刑事诉讼中口供规则体系论纲

摘　要：在刑事诉讼中，完整的口供规则体系与口供的范围、口供的真实性、相关性等理论密切相关，而建立在这些基本理论之上的口供规则体系应当围绕取证规则、质证规则、排除规则和补强规则这四个方面构建。这四个方面的规则应当是密不可分、相辅相成的。只有构建一个完整的口供规则体系，才能保证单个规则的作用发挥到极至。

　　关键词：口供；取证；质证；证据排除；补强证据

　　中图分类号：D924

　　文献标识码：A

　　文章编号：1000 5919（2002）02 0073 09

　　口供规则，是证据法中的一个核心问题。近年来围绕这一问题的论争颇多，有关沉默权之争、非法取证排除问题之争、传闻证据排除之争等都是这种论争的典型表现。在笔者看来，任何一个口供规则的建立都必须以口供规则的体系化为基础，即任何一个口供规则的建立，都必须以其他口供规则的存在为条件；脱离其他口供规则，任何一个口供规则要么难以发挥作用，要么就会变形。本文正是基于这一动机，试图勾勒出一幅体系化的口供规则网。

　　一、立论基础

　　（一）口供的范围与口供规则口供虽然是在刑事诉讼中普遍存在的证据形式，但在不同诉讼程序之下，口供的范围有所不同。

　　1.从口供的内容来看，在传统上奉行职权主义诉讼模式的国家，对被告人陈述的内容不存在严格的区分，不管其内容如何均称为被告人自白，而且适用统一的证据规则。而在对抗制诉讼体制之下，犯罪嫌疑人、被告人作出的陈述被严格区分为自白（confessions）、自认（admissions）和辩解陈述（exculpatory statements），三者所适用的规则各不相同。[1]（P817-818）在这三种陈述中，对于自白设立的证据规则最为严格，而对于自认和辩解陈述，由于存在这种定义上的操作，会在很大程度上排除有关自白的任意性以及真实性等要求的适用。对此，有学者认为这种做法不能保障被告的权益和司法的公正性。[2]但是，如果换一个角度来考虑，这种制度设计恰恰体现了对抗制诉讼构造的特征。鉴于对抗制之下证据规则的严格和复杂，以及被告人由此获得不正当利益之机会的增加，通过定义手段对自白法则的适用范围进行一定的限制，可以实现控辩双方在诉讼过程中的力量平衡，从而不致使自白法则成为一道控方无法逾越的天堑。

　　2.从口供作出的诉讼阶段来看，在传统的大陆法系国家，对口供一般不作诉讼阶段的区分，不存在审判外供述和法庭上供述的分别，一律适用统一的证据规则。在职权主义诉讼模式之下，法官常常会事实上偏向于控诉的一方，因此，法律对口供在审判中和审判外的运用加以同样的规制便殊为必要。而在对抗制诉讼体制之下，适用于口供证据规则的仅限于在审判前程序作出的自白，在法庭上作出的自白，则被称为“审判上的自白”（judicial confessions），如果被告人作出了审判上的自白，则直接进入“认罪”程序（guilty plea）。

　　我国理论界的主流观点一直将口供定义为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。即指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述。[3]（P175）可见，我国刑事诉讼中的口供既没有内容上的限制，又没有诉讼阶段的限制。应当说，由于我国长期以来奉行高度职权主义的诉讼模式，有关口供的规则非常笼统，因此这种很宽泛的定义，尚足以应付；但是修订后的刑事诉讼法，以及目前司法改革中的主流观点都要求加强控辩双方当事人之间的对抗，这样一来就迫切要求对口供的范围加以一定的区分。本文论述主要针对的是完全意义上的口供，即犯罪嫌疑人、被告人对罪行的全部供认。

　　（二）口供的真实性、任意性与口供规则

　　当犯罪嫌疑人和被告人的口供在诉讼中作为证据使用时，人们由此产生的担忧大致会体现在两个方面。其一为口供的内容是否与案件事实相符，即口供的真实性；其二为供述人作出供述是否完全出于其本人的意愿，即口供的任意性。纵观各国针对口供而设的证据规则，其背后的价值基础无外乎上述两个方面。

　　口供作为证据的一种，对真实性的要求是不言而喻的，原本无须特别强调。而且证据的真实性属于证明力的问题，依据自由心证原则，要由法官或是陪审团自由判断，证据规则往往对其无能为力。但是由于口供是一种言词证据，而且与另一种典型的言词证据———证人证言相比，其所涉及到的主体和关系更为复杂，因此其真实性受到外部干扰的危险更大———不仅存在正常条件下的削弱，而且极有可能出现人为的蓄意歪曲或篡改。口供的这一特点，要求在证据规则中对其真实性作出相对于其他证据种类更为具体的规定。这可以视为是自由心证原则的例外。[4]

