合而成的“两方组合”演化为由纠纷双方和由社会力量扮演的第三方共同组合而成的“三方组合”。这种结构分化为诉讼职能的分化、形成提供了空间条件。

　　诉讼自其产生以来便逐渐成为最常规也是最规范的社会解纷手段。诉讼是一种典型的“三方组合”，原、被告双方在诉讼中对抗求证，而法官作为中立的第三方居于其间、踞于其上，被动听证、消极裁判。区别于调解和仲裁等其他“三方组合”机制，诉讼具有两个突出的特征：一是形式性。诉讼对纠纷的解决是围绕查明事实真相而展开的，但这里所要查明的事实并不是“实质真实”，而是“形式真实”，即证据所显示的事实，查明真相的的手段也限于证明。诉讼查明真相的过程就是当事人提交证据与论证证据，法官评价证据和认定证据的过程；二是亲历性。由于诉讼的形式性特征，诉讼所查明的事实可能并非“实质真实”，而是“形式真实”，因此判决的公正性或者说合法性，就不能完全建立在结果的正确之上，而是建立在判决过程的公正性上。其中重要的一点就是让纠纷双方当事人亲身参与到判决的形成过程中来，在诉讼中给予当事人充分陈述己方意见的机会，从而促使当事人在判决结果不利于自己的情况下，也能较为理性地接受判决的结果，从而在心理和行动层面上彻底解决纠纷。这就是季卫东先生所说的程序的“作茧自缚”效应。 诉讼的这一功能要求诉讼具有亲历性，即纠纷的双方当事人——原、被告双方应当亲身参与诉讼的过程。在某些情况下，为了彰显程序的这一功能，甚至强制当事人出庭参与诉讼。从诉讼的上述特征派生出了两项重要的诉讼制度或原则：一是举证制度。由于诉讼的形式化特征，证据成为诉讼解决纠纷的关键和核心，由此规定一定的证据提交和论证制度，就是非常必要的；二是直接原则。由于诉讼的亲历性，原、被告双方应当亲自出庭参加诉讼，尤其是被告一方，由于可能成为判决的责任承担者，其出庭的象征意义和实际效果均非常重要，从诉讼的历史形态来看，很早就有强制被告出庭的作法，而“审判应以被告人出庭为前提”的观念也一直延续至今。但是，证据需要调查、收集，而被告人的情况也有待查明。可以说，诉讼中的举证和强制被告人出庭，这正是侦查职能产生的最原始动机。

　　但是，在人类社会早期，由于社会关系较为简单，纠纷解决技术也不复杂，因此诉讼形态的结构和功能较为单一，表现在：民、刑事诉讼基本不分，都适用同一诉讼形式——弹劾式诉讼模式，这是诉讼功能单一、泛化的表现。在早期的弹劾式诉讼模式下，“刑事诉讼与民事诉讼极为相近，受到追诉的人与其对手应当处于平等地位，在不持偏见的裁判者面前，对问题进行争论，而裁判员所纪录的仅仅是争议的结果。”[18]弹劾式诉讼结构和功能的泛化使得刑事诉讼的进行带有强烈的自力救济的特征，一方面，诉讼的启动完全由私人决定。在弹劾式诉讼模式中，“追诉经‘提出控诉’而发动。控诉人指控对方当事人犯罪，并向公共权力机关提出受理诉讼之请求。最初时期，控诉权唯一属于受害人及其近亲属，诉讼与纯私法性质的争议没有很大的区别。”[19]另一方面，诉讼的进展完全由控诉人主导， “提出控诉（对控诉人）也包含着严重后果的危险，它将迫使（控诉人）采取追诉行动，并且迫使当事人承担进行诉讼所引起的物质上、法律上与金钱上的责任。”在弹劾式诉讼模式下，不仅举证之责由控诉人负担，连保证被告人到场的责任也是由控诉人承担。例如在古罗马诉讼中，原告不但负担举证责任，同时必须保证被告人到场。 “在法定诉讼中，诉讼的主动权在当事人而不在法官。法官完全处于被动地位，纯系机械地按法律规定办事，类似一个证人。有关传唤和执行等诉讼事务，仍由当事人自行办理，可见自力救济在当时仍占重要地位，新兴的罗马国家还没有建立起以公力救济为指导思想的完备的诉讼制度。”根据罗马《十二铜表法》的规定，如果原告（actor）欲对被告（reus）起诉，应亲自向被告传唤。《十二铜表法》规定，原告一般可于公共场所，用法定语言通知被告在诉讼日到法官前进行诉讼，被告应即遵从原告的要求。如果被告拒绝，原告得请第三人作证，牵之同往。若被告企图逃避，原告有权施以强力，扭之前去。但若被告因年老或有病不能行走的，原告应备车马，供其乘骑。由于传唤的手续较为粗暴，故因被告的地位或原被告间的关系，判例规定，市民对长官、卑亲属对尊亲属、解放自由人对恩主以及祭祀在举行祭典和男女在举行婚礼时都禁止使用。[20]可见，在早期的弹劾式诉讼中，收集证据、强制被告人到庭等“侦查”活动都是由作为私人的控诉人来承担的，带有自力救济的性质。但是，在这个时期，很难说有独立的侦查职能存在，因为诉讼结构和功能的单一化或者说“泛化”，导致刑、民事诉讼不分，都采用的是私诉的形式，没有独立的侦查或控诉程序，所谓诉讼就是指审判程序，举证和保证被告人到场，都是审判的前期准备，不具有独立的意义，因此不存在独立、完整的侦查职能。

