界分审判权与团体自治权的理论模式（上）——以日本的部分社会论为中心

【出处】《河北法学》2007年第3期
【摘要】部分社会论是日本的法官们为界定审判权的范围，通过判例发展出来的一种新的理论工具，其理论基础是“有社会，就有法”的法社会学观点。“部分社会”内部发生的纷争，与国家法律没有直接关系，应依据团体内部的自治性规则解决，审判权不宜介入。但实际上，日本各级法院面对有关部分社会的纠纷时，并非简单地固守部分社会论，有时从实体和程序两个方面对团体自律权进行司法审查。在思维方式上，部分社会论首先认定不属于审判权对象的事项，从而间接地确定审判权的对象。部分社会论给予我们的启示是：从宪政的高度，明确“案件”、“审判权”的含义；根据审判权属性，选择理想的受案范围立法模式；以强化说理为着眼点，提高审判水平；以审判为中心，推动法学理论创新。
【关键词】部分社会；审判权范围；人权；法官；判例
【写作年份】2007年


【正文】

　　【标题注释】基金项目：南开大学亚洲研究中心资助项目《中韩日违宪审查制度比较》(AS0607)。

　　一、部分社会论的主要内容

　　日本宪法第76条第1款规定：“全部之司法权，归属于最高法院以及依法设立的下级法院。”法院法第3条第1款规定：“除日本国宪法另有规定外，法院有裁判一切法律上的争讼的权限和其他法律特别规定的权限。”如何理解宪法和法院法中规定的“司法权”以及“法律上的争讼”，是直接关系到司法权的范围的重要问题。以往的理论主要有两个分析进路，一是三权分立理论，一是法解释学理论。三权分立理论的切入点是对同属公共权力的立法权、行政权和司法权之间的界限进行划分，在此基础上界定司法权的范围。该理论即使能够清晰地划定区别于立法权、行政权的司法权界限，而对于公权(含司法权)与社会权力间领域的划分问题仍是其理论盲区，特别是在注重私人自治、团体作用日益突出的当今社会，三权分立理论对司法权界限问题的局限性越发突出。而法解释学理论则从宪法、法院法规范的语义出发，对界定司法权范围的关键词——“法律上的争讼”进行解释。一般认为，“法律上的争讼”具有五方面的特性：(1)对立性。双方当事人之间存在着纠纷；(2)终局性。是法院能够最终作出决定的，如果其他部门可以推翻法院的决定的话，即不属于司法权的范围；(3)原告适格。原告存在“诉的利益”；(4)成熟性。提起诉讼时，纠纷已经非常成熟。如果纠纷还没有充分体现出来，只是为了防止未然的后患，则不符合成熟性；(5)现实性。纠纷是现实发生的，而不是出于假想[1]。这种方法只进行语义的解读，缺乏内在的、深层的理论基础和统一的、贯通的逻辑线索，还难以清晰地界定审判权的范围。在此背景下，日本的法律家们为协调裁判权与团体自治权间的关系，在审判实践中通过判例发展出一种新的理论工具——部分社会论。

　　部分社会论最早见于1953年米内山案判决中最高法院法官田中耕太郎{1}的少数意见{2}。1960年的停止村议会议员出席议会案，将“法律上的讼争”与“法律上的争议”予以区分，是援引部分社会论的第一个正式判例。而富山大学学分认定诉讼，则首次在判决中正式使用部分社会的概念。在此之后，通过大量的判例积累，部分社会论趋于定型，逐渐成为日本法律界的通说。

