论刑法中的禁止不当评价

刑法中禁止不当评价，是指在定罪过程中对于行为人的行为不能进行不恰当的价值评判，它具体包括禁止重复评价、禁止分割评价和禁止重合评价。
　　一、禁止重复评价

　　禁止重复评价，原本是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（注：参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页。）例如，我国刑法典第236条第3款规定，强奸妇女多人的，处10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑，因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的，依照刑法典第236条第3款处罚即可，不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如，对于在劫持航空器的过程中，以伤害手段劫待航空器的，只能定劫持航空器罪一罪，不宜再定故意伤害罪，因为刑法典第121 条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段，故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中，法条对此罪所定之刑，已将“暴力”手段的危害性评价在里面，而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如，在越狱犯罪活动中，某行为人为组织越狱的首要分子，根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5 年以上有期徒刑，但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚，因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5 年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。

　　实际上，禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则，在定罪之中，坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则，（注：与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应，刑事程序上亦有“一事不再理”原则。）其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1—2页。）正因为如此，为了有效地防止国家刑罚权的肆意膨胀，保障公民（包括犯罪嫌疑人、被告人）的基本权利，人们在刑事司法中才总结和提炼出某些体现正义要求的刑事责任原则，并进而将有的原则立法化（如罪刑法定原则即是）。刑法正义性的表现之一，就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪刑的均衡性，而禁止重复评价正是刑法正义性的题中应有之义。（注：参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第241 页。）从刑法的法律层面上讲，禁止重复评价的根据在于罪责刑相适应原则和科学的罪数形态理论。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件，这种状况究竟为一行为或数行为，是成立一罪还是数罪，在刑法的评价上应有可数性，如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数，避免一罪数罚；否则，对于同一行为可能数次加以处罚，则无疑意味着罪责扩张，而与罪责刑相适应原则相违背。（注：参见林山田：“论法律竞合与不罚之前后行为”，载台湾《台大法学论丛》第22卷第2期。）尤其由于罪数不典型现象的存在， 刑法必须通过罪数论，才能较好地贯彻和实现禁止重复评价原则。

　　在我国刑事立法中，禁止重复评价原则得到了一定的体现。如刑法典第233条、第234条和第235条分别规定，过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为“本法另有规定的，依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节，刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定，旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为，不得作多次评价。例如，交通肇事行为过失致人死亡，不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪，因为刑法典第133 条对肇事罪的构成要件之设置，已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。然而，禁止重复评价原则不可能、也不应完全由刑事立法来解决，它的有效实现主要有赖于司法实践中个案的处理。当然，这一司法实践无疑需要正确的刑法理论特别是犯罪构成论和罪数形态论加以指导。从以往的司法实践情况可知，司法人员对禁止重复评价原则的偏离是时常可见的。以往我国司法实践中，对于在抢劫过程中使用杀人手段排除被害人反抗而最终将被害人杀死的犯罪行为，大多数司法机关以抢劫罪和故意杀人罪对行为人实行数罪并罚，即是例证。另外，新刑法典施行后，对于一案走私多种对象的行为（如行为人实施了一个走私行为，但走私的物品中既有武器、弹药，又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的）如何定罪量刑，司法实践中做法很不一致：有的按照想象竞和犯的处罚原则作一罪从重处断，有的则实行数罪并罚。笔者认为，以禁止重复评价原则为指导，从一重罪处断是正确的；如果司法人员在头脑中牢固树立禁止重复评价原则，便不致在究竟是定一罪还是数罪问题上反复纠缠、举棋不定了。在一些国家，禁止重复评价原则在刑法中已经立法化，有的国家甚至在宪法中对此原则加以规定，（注：德国宪法第103条第3项即规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。）这些立法例，对我国刑事立法而言不失具有借鉴意义。

　　需要指出，禁止重复评价与根据法律规定对具有数个同向情节一并加重或减轻行为人的刑事责任并不矛盾。例如，行为人实施奸淫幼女的行为，按照刑法典第236条第2款的规定应当在强奸罪的法定刑内从重处罚，而行为人系与他人轮奸同一被害人，又该当该条第3款第4项，故应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内对行为人更大程度地从重处罚，如行为人系累犯，自然还要进一步从重处。不过，根据禁止重复评价原则，同一个情节是不能作两次以上评价的。不只是在已经确定行为人构成犯罪的情况下如此，在罪与非罪的判断中也是如此。遗憾的是，以司法实践中对于某些数额（违法所得数额、销售数额、应纳税数额等等）未达定罪标准本不该定罪的行为，一些司法人员往往在定罪问题上自作主张，认为只要数额接近定罪标准而行为人又有其他“情节”（尤其是行为人以前曾受过刑事处罚），就可以认定行为人的行为构成犯罪。这种做法显然不合理和显失公平、违背禁止重复评价原则：（注：立法明确把数额大小和其他情节（当然，这个“情节”也不应包括行为人以往的犯罪事实）综合作为某个数额犯定罪标准的情况除外。）（一）行为人既然对以往所犯罪行为已承担了刑事责任，就不宜再把这种已经受过评价的行为再作为新的“定罪”的情节考虑。（二）假如某行为人的违法数额未达定罪数额本不成立犯罪，但却因曾受过刑罚且刑满释放不满5年，不但要成立犯罪，还要以累犯论处。 如此一来，“曾受过刑事处罚”一个情节，实际上不仅在充实犯罪构成要件、使行为由非罪到犯罪中起了促成作用，而且在量刑上也导致了较大程度的从重处罚。