　　口供任意性标准的出现则是来自对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位的承认。诉讼主体的概念是以近代启蒙思想和古典哲学中的主体性理论为基础发展而来的。该理论的基本精神在于尊重人作为个体存在的尊严和理性。在刑事诉讼中提出诉讼主体这一概念的意义在于把被告人视为与法官、检察官平等的人格实体对待，而不是把他们当作国家追诉犯罪的工具。[5]（P86）作为独立的人格实体，犯罪嫌疑人、被告人在是否作出供述的问题上便享有完全的自由选择权。以强迫手段获取的口供当然很可能危及口供的真实性，但它首先构成的是对供述人意志自由的侵犯，即口供的任意性已经遭到破坏。即使能够证明此种口供是真实的，但由于实体真实已经不是现代社会刑事诉讼的惟一价值追求，因此也不能作为证据使用。

　　总之，口供的真实性体现的是对客观公正的审判结果的保障，任意性则是出于对犯罪嫌疑人、被告人个人尊严和意志自由的尊重，体现的是对理性文明的审判过程的追求。但应当看到的是，真实性和任意性并不是各自孤立的，二者常常交织在一起，呈你中有我、我中有你的状态。当供述人受到强迫、引诱、欺骗等外部干扰而作出供述时，口供的任意性固然不复存在，而在此种情况下产生的口供的真实性也常常大打折扣。因此，各国有关口供的证据规则也必然是对两者一并调整，无法完全区分清楚哪些是针对真实性，哪些针对任意性。

　　证据规则作为诉讼制度的一部分，必然要与其赖以存在的整个诉讼程序相协调。因此在设计口供证据规则的体系时，考量其在不同诉讼程序中所呈现出的差别，有助于口供证据规则与整个诉讼程序的良性运转。各国诉讼程序在口供问题上体现出的最大差别就在于，当口供的真实性和任意性二者出现矛盾时，如何进行价值判断和价值选择：职权主义的诉讼模式强调口供的真实性，而口供的任意性则更为对抗制诉讼模式所看重；职权主义诉讼程序在很大程度上将自白的任意性作为其真实性的一项保障措施来看待，认为强制取证等破坏自白任意性的做法最大的弊端在于对诉讼中事实认定之可靠性所带来的麻烦，即口供的任意性在很大程度上是为保障其真实性服务的。

　　（三）真实性和任意性标准的法定化

　　现代社会的证据规则中所强调的口供的真实性和任意性并非是从通常意义或实质意义上来讲的，而是两个法律上的概念。裁判者对口供之真实性和任意性的判断必须在一系列法定标准的范围内进行，而不得完全依据常理为之。因此，现代社会刑事诉讼中口供的真实性和任意性便具有了一个重要的衡量标准，即合法性。合法性标准的形成，使口供的真实性和任意性这两项指标由实质走向了形式。

　　首先，口供的真实性是一种法律上的真实，即形式真实，而非客观真实。为保障口供的真实性，各国普遍确立了补强证据规则，即仅有有罪供述不能认定犯罪，还必须有其他证据在案佐证，我国刑事诉讼法第46条也有类似规定。口供加必要的补强证据所达到的证明程度就是一种法律的真实，它与看不见摸不到的客观真实并不能完全重合。通过法律手段认定的案件事实与客观真实之间的误差早已不是什么不可思议的现象。因此，保证口供内容的绝对真实并不是证据规则的任务，口供证据规则只能在其力所能及的范围内，为口供真实性的认定设定一个尽可能合理的法律标准。

　　其次，口供的任意性也不是一个实质上的概念，而仅仅是一种符合法律要求的任意性。绝对的意志自由原本就是一个虚无缥缈的命题，人们在为一定行为时，无不受到各种客观条件的制约。因此以供述人绝对的、实质上的意志自由来衡量口供，注定是没有结果的。以美国为例，有研究表明，美国对口供任意性的判断经历过一个由“综合情况标准”向“正当程序标准”转变的过程。[6]（P175-183）所谓“综合情况标准”又称“逐案分析法”，即要求法官根据被告人的受教育状况、年龄、健康状况、讯问时的环境等各种因素进行总体上的考察，在此基础上对口供的任意性作出判断。所谓“正当程序标准”即法律为口供的采集过程规定了一系列的程序规则，如审讯嫌疑人之前必须告知其所享有的诉讼权利，拘禁嫌疑人之后必须迅速将其交给治安法官等等；凡是遵守这些程序规则而获得的口供，法律便承认其具有任意性，反之则没有。可见，口供在这一标准之下的任意性是一种法律上的任意性，而非实质上的任意性。事实上，各国法律关于口供采集过程的程序规则各不相同，犯罪嫌疑人、被告人在此过程中享有的权利也多少不等，但这都不妨碍他们竞相以保障口供的任意性为标榜，其症结之所在恰恰就是，此处所说的任意性并非从实质意义上而言，其归根结底是一种合法性。因此，口供证据规则无力、也无心保障供述人在供述时绝对的意志自由，而是要实现一个能够为人所接受的、理性和文明的口供采集程序。