　　在我们看来，独立的侦查职能的形成依赖于两项条件：一是诉讼形态的分离，即刑事诉讼与民事诉讼制度在结构和功能上发生分离，独立的以国家承担追诉职能为基础刑事诉讼制度与私人告诉的民事诉讼制度中分离开来，并在结构组合和机制运行上呈现出较大差异。诉讼形态的分离是侦查职能形成的前提之一，因为只有在刑事诉讼中，侦查的重要性才会凸显出来，才有分化、形成独立的侦查程序结构和功能的必要。从历史上看，随着社会的进步、发展，到奴隶社会后期、封建社会初期，纠纷解决技术的复杂性已经大为增长，对于一些社会危害性较大的犯罪行为来说，案件的规模和复杂程度已经远远超出了私人所能掌控的范围，由受害人承担收集证据和保证被告到庭的责任越来越不现实，如果继续沿用原始的自力救济式的司法方式，就将放任大量的犯罪行为不受追究，而这对社会秩序的冲击无疑是相当巨大的。对于一个统治形式日趋成熟、正企图全面介入、控制社会生活的社会形态——封建制社会来说，显然是无法接受的，因此，封建国家逐渐接替受害人而承担起追究犯罪的责任，“大量刑事行为不受惩罚这一事实，促使国家权力恍然省悟到追究犯罪不仅要受害人参与，国家本身也有责任参与”，[21]因此，“公共权力自行负起对扰乱社会秩序的行为进行追查的责任，并且按照具有强制性的规则，组织专门的公共机构对此种行为实行制裁。”[22]国家取代受害人成为追究犯罪的主体后，收集证据以供举证以及保证被告人到庭的责任页转而由国家专门机关承担。从历史上看，在罗马后期，随着非常程序已经成为实行公力救济的比较完备的诉讼制度。在优帝一世时，传唤已经全由法院办理。可见，诉讼形态发生分离的原因是由于刑事犯罪行为的复杂性和严重性以及国家追究犯罪的必要性，使得采用刑、民合一的诉讼形式不再适用，而必须发展独立的、适合于国家追究犯罪的诉讼形态，在这一新的诉讼形态中，诉讼不仅表现为审判程序，审判前的查明案情、查获证据和嫌疑人等准备性活动也得到重视，这些准备性活动即“侦查”活动对后续的审判起着重要甚至是决定性的作用。显然，诉讼形态的分离为侦查职能形成提供了功能前提。