　　(一)米内山案：最早载有部分社会论的少数意见

　　米内山案件{3}虽没有使用部分社会的概念，但其中的少数意见最早对部分社会论的相关内容进行了阐述。因在议会开会时的发言而受到除名处分的青森县议会议员米内山义一郎，向法院提出了取消该处分之诉，并请求停止执行，一审法院承认该请求且作出停止执行的裁定。内阁总理大臣对此提出异议，遂诉至二审，而法院认为该异议理由不充足，不符合法律规定，维持一审裁定，为此，县议会又向最高法院提起上诉。最高法院的多数意见是，原审裁定不涉及宪法的解释适用，上诉理由基本不涉及宪法性问题，但结论部分却突然提出原审“是违反宪法的裁判行为”，将该案作为宪法案件予以处理的理由不充分。而当事人之间的争点却是另外的问题，即根据行政案件诉讼特例法第10条第2项但书之规定，内阁总理大臣应在执行停止决定前提出异议，该异议因不符合法律规定而被驳回。另一方面，与法庭意见不同，田中耕太郎法官的少数意见认为，多数意见关于本案的除名问题，是以法院对此案拥有审判权为前提而作出的判断，忽视了更根本的审判权界限问题。“法院担负着在国家以及其他社会中实现‘法的统治’的任务，但其审判权还是有其范围的。第一，对于行政机关自由裁量范围内的处分之合理性问题，不得介入。第二，对于合法性问题，如果法律授权由该社会组织自主决定是否符合法律要件时，也不得介入。”本案系第二种情形，属于司法权不得介入的纯粹的自治领域。

　　(二)停止村议员出席议会案：部分社会论首次成为法庭意见

　　在该案件中{4}，也没有直接使用“部分社会”一词，但部分社会论的主要观点已由少数意见转变为最高法院的法庭意见，成为第一个正式判例。新泻县的某村议会以使会议陷入混乱为由，对2名村议会议员作出停止出席村议会3日的处分，该2名村议会议员遂诉至法院，请求判决该处分无效。一审、二审法院都认为，3日的停止出席村会处分已经执行完毕，原告丧失诉的利益，驳回诉讼请求。原告又上告至最高法院，其诉请也被驳回。与一审、二审法院的不同，最高法院的判决理由是，法院法第3条的“一切法律上的争讼”，并非所有的法律上的纷争。“简单的法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象”，“在具有自律性法规范的社会或者团体中，应将该规范的实现作为内部纪律问题，交由团体自主解决，不必付诸裁判”。本案的停止出席村会处分即属于法院不得受理的，由部分社会自主解决的内部问题。

　　(三)富山大学学分认定案：第一次正式使用部分社会概念

　　富山大学学分认定案件{5}，在裁判书中首次使用“部分社会”概念，使部分社会论的表述更加清晰、简明、定型。最高法院认为，除宪法有特别规定外，法院拥有裁判一切法律上争讼的权限(裁判所法第3条第1款)，这里所说的一切法律上争讼不意味着所有的法律上的纷争。法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象。例如，处于一般市民社会之中又与之有所区别，具有独特的自律性规范的部分社会所发生的法律上纷争，只要它是与一般市民的法秩序没有直接关系的内部问题，就应当由该部分社会自主、自律地解决，不作为司法审查的对象。就大学而论，不论是国公立的还是私立的，都是以教育学生和学术研究为目的的教育研究机构，对于为实现其设置目的的必要事项，只要法律没有特别规定，就具有通过内部规则予以规定和实施的自律性、综合性权能，形成不同于一般市民社会的特殊的部分社会，所以，在部分社会——大学中发生的全部法律上的纷争，并非当然地都成为法院司法审查的对象，与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题，应当从司法审查的对象之中排除出去。因而，本案中课程作业的学分认定行为，与一般市民法秩序没有直接关系，是纯粹的大学内部问题，应当由大学自主解决，不宜成为法院司法审查的对象。

　　此后，日本最高法院以及下级法院不断援引部分社会论进行判决，在解决司法权与团体自治权的关系时，成为法官的最重要选择。在部分社会论指导下，形成了一个数量庞大的判例群，继续丰富和发展着部分社会论。这些案件包括许多的判例类型，例如，宗教团体诉讼，政党诉讼，大学、学校诉讼，工会诉讼，律师联合会诉讼，地区妇女团体诉讼，高尔夫会员协会诉讼，等等{6}。