　　综上所述，以我国刑事诉讼程序制度为基点，并参照世界各国立法例，我们认为口供证据规则应当由以下几部分构成。第一，取证规则，即司法机关在收集口供过程中应当遵循的规则，这一部分主要以保障口供的任意性为出发点，同时也为真实性提供了保障。第二，质证规则，这一规则意图同时起到维护口供真实性与任意性的作用，控辩双方在此规则之下，可以对这两个方面发表意见。第三，补强规则，该规则主要为了确保口供的真实性。第四，排除规则。这是关于口供证据能力的规则，主要排除在任意性方面有缺陷的口供。

　　二、取证规则

　　对于侦查机关获取口供的行为，法律应当主要从两个方面加以规制，其一为取证程序，其二为取证手段。对于取证手段问题，理论界的认识基本一致①（①基本上均在取证手段上设置如下禁区：不得为获取口供对嫌疑人实施物理强制；不得为获取口供对嫌疑人实施精神强制；不得以引诱方式获得口供；不得以欺骗的方式获得口供），在此不再赘述，本文将着重讨论取证程序规则。

　　（一）讯问行为开始的条件

　　有关讯问行为开始的条件规则是口供任意性的首要保证，因此西方各国这方面的规则非常健全，其目的就在于限制控方行使调查权力的范围，警方不能任意破坏公民平静有序的生活，强制其忍受讯问，即使并不强制作出供述。

　　美国联邦最高法院在米兰达案中列举了几项口供可采性的保障措施。其中除了著名的“米兰达警告”之外，还包括两项重要内容。第一，如果嫌疑人在审讯的任何阶段上“以任何方式表示出”要求律师在场的意愿，该讯问就必须中止，直到获得一位律师。第二，如果该嫌疑人“以任何方式表示他不愿意接受讯问”，该讯问就不得开始，如果已经开始就应停止，哪怕该嫌疑人已经给出了归罪性信息，并一直等到该嫌疑人已向律师咨询而且同意接受进一步的讯问。[7]（P166-167）日本大体上也采取类似做法，只是法律规定未尽明确。该国刑事诉讼法第198条第1款规定：“犯罪嫌疑人，除被逮捕或羁押外，可以拒绝到案，或到案后可以随时退出。”可见，日本法律将讯问犯罪嫌疑人分为两部分，其一为讯问未在押的犯罪嫌疑人，其二为讯问在押犯罪嫌疑人。前者为典型的任意侦查，犯罪嫌疑人可以拒绝到案或随时退出。显然，未在押的犯罪嫌疑人享有是否接受讯问的自由。但是对于在押的犯罪嫌疑人是否有该项自由的问题上，日本学术界存在争论。因为“到案”与“到讯问室接受讯问”是不同的两个概念，多数学者认为讯问不是逮捕和羁押的目的，因此犯罪嫌疑人不能因为被逮捕、被羁押而当然负有接受讯问的义务。[8]（P78-80）按照这种意见，犯罪嫌疑人即使被羁押，也同样享有是否接受讯问的自由选择权。总之，在上述国家刑事诉讼中，警方讯问行为开始的条件是嫌疑人的同意。

　　与上述做法稍有不同的是，某些国家规定，在押的嫌疑人负有“忍受调查”的义务，即必须到场听取警察的讯问，而且未经许可不得离开审讯室，但是对警察的讯问有拒绝回答权。可见，在这种制度下，嫌疑人虽然仍享有自主决定是否作出供述的自由，但其接受讯问的任意性受到了限制———如果嫌疑人已被羁押，则不享有这项自由。如在荷兰刑事诉讼中，嫌疑人尽管没有义务积极配合警察的讯问，“但他对审讯有消极的忍受义务”①（①与笔者观点不同的是，孙长永教授认为日本的制度也属于此种类型。笔者认为出现这一分歧的原因在于日本刑事诉讼法的规定存在一定程度上的歧义所致。参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社，2000年，第315页。）。

　　我国现行制度与上述两种情况都不相同。首先，我国理论和实务上不存在强制侦查和任意侦查的区分，包括讯问犯罪嫌疑人在内的任何侦查手段都具有强制效力；其次，我国没有确立沉默权制度，而且法律明确规定嫌疑人有如实回答的义务；最后，我国刑事诉讼法不仅规定了取保候审、监视居住、拘留和逮捕，还规定有拘传这样一种未附加任何证据条件以及可能的量刑方面条件的强制措施。因此在理论上，警方可以任意对任何一个公民进行强制性的讯问。