　　但是，仅仅实现了诉讼形态的分离并不就意味着独立的侦查职能的形成。在封建纠问式诉讼模式下，刑事司法权在国有化的同时也带来了权力的集中化，受封建集权思想的影响，纠问式诉讼模式将侦查、控诉的权力完全交与法官行使，由于法官本已承担着审判权能，这就造成法官集侦查、控诉与审判权于一身的司法集权现象。“在今天看来，纠问式程序的功绩在于使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事，而是国家的职责。其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官，从而使法官与当事人合为一体。如果说此前的控告程序依循的是‘没有人告状，就没有法官’，此时根据纠问程序的本质，则允许在没人控告的情况下，由法官‘依职权’干预。”[23]纠问式程序的特点是“任何法官都是检察官”，只要受害当事人向审判法院提起控告，即可以直接受理案件，并可以开始进行调查，以确保法官能够查明事实真相。[24]在纠问式程序中，由于法官即侦查、控诉和审判权于一身，法官的诉讼行为和诉讼职能出现全然混淆的模糊状态，难以清楚地界分侦查职能、控诉职能和审判职能的内容。因此，在纠问式诉讼模式下，尽管诉讼形态得到区分，但是由于诉讼职能的混淆却抹煞了独立、完整的侦查职能产生的可能。显然，侦查职能的形成还依赖于诉讼职能的区分，诉讼职能区分是侦查职能得以形成的第二项条件，只有在实现了诉讼职能分化即控诉职能与审判职能分离的诉讼架构下，才有侦查职能形成的空间条件。

　　从时间维度看，诉讼职能的区分是在近代控辩式诉讼模式普遍确立后才最终得以实现的。随着近代资产阶级革命的胜利，以权力分离理念为基础的控辩式诉讼模式全面取代了集权的封建纠问式诉讼模式，国家专门设立检察院来承担控诉职能，从而使法官和检察官在刑事诉讼中的功能发生了分离，形成了控诉和审判两项不同的诉讼职能。由此，控诉职能成为一种主动性、攻击性职能，与被告人的辩护职能形成平等对抗的局面，而审判职能则成为一种消极性职能，法官在控辩双方对抗求证的基础上，中立听审、居中裁判。这样就在刑事诉讼的审判阶段形成了一个控、辩、审三角诉讼结构。诉讼职能的区分在使控诉职能与审判职能产生分化的同时，也使侦查职能从审判职能中分离出来，加速了侦查职能的独立、分化、形成。但是，早期的控辩式诉讼的重心在审判阶段，因此，审判前的侦查带有较强的公诉准备性质，这就使得侦查职能完全为控诉职能所包容、吸收，导致侦控职能的合一，检察院成为专门承担侦控职能的诉讼主体，检察院不仅在审判阶段承担控诉职能，而且在侦查阶段专司侦查之责。因此，尽管实现了诉讼职能区分，侦查职能仍未能完全独立。随着刑事诉讼领域分权思想和人权保障观念的深入发展，刑事诉讼程序结构和功能分化的趋势日渐加剧。