民事检察监督之存废、定位与方式

【出处】《法学家》2006年第4期
【关键词】民事检察监督
【写作年份】2006年


【正文】

　　我国民事检察监督制度产生至今一直争论不断，很多问题尚无定论。根据国家的立法计划，《中华人民共和国人民检察院组织法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的修改已经列入了议事日程，这两部法律的修改需要重新审视和规定人民检察院的职能配置和诉讼地位等问题，因此，继续探讨民事检察监督这个敏感而又见仁见智的问题，是十分必要的。

　　首先需要说明的是，由于人民检察院是国家法律监督机关，它所参与民事诉讼的全部活动，均可概括为民事检察监督。本文按照此约定俗成的理解，将民事检察监督制度解释为人民检察院参与民事诉讼的全部制度。民事检察监督是一个复杂的制度系统，涉及诸多方面，但是首要和核心的问题是民事检察监督职能的存废和定位问题，由此派生出这一职能的运作方式或叫履行方式问题。

　　1982年的民事诉讼法规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，但是没有规定具体的监督方式，致使这种监督处于无法可依的试验阶段，但是，这一规定对于改变人们长期存在的认为检察机关只行使刑事职能的观念具有一定的冲击作用。1991年的民事诉讼法在保留1982年民事诉讼法上述原则规定的同时，在第十六章以第186条至第188条四个条文规定了民事检察抗诉制度。围绕民事检察监督制度，有人否定，有人肯定，也有人在肯定的同时认为监督范围太小。

　　受否定论的影响，有些法院对检察院提出抗诉的案件采取消极拖延，长期不开庭审理，甚至拒绝检察院查阅审判卷宗。最高人民法院在其批复中，数次单方面就涉及检法两家关系的民事检察监督范围作出限制性的司法解释。此类批复包括：（1）1995年8月10日，《最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》。（2）1995年10月6日，《最高人民法院关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理问题的批复》，称此类抗诉只能由原提出抗诉的检察院的上级检察院提出抗诉的，法院才予受理，提高了抗诉检察院的级别。（3）1996年8月8日，《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的批复》，以检察院的监督为“事后监督”为由，要求法院对此类抗诉予以退回。（4）1996年8月13日，《最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》，要求法院对此类抗诉不予受理。（5）1999年1月26日，《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》，该批复作缩小解释，称检察院的此类抗诉“于法无据”，法院不予受理。（6）1999年6月30日，《最高人民法院研究室关于人民法院不受理人民检察院就移送管辖裁定提出抗诉的答复》。（7）2000年6月30日，《最高人民法院关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定抗诉人民法院应如何处理问题的批复》，称检察机关对发生法律效力的撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，没有法律依据，人民法院不受理。（8）20（年6月30日，《最高人民法院关于如何处理人民检察院提出暂缓执行建议问题的批复》，称人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。

　　民事检察监督职能存废问题可以从两个角度来分析，一是从现行法律规定看能否导出民事检察监督权的存在及其合理性；二是跳出现行法律，从应然的角度看民事检察监督权是否应当延续乃至发展。

　　《中华人民共和国宪法》第129条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关”，第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”，《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。从这些规定来看，民事检察监督职能在现行法律上有明确的依据，这一点是不容怀疑的，赞成民事检察监督者正是以此为作为立论基础的，而主张取消民事检察监督者对此也不能不承认，只是通常有意回避，以免陷入修宪等重大话题而无法自拔。主张检察机关放弃民事检察监督权者，实际是从应然角度、修宪的角度来谈的。这一点必须首先加以明确。当然，《检察院组织法》第5条列举的职权都是针对刑事案件而言的，与第1条检察院的性质、第4条任务的规定不吻合，这也属于应当修改的内容。

　　否定者主要理由是：审判独立排除外在的监督与干预，民事检察监督违反审判独立；审判权具有终极性，民事检察监督违反审判权的终极性；检察院介入民事诉讼破坏当事人之间的平衡，民事检察监督违反民事诉讼中当事人平等的原则；司法过程中的认定事实和适用法律都具有非惟一性，因此裁判结果也就不具有惟一性，面对法院的裁判，即使检察院的监督意见具有合理性，也不能得出裁判不当的当然结论。