　　我们认为，应当对警方强制讯问设立一定的开始条件，主要应当从以下几个方面考虑。第一，证据条件，警方对某人进行强制讯问，必须有一定证据证明该人犯罪，当然，这种证据不需要达到最终认定有罪的证明标准。第二，罪行条件，对于某些涉嫌比较轻微罪行的人，警方不得强制讯问。第三，程序条件，对已被采取一定强制措施的嫌疑人可以强制讯问，如果尚未采取相应的强制措施，则只能任意讯问。当然，由于我国现行刑事诉讼法规定的强制措施也是以一定的证明标准和罪行严重程度为条件的，因此，上述三个条件一般可以统一于最后一点。

　　（二）权利告知

　　犯罪嫌疑人、被告人并非法律专家，不可期待其对自己依法享有的程序性权利有较清楚的认识，因此，在讯问之前应推定其对此类内容一无所知，并责成讯问人详细告知。关于权利告知，从世界范围来看主要包括以下内容。

　　第一，告知嫌疑人享有沉默权。在沉默权制度发展的历史上，曾经出现过消极沉默权与积极沉默权的分别。前者尽管承认嫌疑人沉默的权利，但不要求侦查机关在讯问之前告知此项权利；而后者则将保障嫌疑人的沉默权确立为侦查机关的一项义务，因此要求在讯问前明确告知这一权利。[9]目前各国普遍实行的是积极沉默权，但是由于诉讼程序各不相同，因此在具体做法上有所区别。如法国只要求预审法官讯问嫌疑人时告知此项权利，而英、美、德、意、日等国则要求警察在讯问之前就要履行告知手续。另外，就审判阶段是否还需告知，各国做法也不尽相同。[10]（P330-333）

　　第二，告知嫌疑人涉嫌的罪名。这一点为各国通例，主要为保障嫌疑人可以比较从容和有效地行使辩护权。

　　第三，告知嫌疑人其他诉讼权利。其他诉讼权利主要包括嫌疑人聘请律师并与律师会见的权利，申请回避的权利等。

　　我国现行刑事诉讼法并未明确侦查阶段的权利告知规则。为有效保护嫌疑人权利，我们认为确立这一规则是必要的。现分别情况加以说明。

　　首先，我国目前尚未确立沉默权制度，而是否应在我国确立这一制度是一个需要专门研究的问题，在此无法展开论述。笔者的总体观点是我国应当在法律中明确赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权②（②关于作者对这一问题的观点，请参见汪建成、王敏远：《刑事诉讼法学研究述评》，载《法学研究》，2001年第1期，以及汪建成、孙远：《关于“零口供”规则的思考》，载《人民检察》，2001年第5期。），那么一旦法律作出这一规定，在讯问之前先行告知，自然就是应有之义。

　　其次，我国刑事诉讼法第93条规定，“侦查人员在讯问嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题”。可见我国不要求讯问人先行告知嫌疑人涉嫌的罪名。这一规定显然有利于打击可能存在的犯罪，因为嫌疑人在不了解涉嫌罪名的情况下，很可能供出尚未被侦查机关掌握的罪行。但是它无疑在嫌疑人防御的道路上设置了一个非常危险的陷阱。本着对于现代社会国家权力的行使应当有理、有据、有节观念的信仰，我们认为，有理由要求侦查机关在进行讯问之前，详细告知涉嫌的罪名。

　　再次，我国刑事诉讼法第96条已经赋予嫌疑人在侦查阶段聘请律师的权利，但是法律没有相应赋予侦查机关明确告知这一权利的义务，只是在审查起诉阶段才要求人民检察院在收到材料之日起三日内，告知嫌疑人有权委托辩护人。为保障嫌疑人防御权的行使，应当要求侦查机关在第一次讯问之前先行履行这一告知义务。

　　最后，对于嫌疑人享有的其他诉讼权利，我国法律同样没有设立告知程序。我们认为同样有补充的必要。

　　（三）律师帮助

　　律师在侦查机关讯问嫌疑人过程中的作用主要体现在两个方面，其一为向嫌疑人提供法律帮助，其二为监督侦查机关讯问活动的合法性。我国现行刑事诉讼法原则上亦承认嫌疑人的这一权利，只是法律规定过于简略，难以收到切实的效果。大体说来，这一规则主要包括以下几个方面。