出于更为周密地保障公民人权的考虑，要求刑事司法权的进一步分立以及刑事诉讼程序结构和功能更加细化，刑事诉讼在案件流程上逐渐分化为三个主要的程序阶段：侦查、控诉和审判，传统的审判中心主义逐渐过渡为诉讼阶段论，刑事诉讼各个程序、阶段的结构和功能独立性增强，侦查程序的独立性开始凸显。在传统的审判中心主义下，检察官集控诉和侦查职能于一身，同时负责对刑事案件的侦查和控诉，但是随着犯罪形势的发展、变化，侦查的技术化、专业化要求加剧，由检察官进行侦查渐感吃力，“由此产生了一种观念，即司法机构应当增添一个与之合作的监视机构，这样就能防止犯罪和更容易拘捕到犯罪者。公安和司法应当是同一程序的两个互补行动，公安保障‘社会对每个人的行动’，司法保障‘个人反对社会的权利’。这样，任何犯罪都将是暴露在光天化日之下并受到十分确定的惩罚。”[25]正是为辅助检察官行使侦查权，各国开始成立专门的侦查机构——现代警察机关。虽然目前，人们对警察产生的时间尚无统一意见。不过，在人类进入阶级社会时，国家就已经有了对警察职能的需要。例如，公元前3000年的巴比伦王国就有了同时负责对外作战和对内维护治安的“警察”部队。但是，早期的“警察”组织并非专门的侦查机构，而是大多以军队形式出现的非专业化组织，因此，与现代警察机关的要求相距甚远。近代资产阶级革命之后，资本主义经济的发展极大地加速了人口的城市化进程，并不可避免地导致了都市犯罪活动的剧增。面对大批的累犯和惯犯，封建社会那种非专业化的犯罪侦查体制便显得力不从心了。社会发展需要建立专业化的犯罪侦查队伍，并采取积极主动的侦查行动。这样，专业化的现代警察机关开始出现。在法国，近代资产阶级革命治后，原来以法官为中心的纠问式侦查机制逐渐废除，法官逐渐将侦查职能交给了检察官和司法警察，后来警察中的侦查人员又形成了犯罪的主要力量。[26]在英国，19世纪以前，刑事法律的执行大多是公民个人的责任，并以私人的名义执行。在实践中，这意味着提起刑事指控是由犯罪被害人承担。被害人在调查过程中可以得到治安法官的帮助，治安法官可以签发搜查证和在搜查被怀疑藏有偷窃物品的房屋时在场。地方各类警察由城镇或由私人安排支付薪俸。当时没有全国性的有组织的警察部队，没有公诉人，也没有负责协调侦查犯罪和起诉犯罪的中央集权的司法部。经过19世纪，治安法官逐渐地不再直接介入对犯罪的调查，警察机关开始沿着有组织的方式建立，并且警察机关慢慢地接管了侦查犯罪和起诉犯罪的双重职责。[27]警察机关的出现反映了侦查专业化、技术化的趋势，同时也带来了刑事诉讼结构的调整、变化，由于警察机关在侦查实践中的作用越来越突出，逐渐成为“一线侦查机关”或实质上的侦查机关，而检察机关则逐渐退居为“二线侦查机关”，成为形式上的侦查机关。这样，侦查程序实际上就成为主要由警察机关主持进行的独立程序，这就标志着独立、完整的侦查职能的正式形成。