　　综上所述，部分社会论认为，“部分社会”内部发生的纷争，与一般的市民法秩序没有直接关系，应依据团体的自治性规则解决，司法权不宜介入[2]。具体而言，部分社会论包含以下内容：(1)部分社会是各类社会团体的上位概念，是在抽象掉各类团体的个性因素的基础上，而形成的一般性理论概括。(2)部分社会是“全体社会”的对称。对人的基本权利具有重大影响的事项就属于“全体社会”；与一般市民的法秩序没有直接关系的“部分社会”内部问题，就应由部分社会自主解决。(3)“法律上的纷争”不同于“法律上的争讼”。“法律上的争讼”是法院审判的对象，而团体内部发生的、应由社会团体自主决定的事项是“法律上的纷争”，不属于“法律上的争讼”，不是司法审查的对象。

　　二、部分社会论的理论基础

　　部分社会论的理论基础是法社会学理论，或者说，部分社会论是法社会学的具体应用和展开。部分社会论的首倡者田中耕太郎，在任最高法院法官之前，在其一系列有影响的论著中，不断阐述其法社会学主张{7}，这为其后来提出的部分社会论，进行了理论准备。同时，法社会学理论在日本也有着相当深厚的理论土壤，它为日本法学界的许多重量级人物，如美浓部达吉、末弘严太郎、川岛武宜等人所主张和阐发，同时，还拥有人数众多的一般拥护者，有着一个广泛的社会接受群体。因此，作为法社会学延长线上的部分社会论甫一登场，即引起了广泛的学术共鸣。

　　(一)“有社会，就有法”的法源论

　　在部分社会论的视野中，“有社会，就有法”，法与国家之间没有必然的联系。社会是多层次的复杂结构，不同层次的社会有不同的法，因而在一个社会整体中法也是多元的。全体社会有调整关系维护秩序的法，小团体也有自己的法。日本最高法院认为：“社会的法律秩序，大至国际社会的法，小到市街村、学校、公司、俱乐部的法，种类繁多，系多层次的规范体系。各类型的社会依据自己的法，确保自身的存在和发展。在现阶段，国家是最完善的社会类型，它以自身的法秩序，调整着在其主权之下各种地域性的、功能性的部分社会。所谓国家之内的社会，包括属于国家且维持某种程度之独立的裁判所、国会，也包括享有高度自治的大学，以及旨在实现某个区域居民福利的地方自治体。这些类型的社会，虽具有独特的自治法秩序，同时，也与国家的法秩序具有不同程度的联系。并且这种联系的程度和部分，决定于国家的立法政策。因此，国家法的支配，并不涉及所有的社会领域，再者，国家的司法也不是单纯协助这些社会自治法的实现。理论上属于‘法’的规范，不是都依靠法院来保证其实现的。否则，将陷入国家万能主义的泥潭。法规范的实现不一定只依靠审判，社会成员的法律意识、道德观念、风俗习惯也是非常重要的。如果法规范的实现不充分的话，它只是‘不完全法规’。并非任何的违法状态，都需要通过启动国家司法权而使利害关系者之权益获得救济。能够要求国家司法权予以救济的，只是为完成国家职能的重要问题。由于法院法第3条原则上将裁判‘一切法律上的争讼’之权限赋予法院，可能会有人不同意上述见解。但是，该条款中所谓的‘法律上的争讼’是指与国家法秩序有关的纠纷，并不是指依据社会上一切的法规范而产生的纷争。各类社会为维系其存在和发展所需要的秩序状态，可通过惩戒等制裁措施保证其实现。惩戒权是各种社会内在的权限。如果该制裁是剥夺生命、自由等的刑罚，因刑罚权为国家所垄断，某个社会根据自治法所规定的刑罚，仅限于宪法和法律有特别规定的场合。但是，没有达到刑罚程度的惩戒处分，该社会可以就其内部规范进行自由的立法、解释和适用。其程序也没有必要与刑事诉讼、民事诉讼相同，对此，法院没有审查权。”{8}任何社会组织和团体都有各自的法，国法只是法律的一种，各种法律之间有各自的调整范围和职能分工。尽管国家法律具有最高的权威，但这不能成为其替代其他法律的根据和理由。