　　第一，律师与嫌疑人会见的规则。首先，在会见的条件上，西方国家原则上允许嫌疑人自由会见律师，但某些国家规定有一些例外性限制。如英国《警察与刑事证据法》的《实施细则之三》规定，在“严重的可捕罪”案件中，警督或其以上级别的官员在有合理根据相信嫌疑人行使这一权利可能导致下列结果之一时，可以决定推迟36小时后行使：（1）将导致对证据的干扰或毁坏或者对于他人的妨碍或伤害的；（2）将惊动同案尚未被捕的其他犯罪嫌疑人的；（3）将妨碍追回因犯罪所获得的财产的。从这一限制来看，一方面规定了限制可以持续的时间，另一方面也明确限定了这种限制的实质条件。我国刑事诉讼法也在原则上赋予嫌疑人自由会见律师的权利，但对于涉及国家机密的案件，要求由侦查机关批准。可见我国现行法中嫌疑人会见律师的条件是比较宽松的（尽管在现实中这一规则的运行出现了重大障碍）。其次，关于会见的过程，西方各国一般都在一定程度上排斥侦查机关的干预。联合国《关于律师作用的基本原则》也规定：“被逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不到的范围内进行。”而我国则与此相反，刑事诉讼法第96条规定，侦查机关根据案件情况和需要可以在律师会见在押的嫌疑人时，派员在场。这一规定显然对嫌疑人极为不利，且不符合国际公认的权利保障标准，因此有必要加以改进。

　　第二，律师在讯问过程中在场。侦查机关讯问嫌疑人时，有律师在场可以对讯问行为起到很大的监督作用。在这一问题上，各国的态度不同，美、英、意、荷、澳等国持肯定态度，法、德、日等则采否定立场。[10]（P342-345）我们认为，原则上应当允许律师在讯问时在场，在场律师的职责和权利主要包括：（1）旁听审讯，（2）对于侦查人员违反法律规定的讯问行为提出纠正意见，（3）如果意见不被接受，还可以代为嫌疑人申诉和控告。



　　第三，律师帮助权的程序效力。我国尽管在法律中确立了嫌疑人侦查阶段获得律师帮助的权利，但对于此项权利的程序效力，以及受到侵犯所导致的后果，却没有明确规定。参照世界各国立法例，我们认为，律师帮助权主要具有以下几个方面的程序效力：（1）原则上，如果嫌疑人要求律师帮助，那么，在律师到来之前，讯问不得开始。（2）作为第一点的例外，在某些特殊或紧急情况下，允许侦查机关在没有律师在场时讯问嫌疑人，如为了保护公共安全，或为了抢救嫌疑人之目的。（3）在嫌疑人获得律师帮助的要求被拒绝的情况下获得的口供，其可采性受到限制。

　　（四）讯问过程和结果的固定

　　将讯问过程和结果以一定方式加以固定具有两方面的意义，其一为便于日后在审判过程中用作证据，其二也可以作为一种对讯问行为的监督手段。目前世界各国存在两种主要的固定方式，即制作笔录和录音录像。比较起来，录音录像手段因其直观和全面的特点，相对于制作笔录具有较明显的优势，但是这种方式的花费较大。需要强调的一点是，记录或录音录像不仅要记载讯问的内容，还必须能够完整地反映讯问之前权利告知过程。①（①对此较详细的论述，请参见周叔厚：《证据法论》，国际文化事业有限公司，1989年，第865-866页。）

　　三、质证规则

　　质证规则是针对法庭审判阶段控辩双方对被告人已经作出的口供之真实性和任意性发表意见并相互辩论的规则。与诉讼中可能出现的其他证据相比，对于口供的质证具有比较明显的特殊性。

　　（一）质证的内容

　　如前所述，口供作为证据使用的两大要件为真实性与任意性，因此，在质证过程中，控辩双方可以对口供的这两方面内容发表意见。

　　口供的真实性由法律规定的补强证据进行保障，因此在真实性的质证问题上，主要表现为对补强证据的质证（关于补强证据问题，将在下文做专门论述）。除此之外，还可以就口供本身的真实性发表意见，即口供的内容是否前后一致，以及有无违背常理和逻辑之处。而对于口供任意性的质证，则主要集中在取证过程是否符合法律规定，是否应当适用排除规则予以排除。关于口供的排除规则也将在下文做专门论述。

　　（二）质证的对象

　　口供是一种言词证据，对口供的质证，必然表现为对一定的人进行质证。审判前的口供形成过程主要涉及到两方面的人，其一为供述人本人，即犯罪嫌疑人、被告人，其二为对供述人进行讯问的侦查人员。因此口供质证的对象便包括上述两种人。