　　三、制裁与保全：侦查职能的内容

　　从性质上分析，侦查权并非完全的司法权，而是带有行政权的部分特征，这突出表现在侦查权并不完全是一项被动性权力，侦查也不表现为一个应申请而活动的被动反应过程，即一定要先有犯罪行为发生，才有侦查的介入，在某些紧急情况下如遭遇现行犯时，侦查行为与犯罪行为是同步进行的，侦查的作用在于预防、制止犯罪，这时侦查的功能就不完全是司法性质的，而是带有排除危险、保障公共安全和公共秩序的行政性功能的特征。同时，侦查机关在侦查中也不是作为“中立的第三方”应当事人的申请而作出裁判，而是作为一方当事人积极参与案件的调查活动。 侦查权的这种双重性质，反映在侦查职能的内容上，就是侦查职能中既有司法性职能，如侦查的查明功能和保全功能；同时也具有行政性功能，如侦查的预防功能。

　　（一）制止职能。制止职能是指在现行犯罪的情形下，侦查机关负有及时制止犯罪，保护公民权利不受侵犯的功能。一般情形下，侦查具有滞后性，总是在犯罪行为已经发生，侦查机关获知犯罪消息后，才能进行侦查。但有时，侦查机关获知犯罪消息的时间与犯罪行为的发生时间是同步的，如在现行犯罪的情况下，侦查机关的侦查行为与犯罪行为就是同时进行的，在这时，侦查的首要功能便是制止犯罪的继续发生、阻止犯罪造成严重后果。《俄罗斯刑事诉讼法典》第118条规定，侦查机关负有义务采取为预防和制止犯罪所必需的各种措施。《意大利刑事诉讼法典》第55条也规定：“司法警察应当侦查包括主动侦查犯罪，阻止犯罪造成严重的后果，搜寻作案者，为保护证据而采取一切必要的措施，并且收集其他可能有助于刑事法律适用的材料。”制止功能是侦查职能行政性特征的重要表现，因为排除危险，保障公共安全和公共秩序被视为是典型的秩序行政功能。 从原理上说，既然制止职能具有行政性特征，那么根据职权分开原则，似乎就不应由司法警察来承担，而应由行政警察来承担，但是，原则总有例外，“犯罪的现行性质具有引起‘职权分开原则’之例外情形的效果，”[28]也使制止犯罪这一行政性职能具有了司法的性质。总的来看，侦查制止犯罪的职能只能适用于现行犯罪。所谓所谓现行犯罪，法律上包括三种情形：[29]一是“当时正在实行”的犯罪，即犯罪当时正在实行过程之中，还没有实施完毕；二是“刚刚实行”的犯罪，即犯罪的实行行为已经终了，但也仅仅是“终了”这一时刻上，即终了的时间仅仅连接行为完毕的最后界限上。现行犯本来的含义是指“正在燃烧的犯罪”（flagrante delicto），“刚刚实行”的犯罪，指虽然犯罪已经停止燃烧，但炭灰（犯罪的痕迹）还是热的，或者还在冒烟，或火焰正在熄灭过程中。[30]对此，按照我们的理解，主要是指犯罪行为虽然实行终了，但犯罪结果尚未发生，或者犯罪结果仍在持续发生的犯罪，即刑法理论上所称的“结果犯”和“状态犯”。 三是“被视为现行”的犯罪，即在实行犯罪之后很短的时间内，犯罪嫌疑人因公众呼喊而受到追捕，或者发现犯罪嫌疑人持有作案之物，或者带有犯罪迹象或痕迹，据此可以认定其参加了某种犯罪的情形。对于现行犯罪的第一种情形即“当时正在实行”的犯罪，侦查的职能在于阻止犯罪的继续实行、使犯罪终结在未遂状态；而对于现行犯罪的其他两种情形即“刚刚实行”的犯罪和“被视为现行”的犯罪，侦查的职能则是阻止犯罪结果的发生、阻止犯罪造成严重后果。从前面的论述可以看出，构成现行犯罪的要件，主要是犯罪实行的时间，但除此之外，还有一个“外部表现”标准，也称为“视觉”标准，即仅在具有警察可以从外部确认的、可以使人相信存在某种违法行为的表面迹象并由此表明存在犯罪时，才能构成现行犯罪。据此，一般的情况，或者匿名的告发，并不足以证明发生了现行犯罪案件；与此相反，如果某人表现出企图逃避警察注视的行为、举动，某一告发得到行政部门进行监视毒品交易的行动的证实，以及由真正的或可能的受害人进行的告发，则可能是表明存在现行犯罪行为的外部迹象，例如在发生交通事故的汽车内发现明显的武器，就属于这种情形。[31]对此，英国著名法官丹宁勋爵在一起警察对酒后驾车者无证逮捕的案件中指出：“警察有权逮捕任何明显犯罪的人；因此只要警察觉得某人由于喝酒而不会适合驾驶，即使以后发现其并未犯罪，警察的行为也是合法的……这项法律涉及在这个国家适用道路交通的女王陛下全体臣民的安全，因此任何由于喝酒而不适驾驶的人不得在道路上开车就成了具有头等重要性的大事，而警察应该有权制止这样的人继续驾驶。做到这一点的最有效的方法就是当即逮捕这样的人。只要警察在场，我们即须立即行动。必须用案发当时他们感觉到的事实，而不是用事后的情况分析来判明警察是否在依法办事，不能仅仅因为陪审团后来开释司机就谴责警察的行为。”[32]因此，在判断是否构成现行犯罪时，侦查机关享有较大的自由裁量权。