　　这些观点虽然具有启发意义，但在逻辑上是难以成立的：

　　1．关于审判独立。审判独立在西方一般表述为司法独立，其理论基础是三权分立，而三权分立的核心内涵正在于权力制衡，防止绝对的权力导致绝对的腐败。我国不实行三权分立，但是权力制衡的精神也是适用的，只是制衡的内容和方式不同而已，审判独立不是绝对的，不能排除外在的制约，检察机关作为专门的法律监督机关，监督和制约法院是合理的制度安排。我们所说的审判独立，排除的是外在的非法干预，不能排斥合法的、体制内的监督与制约。需要特别说明的是即使在相比中国检察权相对较小的西方国家，检察官对法官的裁判同样有权制约，比如，德国联邦最高检察官有权提起诉讼、参加诉讼，并对不符合法律的判决提出抗诉；日本民事诉讼程序法规定，检察官可以列席诉讼，提供事实和证据，对已经判决的案件，可以提出上诉。

　　2．关于审判权的终极性。审判权具有终极性，这是没有疑义的，其含义在于法院的裁判是对当事人纠纷的最终处理，对当事人之间的法律关系具有确定的效力，当事人不得向其他机关寻求变更，其他任何机关也不得变更。这种理论否定法院以外的任何机关作出法院裁判之上的裁判，但是并不反对其他机关可以对法院裁判提出异议。换句话说，只要这种异议是程序性的，裁判是否推翻或改变仍是法院的权力，就不违反审判权的终极性。主张民事检察监督不等于主张赋予检察院直接推翻法院裁判。

　　3．关于当事人平等。当事人平等固然是民事诉讼的基石，然而当事人平等只是表明当事人双方的法律地位平等，在法律上权利义务平等，并不意味着拒绝任何公权力的介入，拒绝任何外在的力量。比如，法院的调查行为就是为当事人提供一种当事人自力所不及的帮助，其目的恰好在于实现公正。平等不是目的而是手段，公正才是目的。同样的道理，检察机关参与民事诉讼并非当然违反当事人平等原则，检察监督的对象是法院的审判行为，而不是当事人的行为，检察机关可以在尊重当事人平等的前提下实行对民事审判活动的监督和制约。检察机关参与民事诉讼的重点在于涉及社会公共利益的案件，这类案件具有特殊性，有时检察院自身就是当事人。

　　4．关于裁判的非惟一性原理。法院的司法审判具有很强的主观性，认定事实和适用法律都具有一定的弹性，因此裁判具有非惟一性，这一点是没有疑义的。问题是这并不能说明法院的裁判行为无需监督和制约，甚至可以说，正是因为裁判具有非惟一性，具有一定的弹性，对裁判的监督和制约才显得更加重要，监督和制约可以保证具有弹性空间的裁判限定在适当的范围以内。

　　讨论民事检察制度，国外的做法值得我们借鉴。西方民事检察制度发端于法国，此后其他资本主义国家相继仿效，普遍确立了检察机关参与民事诉讼的制度。随着资本主义经济的不断发展，民事检察制度的确立和完善大致经历了两个阶段：在自由资本主义阶段，出于发展自由经济的需要，资本主义各国政府积极奉行国家不干预私人经济的政策，这一政策定位于民事诉讼上，就是体现民事权利由当事人自由处分、国家不加干预的理念。1806年法国民事诉讼法典第1条就规定：“除法律另有规定的情形之外，唯有当事人可以提起诉讼”。检察机关参与民事诉讼仅限于法律规定的很小范围。在垄断资本主义阶段，资产阶级要求强化国家职能，加强对经济关系的控制，个人本位主义的理念为国家本位主义所取代。在此背景下，检察机关作为“最高法律秩序和道德的代表者”，更多地参与到民事诉讼中，特别对反垄断、侵害消费者权益、环境污染等涉及公益诉讼案件进行干预。如美国1969年环境保护法、1970年防止空气污染条例等均授权检察官提起相应诉讼。以1976年法国新民事诉讼法为例，民事检察方式、范围进一步扩大，主要包括：可以提起诉讼（检察机关作为主要当事人或联合当事人）、可以参加诉讼（亲子关系案件、未成年人监护案件等）并提出适用法律意见、可以审查案件等。在社会主义国家，检察机关参与民事诉讼是列宁在创立社会主义法制体系过程中提出的重要思想。1923年《俄罗斯苏维埃民事诉讼法典》规定，检察长认为对保护国家或者劳动人民利益有必要的时候，可以提起诉讼或随时参加诉讼。与西方各国相比，前苏联、东欧各国显然过分加大了检察机关干预民事诉讼的力度，民事检察制度得到了偏激的强调，这种模式是与列宁全面干预“私法”的理念分不开的。列宁认为，社会主义经济以社会主义公有制为基础，民事权利主体在行使民事权利时往往涉及国家、集体和他人利益。因此，国家对当事人处分权利的行为是否合法，必须实行干预。检察长不仅可以提起案件，而且可以参加法院所审理的任何案件。现代西方公益诉讼的理念深入人心，英、美、法、意等国民事检察职能扩大，检察官有权根据自己的判断依自以为合适的方式参与民事诉讼。