　　(二)反对国家垄断权力的权力多元论

　　一般而言，权力是指个人、集团或国家能够不顾阻力和反对，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操纵或影响他人行为的能力。在各种权力当中，国家权力，即为社会上占支配地位的阶级所拥有、通过正式的政治设施(各种国家机构、军队、警察、法庭、监狱等)行使的权力，居于核心地位。在社会生活中，除了国家所掌握的社会公共权力外，一些私人、组织也拥有私人权力。在古罗马，家庭是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨。“家庭”是指一切只要共同“家父”不死就都服从其权力的人的集合体。在人类社会的早期，社会有若干个组织系列，它们一层高于一层，因而，最高政治机构并不直接对个人发号施令，而是对下属的团体行使权力，这种权力主要不是受个人自由的制约，而是受这些团体或其首领的权力的制约。“家父”权力，在早期称为“manus(权力)”，后来一般称为“potestas(支配权)”；人们也同样用这样的术语指国王和执法官的权力[3]。近代人权宣言遵循“从身份到契约”原则，将人界定为原子化的个人，各个人之间都是独立、自由、平等的，不存在支配与被支配的关系。欧美资产阶级革命胜利后建立的近代国家，都将国家意志、国家权力看做法律的基础(即关于法律的“国家说”)[4]。“权力”的含义被限缩，专指“政治权力”和“公权力”，“社会”没有任何其他的“权力”。人们往往只看到公法领域的权力现象，而忽视私法领域的权力问题[5]。但现实生活中的个人必然归属于各种人的集团，或者与之发生联系，并受到该集体的纪律、规则的制约和影响[6]。英国思想家罗素认为，在社会科学中权力是基本的概念[7]。在社会生活中，权力也是常见的现象。“每一个组织必定有一个管理机构，它以整体的名义作出各种决定，并在关系到组织目的时，总比单个成员有更多的权力。随着人类文明的发展和技术复杂性的提高，结合的好处也就越来越明显。不过结合总要使人放弃一部分独立性：我们可以得到更多的支配别人的权力，而别人也得到了支配我们的权力。各种重要的决定越来越成为人的团体的决定，而不是单个人的决定。除非团体的成员很少，人的团体的决定必须通过管理机构来执行。这样，现代文明社会生活中政府的作用就必然大于工业社会之前的社会生活中政府的作用。”[7]日本的部分社会论正是基于现代社会团体作用的增大、私人权力作用不断扩张的现实，在对自由资本主义时期的传统理论进行反思和批判的基础上，发展起来的。

　　(三)以裁判为中心的现实主义法学观

　　部分社会论的形成和发展，也是现实主义法学的理论影响不断扩大的表征。现实主义法学是美国社会法学派中比较极端的一支。现实主义法学认为，法律规范只不过是立法者的法律见解，对裁判没有严格的约束力，法官可以采纳，也可以不采纳。各种法律规范，无论是表现为法律，还是表现为判例，都会不可避免地成为某种凝固的东西，并落后于生活。法律应该不断地变更，而且只有法院具有制定法律的功能，法就是法院作出的判决。法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的。霍姆斯直截了当地指出，法律就是“对于法庭将会如何行事的预测。”[8]现实主义法学在二战后的日本，产生巨大的影响，风头有压过其他法学流派之势。日本的法学界的主流观点将裁判理解为政策形成过程，界定为探求客观的法原理的活动。法院作为“法原理部门”，具有不同于国会、内阁的政治过程的独特功能，在宪法的含义不明确，法律规则模糊不清时，法官应该努力探求法的客观意义，并在此基础上进行裁判[1]。实际上，部分社会论也是日本最高法院及下级法院为了解决裁判权与团体自治权的关系，在一系列案件审理过程中不断提炼、概括而形成的。部分社会论获致定型后，即确定了日本最高法院审理相关案件的基调，下级法院也循此思路，做出了判旨类似的大量判例，成为可预测程度极高的裁判行为模式。它是在对司法行为、裁判活动进行实证分析的基础上概括形成的，而从规范法学或者法解释学的角度看，部分社会论在制定法中是找不到根据和出处的。另外，日本的法学家们以裁判活动为中心，以判例为基本的研究素材，对与部分社会论有关的判例进行了系统的归类、整理和深入的挖掘、阐发，在此基础上，对相关案件判决的基本走向进行分析和预测，力图揭示出法院裁判中实际的法(裁判规则)。