　　（二）查明职能。查明职能是指侦查负有判明是否发生了犯罪、以及犯罪的行为人及行为人之责任包括犯罪之性质与轻重的功能。在法国，侦查直接被定义为查明案件的行为或活动。“侦查（information，也称‘正式侦查’）是指，在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判之前，由预审法官受理案件并对案件进行深入调查（enquete）”。[33]《澳门刑事诉讼法典》第245条（侦查之目的及范围）也规定：“一、侦查系指为调查犯罪是否存在、确定其行为及行为人之责任，以及发现犯罪及收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取指一切措施之总体。”具体而言，侦查的查明职能，包括三项内容：一是判明是否发生了犯罪。犯罪行为的发生，是侦查行为启动的前提，因此，查明职能要求侦查机关接获犯罪消息后，首先应当判明是否发生了犯罪。在实践中，侦查机关获知犯罪消息的途径和方式是多种多样的，既可以通过检验非正常尸体、接受告诉、告发、请求或自首等发现犯罪，也可以通过报纸、杂志及其它出版物的报道、投涵、密告、谣传等广泛的社会途径获悉犯罪消息并展开侦查。不论采用何种方式展开侦查，首要任务都是判明是否确有犯罪行为发生；二是查明犯罪行为人的身份。根据对象，侦查的启动可以分为两种情形：一种是“对事侦查”，即已经知悉犯罪行为人的身份，侦查的目的在于查明案件事实，包括犯罪的性质和轻重；另一种则是“对人侦查”，即案件事实已经明确，但行为人的身份尚不明确，还有待通过侦查予以揭示。与专制国家普遍采用“连坐”“株连”不同的是，现代法治国家在刑事责任的追究上实行“罪责自负”原则，因犯罪引发的刑事责任只能由犯罪者本人来承担，不能处罚那些与犯罪人仅有亲属、朋友、邻居等关系但并没有参与犯罪的人，因此追究犯罪责任的必要前提之一就是必须明确行为的责任人，也就是本案的被告人。“对人侦查”的目的就是通过侦查活动揭露隐藏在罪案背后的行为责任人，将其从幕后推向台前，并最终将其送上被告席；三是查明犯罪的性质和轻重。除了“罪责自负”原则之外，“罪刑相当”或者说“罪刑相适应”也是现代刑事司法的重要原则，它要求对犯罪人判处的刑罚与犯罪人的行为之间保持一种客观的对称性，刑罚的性质和轻重应当与犯罪的性质和轻重相适应。因此，要公正司法、正确定罪量刑，必须展开“对事侦查”明确犯罪的性质和轻重，以便于审判机关作出与之相适应的刑罚判决。

　　（三）保全职能。保全职能是指侦查负有保全证据、保全犯罪嫌疑人人身的功能。保全职能是侦查职能的重要内容，以致日本学者田口守一认为，所谓侦查，就是保全犯罪证据、保全犯罪嫌疑人人身。[34]侦查的保全职能分为两种情况：一是保全证据。现代刑事诉讼奉行“证据裁判主义”，要求认定事实，必须依据证据，不得用证据以外的其他方法认定事实，如宣誓、神判等。根据“证据裁判主义”的要求，侦查机关在侦查中应当尽可能收集本案的所有证据，作为认定事实、处理案件的依据。在保全证据时，侦查机关基于“客观公正义务”，不仅应当保全对嫌疑人不利的有罪证据，也应当尽力保全对嫌疑人有利的无罪证据。二是保全人身。从理论逻辑上说，基于无罪推定原则，在侦查中是不应当允许限制嫌疑人人身自由的，因为这意味着“当事人是在尚未受到判决的情况下，即受到了相当于重刑的处分。”[35]从后果来说，自由遭受限制的嫌疑人“在获得释放之前，已经在监狱内度过了数月之久。这就给他们回归社会造成更大困难，因为，当事人受到先行拘押期间，已经失去了工作，甚至家庭也已经处于解体困境。”[36]但是，在侦查中限制嫌疑人的自由，一方面是基于制止犯罪的需要，因为犯罪人有时可能继续从事犯罪活动，对此必须限制其人身自由，以排除其继续犯罪的危险；同时，嫌疑人在侦查中还可能采取各种伎俩阻挠侦查机关查明事实真相（如隐瞒或销毁证据，或者对证人施加压力，干扰证人作证等），这种情况下，嫌疑人实际上是在实施新的犯罪（妨碍司法罪），侦查机关限制嫌疑人人身自由，仍然是为了制止其犯罪。另一方面也是为了保全嫌疑人的人身，因为，第一，根据直接原则，被告人应当出席庭审。在现代刑事诉讼中，虽然嫌疑人和被告人不再被视为程序的客体，但他们仍然是侦查终结时案件处理的对象，开庭审判时法庭审理的对象，因此，必须到庭。但犯罪人犯罪后出于畏罪心理，可能为了逃避法庭审判而逃跑，这时为了保证被告人到庭，必须对其人身予以扣留；第二，犯罪行为是一种激烈的反社会行为，对一些公愤较大犯罪人，受害人和群众有可能出于义愤而动用私刑对其实施报复，这时将嫌疑人逮捕归案，就有利于保证其人身安全。“某些犯罪在公众舆论中引起的情绪也使人们认为，只有将犯罪人逮捕归案才能有助于恢复社会秩序，有时，甚至才能有效地保护犯罪行为人免受受害人或群众报复性反应。”[37]

作者：万毅