　　特别需要说明的是，我国台湾地区1996年修订的《检察官参与民事及非讼事件实施要点》，对检察官参与民事及非讼事件做了较为详尽的规定：“三、检察官参与民事及非讼事件，其属于第一审法院之程序者（含提起上诉及抗告），应由有管辖权之地方法院检察署检察官办理。其属第二审法院之程序者（含提起第三审之上诉或再执告），应由有管辖权之高等法院或其分院检察署检察官办理。”“七、检察官应本于公益，依职权或申请积极参与民事及非讼事件。”“八、检察官参与民事及非讼事件，得通知依法有提起诉讼或申请权或可提供证据之人员到场说明，但不受其意见之拘束。”“九、检察官基于人民或机关之申请参与民事及非讼事件时，应先了解其申请之事由及动机。对于依法有提起诉讼或申请权之人，并应了解其何以不自行向法院提起诉讼或申请，并得通知申请人到场说明。”“十、检察官参与民事及非讼事件时，应尊重被告或对人之法定权益。”申请并启动的非讼事件包括：选定或指定监护人、选任遗产管理人、死亡宣告、禁治产宣告、法人解散宣告、宣告终止收养等等。

　　与西方各国以及我国台湾地区相比，我国对检察机关参与民事诉讼的规定是不够的。在我国，民事检察监督不仅是现行法律规定的司法权力体制使然，而且具有现实需要。司法不公现象将在较长时间内存在，社会公共利益被忽视乃至被侵犯等等现象也将长期存在，检察机关参与民事诉讼是理性的制度选择。

　　明确检察机关参与民事诉讼的必要性之后，需要讨论民事检察监督的定位问题。民事检察监督的定位是指民事检察监督的界限、程度问题。无庸讳言，现在存在一种令人深思的现象，面对法院系统极力缩小检察监督的空间，检察院系统总是在极力拓展检察监督的空间，争取更多的检察监督权，似乎这种权力越大越好。事实并非如此，检察监督权大到有违审判独立的程度，大到有违审判权的终极性的程度，其自身的合理性就会受到怀疑，甚至弊大于利，影响其存在的理性基础。我认为民事检察应当定位于“形式化”、“程序化”的监督，即“非实体化的监督”，只有如此，才能解释检察监督的合理性，才能解决诸多质疑，才能在检察权与审判权之间划一道界线，才能解释民事检察监督的价值所在。这是平衡检察权与审判权的支点。

　　所谓形式化、程序化的监督，是指通过启动程序实现监督，追求司法的形式公正，不应当在实体结果上不达目的决不罢休。有的检察院对法院的再审判决多次抗诉，这是没有必要的。民事检察监督不能指挥法官、左右法官，不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼（后面论及），根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是最终的判决结果即实体处理检察院应当充分尊重。这可能正是西方国家较少规定检察官对生效裁判进行抗诉的原因。从我国实际出发，我主张可以规定检察院对生效裁判的抗诉以一次为限。

　　根据检察监督的定位，人民检察院可以采取不同的方式实施检察监督。我国民事诉讼法目前将民事检察监督的方式限于抗诉，有很多弊端。其一，不能全部贯彻民事检察监督的目的，使法院的很多审判行为被排除于监督范围之外，无法达到实现司法公正的目的。为此，建议改革民事检察监督的方式：