　　针对被告人本人的质证，在确立沉默权制度的西方国家，必须以被告人明确放弃沉默权为条件。一旦放弃沉默权，在英美法系，被告人便等同于证人，接受双方的交叉讯问，在大陆法系，被告人便要接受法官的审讯和双方的盘问。我国目前尚未确立沉默权制度，根据现行刑事诉讼法规定，在法庭调查阶段，公诉人在法庭上宣读起诉书之后，被告人可以对犯罪行为进行陈述，其中当然包括对审判前作出的口供发表意见。然后，公诉人可以讯问被告人；被害人、辩护人、诉讼代理人经审判长许可，也可以向被告人发问。在这一过程中，控辩双方都可以对口供进行质证。

　　针对侦查人员的质证要涉及到另一个重要的程序规则，即侦查人员出庭作证规则。西方国家一般要求警察作为控方证人，出庭就侦查过程提供证言。而我国刑事诉讼中历来没有警察出庭作证的制度，因为公安机关被定位为与人民检察院和人民法院平等的国家司法机关，侦查、起诉与审判是互不统属的三道工序。这一体制在传统的职权主义审判模式之下，不存在太大的问题，但目前我国刑事诉讼程序改革正在努力加强控辩双方的对抗因素，因此，为保障质证活动充分有效的开展，有必要考虑改革上述体制。具体到口供质证的问题上，就是要建立侦查人员出庭作证的制度。

　　（三）在口供任意性问题上的证明责任

　　控辩双方就口供任意性问题发生争议时，应由谁对此承担证明责任？目前比较通行的意见是将证明责任置于控诉一方，如果控方无法证明口供系供述人自愿作出，则推定其不具有任意性①。（①但也存在个别相反的立法例。美国某些州规定自白应当推定具有任意性，如果被告人否认的话，应当承担证明责任。也有的州认为应视各种自白而不同，如在被捕后，于执法公务员之前所为之自白，控方始有举证之负担。参见李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司，1992年，第215页。）我们认为，由控方承担证明责任是恰当的。因为：第一，刑事诉讼中证明被告人有罪的责任应当由控方承担，口供之任意性的证明可以被视为被告人有罪证明的一部分。第二，保障口供任意性是控方在刑事诉讼中的一项法定义务，对于该项法定义务之完成的证明责任自然应当由其承担。第三，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中属于被追究刑事责任的一方，包括人身自由在内的各方面权利受到限制，因此，由在诉讼中处于相对强势一方的控方对自白任意性承担证明责任更为便利。

　　四、排除规则

　　一般来说，在非法证据的排除问题上，两大法系的差异比较明显，英美国家的排除规则比大陆法系国家来得更为严格。但是对于口供这种特殊的证据，两大法系的做法却体现出越来越多的一致性，这主要表现为传统的大陆法系国家正在逐渐向英美靠拢，使口供的排除规则趋于严格化。日本的诉讼制度由于经历了一个由职权主义向对抗制转变的过程，因此其关于口供排除规则的理论发展比较典型地体现了上述趋势。日本先后出现过三种主要的口供排除理论。第一为虚伪排除说，这种观点认为，以不正当手段获得的口供，可能影响到口供的真实性，因此应当排除。这种观点比较看重口供的真实性。但是由此可以得出的一个结论是，只要口供是真实的，即使取得过程违反有关法律规定，也可以用作证据。显然，这种单纯强调真实性的理论不符合证据规则保障嫌疑人意志自由的价值取向。第二种理论为人权保障说，该理论以取证过程有无侵害沉默权为排除的标准，认为凡是以侵犯嫌疑人沉默权的手段获得的证据，不论在实质上是否真实，一律应当排除。但是，这一观点是以嫌疑人的主观心理状态作为任意性的判断标准的，即要求嫌疑人在作出供述时必须在实质上是自愿的。第三种标准为违法排除说。该理论主张，凡是通过违法手段获得的口供，不论实质上真实与否，以及嫌疑人在实质上是否自愿，一律予以排除。目前，违法排除说已经成为通说。[8]（P247-248）从日本先后出现的这三种理论来看，恰恰体现了本文第一部分所阐述的口供证据规则由单纯的保障真实性向追求任意性，以及由追求实质意义上的任意性向任意性标准法定化发展的过程。那么，在以法定化的任意性标准作为口供排除规则之指导原则，这一现代刑事诉讼的发展趋势之下，我国应确立怎样的排除规则，就需要从以下几个方面考虑。

　　（一）关于取证手段

　　以法律明令禁止的取证手段获得的口供应当排除。凡是侦查机关实施了物理强制、精神强制、引诱、欺骗等行为，不问口供是否真实，也不问供述人作出的供述在实质上是否受到该行为的影响（哪怕此种行为受到供述人本人的认可），都应当一律排除。这一点是各国比较一致的做法，我国现行刑事诉讼法也予以肯定。