【作者简介】
刘风景，南开大学法学院副教授。


【注释】
[1][日]松井茂记.日本国宪法[M].有斐阁，2002.243以下，224，252.
[2][日]兼子一，竹下守夫.裁判法[M].有斐阁，2003.72、73，11，145、146，77-79.
[3][意]彼德罗·彭梵得.黄风译.罗马法教科书[M].中国政法大学出版，1992.114-116.
[4][日]加藤新平.法哲学概论[M]，有斐阁，1976.346，346、347，319，320.
[5]郭道晖.权力的多元化与社会化[J].漆多俊.论权力[J].法学研究，2001，(1)：3-32.
[6][日]佐藤幸治.法·权力·社会——“部分社会”论之分析[A].长尾龙一，田中成明.实定法的基础理论[C].东京大学出版社，1983.351以下.
[7][英]伯特兰·罗素.吴友三译.权力论[M].商务印书馆，1991.4，113.
[8][美]斯蒂文·J.伯顿.张芝梅，陈绪刚译.法律的道路及其影响[M].北京大学出版社，2005.419-420.


【参考文献】
{1}田中耕太郎(1890—1974)，日本法学家、政治家、法官。曾东京帝国大学(现东京大学)商法教授，1946年任文部省大臣，8个后辞职，1947年当选为参议院议员，1950年被任命为最高法院院长，1960年任国际法院法官。其主要著作有《世界法的理论》(三册)、《公司法概论》、《商法研究》、《法律学概论》等。
{2}日本法院法第11条规定：“最高法院法官必须在判决书上表明各自的意见。”因此，作为法庭意见的多数意见，即为判决的理由。即使是没有成为裁判理由的少数意见，也必须在判决书中有所记载。
{3}日本最高法院大法庭裁定1953年1月16日民事判例集7卷1号12页。
{4}日本最高法院大法庭裁定1960年10月19日民集14卷12号2633页。
{5}日本最高法院第三小法庭判决1977年3月15日民事判例集31卷2号234页。
{6}对这些案件，可以细分为以下的判例类型：
　　——宗教团体诉讼。关于部分社会，数量上最多的判例是宗教团体内部纠纷的案件。在此，需要协调的是，团体的自律权、信教自由与司法审查的关系。其中，将确认宗教团体职员地位的存否或者确认给其地位造成影响的内部处分是否有效，作为审判对象的诉讼，在判例上，寺院主持地位的确认之诉，是要求宗教地位的确认，不是要求具体的权利、法律关系的确认之诉，确认对象不适格，不适用法律；但是，对于业已取得宗教团体——寺院法人资格，依法设立的宗教法人机关的法人代表、职员等法律上的地位的确认之诉，则是适用法律解决的。一般地，审判的对象是指法律上的具体权利义务，但是，对于将宗教团体的内部处分、内部事项作为其前提性问题的案件，最高法院的判断是，法院就其前提问题不介入宗教上的教义、信仰的领域即能够作出判断时，该诉讼包括前提问题接受司法审查；如果不涉及教义、信仰问题就不能作出判断时，该案件整体上欠缺法律上的争讼性，不能作为司法审查的对象。