　　禁止重复评价，与某些行为在客观上相似但实应作数个不同罪质评价之间也不矛盾。例如，行为人在向众人传授杀人方法的同时，又教唆某个被传授者杀害某人，对行为人分别依照刑法典第295 条和刑法典第232条定传授犯罪方法罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。 又如行为人肇事后为逃避法律制裁而将重伤的被害人带离现场放任被害人死亡而致被害人死亡的，对行为人应认定为交通肇事罪和故意杀人罪两罪，实行数罪并罚，均不违背禁止重复评价原则。

　　二、禁止分割评价

　　禁止分割评价，是指对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价。违背此原则对行为人定罪处罚，既可能不恰当地加重行为人的刑事责任，也可能不恰当地减轻行为人的刑事责任。对于禁止分割评价原则，迄今我国刑法学界还少有人研究。笔者在这里结合我国刑法的有关立法内容作初步探讨，以期抛砖引玉。

　　我国刑法典第204条规定第1款规定，以假报出口或者其他期骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的构成骗取出口退税罪；第2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚； 骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据这一条的规定，如果行为人作为纳税人，在缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段将自己已经缴纳的税款之全部或一部分骗回，且按照刑法典第201条（偷税罪）的规定， 所骗回税款数额达到定罪标准（即数额占应纳税数额的10％以上且在1 万元以上）的，对行为人以偷税罪定罪处罚，而不以骗取出口退税罪定罪处罚；如果行为人在骗回自己已缴纳的全部税款之余，还骗取了一定数量的国家税款，且已缴纳的全部税款达到刑法典第201 条偷税罪的定罪标准、超过部分数额也达到刑法典第204条第1款所说的“较大”标准的，则对行为人应当定偷税罪和骗取出口退税罪两罪，实行数罪并罚。显然，在后一种情况下，是把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性评价。这种立法在许多情况下导致行为人罪责的不当加重是不言而喻的，而且与此相反，有时导致不当减轻行为人的罪责。例如，行为人缴纳税款后骗回的税款，骗回的已缴纳税款虽然达到偷税罪标准，但其中超过已缴纳税款的部分未达到刑法典第204条规定的“数额较大”标准，这样一来，对行为人定偷税罪一罪，却要在犯罪数额上减去超过已缴纳税款的部分。又如，有时行为人骗回的税款总数，无论按照刑法典第201 条定偷税罪还是依照刑法典第204条定骗取出口退税罪，都够得上定罪标准， 但一旦按照刑法典第204条的定罪处罚原则， 则偷税罪和骗取出口退税罪都定不上。



　　在笔者看来，刑法典第204条第2款实属新刑法中的一大败笔。立法者的意图无非是要表明，纳税人将已经向国家缴纳的税款骗回，实质上就是偷税，和纯粹的不作为偷税本质相同，但实际上，不论是骗回已纳税款还是事先根本没有纳税而纯粹骗取国家出口退税款，本质上都应视为诈骗，骗取出口退税罪本身就是一种特殊形式的诈骗罪。何况纳税人缴纳的税款，已经变为国家财政收入、属于国家财产，行为人骗取等额财产完全是骗取国有财产，而非事后的“偷税”。从刑法典第204条第1款的规定来看，骗取出口退税罪的法定刑高于偷税罪，立法者也许认为，将达到数额标准的骗税行为不扣除行为人已纳税款部分而一概以骗取出口退税罪定罪处罚，可能有失公平，但殊不知像刑法典第204条第2款如此立法反而削足适履，给司法实践带来无法克服的困惑，也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱。

　　分割评价把一个行为认为地分成数“段”来评价，与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比，虽然在形式上不同，但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价，在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。

　　三、禁止重合评价

　　禁止重合评价，是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反，重合评价在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然，从最终对行为人的处刑而论，重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任，有时则没有。但是，重合评价的不合理性主要表现在对行为性质即定罪问题上。从根本上说，如果定罪发生错误、评价失当，即使最终对行为人的量刑“客观上”适当，刑罚的适用也不能说是正确的，因为定罪是量刑的前提和基础。