　　（二）关于取证程序

　　侦查机关在取证过程中存在其他违反法定程序的行为时，所获得的口供是否应当排除，是一个需要讨论的问题，也是各国存在差异最多的一个问题。其中，美国的做法最为严格，任何程序上的瑕疵都有可能导致由此得来的口供被排除于定案证据范围之外。对于这种严格的法定程序标准，李心鉴博士认为，它是与美国的历史与民族传统、政治与法律文化、经济与社会发展等诸种因素综合作用的结果，一方面反映出现代刑事诉讼发展的规律，体现了人类在刑事诉讼上的历史进步，另一方面它又是刑事诉讼发展到一定阶段的产物，是美国人在美国种种发展因素驱动下的创造，可以被别国借鉴但不能照搬。[11]（P279）应当说，这种观点是比较冷静和务实的。①（①事实上，美国早已开始对其诉讼程序过分强调程序的价值取向进行反思。还有的美国学者从其国民性格的角度进行研究，并表明，美国人本身就具有一种明显的对程序的迷信倾向。参见William T. Pizzi：Trials With out truth， New York University Press，1999，P5-24.）因此，结合我国具体情况，我们认为，对于侦查机关在获得口供过程中出现的一些程序瑕疵，应当加以区别对待。如果程序的违反直接否定，或是严重影响到嫌疑人的某些重要的程序性权利，由此获得的口供便应当排除；而如果只是违反某些手续性规则或对嫌疑人的程序权利影响不大的话，则所获口供仍然允许作为证据使用。按照这一原则，我们认为，应当导致口供排除后果的违反法定程序情况主要包括：

　　1.侵犯嫌疑人获得律师帮助权取得口供。律师帮助是嫌疑人行使辩护权的重要形式，而辩护权又是刑事诉讼中，嫌疑人所享有的一项最重要的权利，该权利被拒绝必将导致控辩双方力量的严重失衡。因此，侵犯该项权利所获得的口供，原则上应当被排除。导致口供排除效力的此类情况主要包括：第一，在讯问之前未告知嫌疑人聘请律师之权利；第二，嫌疑人要求聘请律师，但被拒绝；第三，嫌疑人要求与律师会见，但被拒绝，或受到不当限制；第四，嫌疑人要求律师在讯问时在场，但被拒绝。

　　2.在非法羁押期间获得口供。实践中存在的非法羁押的形式可以概括为三种：（1）欠缺实质条件的非法羁押，即不符合法律对羁押在证据以及罪行方面的要求；（2）欠缺形式要件的非法羁押，即不符合有关审批程序方面的规定；（3）超期羁押，即羁押开始时虽符合法定条件，但持续时间超出法律允许之范围。对于非法羁押期间获得的口供，严格的法定程序标准要求一律否定其证据资格；但鉴于我国客观条件以及诉讼程序方面的特点，我们认为，应区别不同情况。第一，如果侦查机关的非法羁押行为直接以获得口供为目的，则排除由此所获得之口供。第二，如果非法羁押并非为了获得口供，而嫌疑人在羁押期间又自愿作出供述，则不予排除。

　　（三）关于“毒树之果”

　　以应当排除之口供为线索获得的其他证据是否应当一律排除，也是一个需要考虑的问题。按照美国著名的“毒树之果”规则，此类证据当然应在排除之列。我国现行刑事诉讼法虽然明确禁止以非法手段获得口供的证据资格，但是对以此为线索获得的其他证据，仍然通过司法解释赋予其证据资格。我们认为，法律在这一问题上应当从严掌握。首先，如果允许将以非法口供为线索获得的其他证据作为定案依据，那么，非法口供排除规则的作用便会一下子黯然失色。其次，既然为适应我国的具体情况，将应当排除的非法口供之范围加以必要的限制，那么如果再允许采纳以这些原本已经非常有限的非法口供获得的其他证据的话，口供排除规则将更加形同虚设。最后，侦查机关作为国家权力的代表，应当提倡其以正大光明的手段履行职责，而不得寄希望于从嫌疑人身上获取不正当之便利。因此，原则上应当禁止以应排除的口供为线索获得的其他证据的使用。当然，对于“毒树之果”的排除规则，应当有例外规定。

　　五、补强规则

　　补强证据规则（corrboration requirement）是以直接保障口供之证明力为目的的规则。①（①一些国家要求证人证言也需要其他证据补强，但从世界各国的普遍情况来看，补强证据规则主要适用于口供。）它要求仅有被告人口供不能认定其有罪，还必须附加其他证据佐证。补强证据规则主要可以归纳为以下几个方面的内容。