　　——政党诉讼。在共产党袴田案件中，最高法院认为，政党是具有共同的政治信念、意见者而形成的政治社团，政党内部具有自律性规则，要求党员保持政治忠诚，拥有一定的实施控制的自治性权能，是国民将其政治理念反映、实现于国政之上的最有效的中介，对议会制民主主义的存在和发展至关重要。对个人，要保障其结成、加入或者脱离政党的自由；对政党，必须赋予其高度的自主性和自律性，保障其能够自主地组织和运作的自由。并且，鉴于政党结社的自主性，对于政党自律权范畴内的行为，只要法律没有特别的规定，就应予以尊重。政党对党员实施的除名等内部处分是否适当，原则上应委诸自律性解决，如果政党对党员做出的处分属于与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题时，法院的裁判权不予介入。即使该处分侵害了一般市民的权益，就该处分的适当与否，可根据没有违反公序良俗原则的政党自律性规范，进行判断；如果没有相关规则时，则根据社会常识、正当程序进行判断。而本案的除名处分，是根据作为自律性规范的党纪做出的，而该党纪又没有违反公序良俗原则，程序上不存在任何的违法问题，故司法权不予介入。
　　——大学、学校诉讼。大学以及其他学校基于教育目的而进行的自律性处分，原则上属于与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题，不宜成为司法审查的对象。大学的学分认定行为是内部问题，属于司法审查范围之外的问题。可是，最高法院在类似案件的判决中，却将国公立大学专业科目结业认定行为，作为司法审查的对象。还有，国公立大学的无限期停学处分、公立高中因不给学分而作出的留级处分、公立工业高等专门学校作出的相同的留级处分，因为对学生的基本权利具有重大利害关系，有的下级法院判例将其作为司法审查对象。关于司法审查的界限，根据最高法院的判例，对学生的惩戒处分，原则上委诸惩戒权者的自由裁量，在此限度内不接受司法审查，另一方面，就惩戒处分是否具有事实基础而产生争议的，则接受司法审查。
　　——工会诉讼。工会作为行使团结权的效果，在实现其目的必要的、合理的范围内，对工会成员拥有控制权，对工会成员的惩戒处分，原则上应由工会组织自主作出判断，另一方面，工会成员在工会组织内部也有参加活动的权利，问题是应该在多大的范围内接受司法审查。根据下级审的判例，停止行使工会成员权利的处分，被作为司法审查的对象，与此相对，没有造成妨害权利行使后果的单纯警告处分，不作为司法审查的对象。除名处分作为司法审查对象，则是毫无争议的。
　　——律师联合会诉讼。就日本律师联合会作出的增加会费的决议而引发的争议，大阪地方法院认为，在具有特别的自律性法规范的团体内部发生法律上纷争时，如果是与一般市民社会秩序没有直接关系的问题，原则上应当由该团体自主、自律地判断、解决，既然是按照团体设立的程序性规则办理的，该判断、解决是否合理，不属于法院司法审查的对象。
　　——地区妇女团体诉讼。就妇女会对其会员作出的除名处分的纷争，京都地方法院认为，如果是与一般市民社会秩序没有直接关系的内部问题，应由妇女会的团体内部自主、自律地解决，不作为司法审查的对象。
　　——高尔夫会员协会诉讼。就日本高尔夫高级会员协会吸收某人为其正式会员的纷争，东京地方法院引用以前最高法院的判旨认为，“法律上的纷争虽发生在一般市民社会中，但又处于具有特别的自律性法规范的特殊的部分社会内部时，不属于司法审查的对象”，以此为前提，认为应由该协会自主、自律地判断，法院不予受理。参见(日本)中谷实编著：《宪法诉讼的基本问题》，法曹同人出版社，1989年版，第100页以下。
{7}田中耕太郎阐述其法社会学观点的代表性著作有：《法律学概论》，学生社，1958年版；《世界法的理论》(三卷)，岩波书店，1932-1934年版。
{8}日本最高法院大法庭裁判1960年3月9日民事判例集14卷3号355页。