　　1．改革民事检察抗诉制度。第一，民事诉讼法只规定了审判监督程序意义上的抗诉，与检察院组织法第18条相对应，没有规定上诉程序意义上的抗诉，没有落实检察院组织法第17条的规定：“地方各级人民检察院对于各级人民法院第一审案件的判决和裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。”建议对于未生效的一审判决、裁定认为确有错误时，有权依上诉程序向上一级人民法院提出抗诉，避免事后监督方式对司法资源的浪费。第二，检察机关对人民法院在诉讼进程中针对不予受理、驳回起诉、管辖权异议、财产保全、先予执行等重要的程序问题做出的裁定有权提出抗诉。第三，对于已生效的判决、裁定有权依审判监督程序提出抗诉，其抗诉范围应及于重要的生效裁判，包括人民法院在民事执行程序中所做出的重要裁判。民事执行程序是人民法院执行生效法律文书的法律行为，只有正确地付诸执行，才能最终维护当事人的合法权益。由于执行立法缺陷、法官素质及地方保护主义等诸多原因，当前存在不少执行不公现象，需要检察机关的介入。第四，对于已生效的调解书有权依审判监督程序提出抗诉。在民事审判中，人民法院调解结案的比率很高，有不少法官违反调解自愿原则，采用强迫或变相强迫的方法调解结案，使当事人的合法权益得不到应有的保护。这类调解案件需要检察机关的介入。

　　2．增设人民检察院起诉以及对非讼案件的申请制度。人民检察院对民事案件不能起诉，这是我国民事检察监督制度中存在的主要问题，西方国家普遍承认检察官有权对涉及社会公共利益的案件提起诉讼，即所谓公益诉讼，并有权对非讼案件提出申请。公益诉讼具有以下特点：（1）诉的利益的公共性，案件涉及的利益关系不限于个别利益主体，而是涉及社会；（2）当事人的不特定性，由于此类案件的利益主体广泛，因而难以特定化2（3）请求的赔偿性与预防性，公益诉讼通常表现为侵权诉讼，请求一般具有赔偿与禁止的内容，这种赔偿和禁止，具有预防效果，因此裁判进一步体现出公共政策性。公益诉讼案件范围较为广泛，包括反垄断、环境污染、上市公司虚假陈述、损害消费者权益等多种案件类型。

　　检察机关是法律的代表，是社会公共利益的代表，提起公益诉讼是检察机关的职责。西方各国包括美、英、法、德、日等国均对检察官提起诉讼以及对非讼案件提出申请做了规定。特别值得一提的是，我国台湾地区对检察官提起民事诉讼采鼓励态度，1996年修订的《检察官参与民事及非讼事件实施要点》开宗明义规定：“为贯彻及奖励检察官参与民事及非讼事件之立法意旨，特订定本实施要点。”

　　检察机关提起公益诉讼，应享有广泛的民事诉讼权利。借鉴国外立法经验，检察机关在公益诉讼中应享有以下诉讼权利：（1）取证权。检察官应享有广泛的取证权。如美国1962年反托拉斯民事诉讼法就赋予检察官可在民事诉讼程序开始前通过发布调查令的方式，要求任何人提供有关民事反托拉斯调查的一切材料。（2）优先审理权。对检察机关提起的民事诉讼，法院应优先尽快审理。如美国1890年谢尔曼法就规定，对各区检察官的起诉，当诉状已送达被起诉人时，法院要尽快予以审理解决。（3）和解权。在民事诉讼中检察机关可以和被告就案件的处理和诉讼费用的开支达成合意，前提是被告停止所指控的违法活动并得到法院的批准。

　　3．规定检察机关参加诉讼。参加诉讼指在民事诉讼程序开始后，检察机关认为案件的审理牵涉到公共利益而参加诉讼程序。参加诉讼权体现于诉讼的全过程，包括对一审、二审及再审的法律监督。法国民诉法规定，检察机关在法院通知其案件情况后，作为联合当事人参加诉讼并提出关于适用法律的意见。参照国外立法例，检察机关参加民事诉讼范围也应当限定于涉及公共利益的案件，主要应包括：（1）法人案件：破产案件，公司拍卖、整顿、清算案件等；（2）有关行为能力缺失及救济案件：未成年人监护案件，成年人监护托管案件等；（3）失踪人财产管理案件；（4）涉及公共利益的其他案件。检察机关参加诉讼主要享有以下诉讼权利：有权接受法院作出的各种诉讼文书的送达和决定的通知，参与审查证据、查阅案件材料，申请回避，出席法庭发表意见、参加辩论，对审判活动中的违法行为进行监督。




【作者简介】
陈桂明，中国人民大学法学院教授。


【参考文献】
{1}常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第661页。
{2}有人主张取消检察机关对生效裁判的抗诉，参见是汉朝：《论民事审判监督程序之重构》，载《法学研究》1999年第1期。
{3}参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第660－661页。