　　（一）补强证据的证明对象

　　关于补强证据的证明对象，美国要求的所谓“犯罪本体（或犯罪主要事实）的独立证明”，比较有代表性。按照这一标准，检察官的起诉必须表明三点：第一，存在犯罪造成的损害，第二，损害是由某人犯罪所引起，第三，被告人就是犯罪人。其中前两点统称为“犯罪本体（或犯罪主要事实）”。口供的补强证据必须能够独立证明犯罪本体，而对于被告人与犯罪人的同一性无须证明。[7]（P280-281）在日本，学术界对补强证据的证明对象存在“罪体说”和“实质说”的对立，二者的主要区别在于是否应当对补强证据的证明对象在形式上进行限制。但目前，主张不加限定的实质说已经被认为不符合日本现行法律。[8]（P254）归纳起来，在日本刑事诉讼中，有关补强证据的规则包括：第一，犯罪事实的认定必须有补强证据，而非犯罪事实，如前科、没收、追征事由等无须补强；第二，对于犯罪构成客观要件事实的认定，必须具备补强证据；第三，在犯罪事实中被告人与犯罪人同一的认定不需要补强证据；第四，犯罪构成要件中的主观要素，如故意、过失的认定也不需要补强证据；第五，对于非犯罪构成的事实，即犯罪阻却事由不存在的认定，也不需要补强证据。[12]（P310-311）

　　从美日两国的做法来看，基本上大同小异，二者都强调被告人与犯罪人的同一不需要其他证据补强，依据口供就可以认定。我国刑事诉讼法对补强证据的证明对象未做明确规定，上述立法例可以作为参照。

　　（二）补强证据的证明标准

　　在补强证据所应达到的证明标准问题上。存在两种不同的做法：第一，除口供本身之外的补强证据应能够达到排除合理怀疑的证明程度；第二，口供与其他补强证据共同达到排除合理怀疑的程度。美国有的州曾经采取第一种态度，但近来普遍倾向于第二种。[1]（P858）上述两种做法的关键区别在于应当赋予口供以多大的证明力。前者显然在事实上架空了口供，即使是被告人自愿作出的口供，也完全失去证明力，因此后者无疑是一种恰当的选择。

　　但是，第二种做法尽管在理论上很容易说通，可实践中如何在口供与其他补强证据之间进行证明力的衡量或分配，又成了一个难以解决的问题。我们认为，在这个问题上应当注意区分不同的案件类型，分别对待。从补强规则产生的历史过程来看，最初是英国法院及早期的学者，特别顾虑杀人强盗等案件，认为在这些案件中应当有其他证据，以增强或担保自白的凭信性，因此提醒裁判者，不宜单纯凭自白而定罪。这一点原本属于一项实务上的弹性原则，经过以后的逐渐发展，最终成为严格的证据法则。[13]（P211）应当说，将口供补强规则作为一项司法中的弹性原则，而非硬性规定，是符合证明力的判断规律的，因为证据证明力是一个事实问题，应由裁判者通过自由衡量形成心证；[4]但是为了确保口供的真实性，并防止裁判者恣意裁断，对口供证明力的衡量施加一定的限制又成为必要。从这个意义上来讲，口供补强证据之证明标准的确立，其实是一个证明力判断的自由性和法定性相互妥协的结果。我们认为，原则上应当要求口供和其他补强证据的证明作用之和达到排除合理怀疑的程度。但是在实务上，应当允许针对不同类型的案件，赋予其口供以不同的证明作用。在较为严重的犯罪中，如故意杀人、抢劫等，应严格限制犯罪嫌疑人、被告人口供的证明作用，要求具有比较完整的补强证据；而对于某些轻微的犯罪，则可以赋予口供以较大的证明力，仅要求一定程度的补强证据即可。至于具体标准，则需要在司法实践中去逐步形成和完善。

　　（三）补强证据的范围

　　补强证据应当符合法律关于证据能力，及证据之可采性的规定。在此范围之内，既可以是直接证据，也可以是间接证据，既可以是其他形式的言辞证据，也可以是实物证据，法律一般不做其他限制。但是，在此尚有几点需要强调。

　　第一，补强证据必须具有证据能力，非法证据即使在实质上是真实的，也不得作为口供的补强证据。

　　第二，不能与口供作出实质性区分的证据，不能构成补强证据。如记载有口供之内容的讯问笔录即属此类。[12]（P311-312）

　　第三，犯罪嫌疑人、被告人在其他场合所做的陈述，如果没有其他附加证据的，也不得单独作为本案中口供的补强证据。[1]（P858）

　　第四，共同犯罪的案件中，其他共犯的供述不得作为口供的补强证据。关于共犯口供的证明作用，在学术界一直存在争论。由于篇幅所限，在此无法展开论述。我们的总体观点是，共犯作出的供述在本质上仍然是口供，而不能互为证人证言。因此，原则上其他共犯的供述不得单独作为被告人口供的补强证据。

作者：汪建成　孙远