　　从我国刑事立法来看，有些条文体现了禁止重合评价原则。刑法典第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童， 同时有强行与被拐卖的妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制被拐卖者人身自由，伤害、侮辱妇女、儿童犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，我国刑法中违背禁止重合评价原则的立法在相当范围内存在，比较典型的是：

　　（一）《刑法》第238第第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定， 刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定：监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定，对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的，或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的，只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。有人认为在这种情况下，成立吸收犯，故意伤害行为或故意杀人行为作为重行为吸收先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为即轻行为，因而从一重罪定罪处罚是合理的。但笔者认为，吸收犯中数行为之间的吸收关系，乃指前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第329页。 ）上述情形中故意伤害行为或故意杀人行为与先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为之间，根本无吸收犯之余地。也许，以转化犯来解释这几个条文可能更为恰当，但这种转化犯的立法之科学性仍针是值得怀疑的。且不说重合评价的不合理性， 刑法典第247条和第248条笼统规定“致人伤残、死亡的”一概定故意伤害罪、 故意杀人罪，也是大可非议的。因为这种规定没有考虑到，有时刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待“致人伤残、死亡”出于过失，将此等情形与故意行为一起确立为转化犯、按照故意伤害罪、故意杀人定罪处罚，显然不当，违背犯罪构成原理。

　　类似《刑法》典第238条第2款、第247条、248条第1款的情形， 还有《刑法》典第292条关于聚众斗殴“致人重伤、死亡的， 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”之规定，兹不赘言。

　　（二）《刑法》典第239条规定， 对于以勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质尔后又杀害被绑架人的，以绑架罪一罪定罪处罚，对故意杀人行为不作评价。尽管法条将杀害被绑架人的绑架罪之法定刑规定为绝对的死刑，在此立法前提下即使不另定故意杀人罪也足以严惩罪犯，但仅以绑架罪一罪对行为人的犯罪行为作评价，实际上没有在刑法上给予犯罪行为之无价值应有的否定，对行为人的法律谴责程度无疑大大降低。

　　（三）《刑法》典第240条规定，拐卖妇女的行为人， 同时奸淫被拐卖的妇女的，或者同时诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，以拐卖妇女罪一罪定罪，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。据此，“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”，均为拐卖妇女最高一个量刑档次的依据，当行为人同时具有拐卖妇女行为这些行为时，这些行为在定罪方面上丧失独立性， 不作法律评价。 从渊源上说，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》第4条曾明确规定， 拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处罚。但是，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第4条4项，将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等行为，作为拐卖妇女罪的几个严重情节加以规定，从而在立法上出现了当这些行为与拐卖妇女行为并存时对行为人只定拐卖妇女罪一罪的现实。最高人民法院1994年4月8日《关于拐卖、绑架妇女（幼女）的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖，绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1 款第（3）项的规定定罪处罚。“在刑法典的全面修改过程中，尽管有的学者对于这种立法提出了批评，但遗憾的是，我国1997年修订后的刑法典仍沿袭1991年《决定》的做法，立法的精神丝毫未作更动。

　　不过，与刑法典第240条的立法精神不同，刑法典第318条第2 款规定，组织他人偷越国（边）境，“对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”；《刑法》第321条第3款也规定，运送他人偷越国（边）境，“对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

　　（四）《刑法》第358条规定，行为人强奸妇女后迫使卖淫的， 作为强迫卖淫罪的严重情节，对强奸行为不作单独的罪质评价，对行为人只定强迫卖淫罪一罪。刑法典的这一规定亦完全沿袭以前特别刑法的有关规定，即1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第2 条第（3）项的规定。何谓“强奸后迫使卖淫”？最高人民法院、 最高人民检察院1992年《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第4条规定：“《决定》第2条第（3）项规定的‘强奸后迫使卖淫’， 是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。”笔者认为，尽管司法解释强调这里的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间的联系，但即便存在这种联系，也不应对“强奸后迫使卖淫”的情形只作强迫卖淫罪一罪的评价。理论上有人认为这种情形属于牵连犯，但实际上的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间，不存在什么必要的牵连关系-强迫卖淫难道非得用强奸的手段不成？退一步说，即使这一情形属于牵连犯，作为手段的“强奸”行为也要比作为目的行为的“强迫卖淫”行为性质严重，对行为人应以强奸罪一罪定罪而不是以强迫卖淫罪定罪。

　　笔者认为，从坚持罪刑法定原则的要求出发，在目前的立法现状下，司法实践中对于上述罪质重合评价的规定，无疑应当“循法定案”，但司法人员更应对立法的不合理内容有所认识。除因立法不合理之规定不得已作重合评价外，司法实践中我们应当充分注意遵循禁止重合评价的原则。例如，对于在劫持航空器犯罪中既使用暴力手段致人死亡（包括故意杀死被害人），又另行愿意杀害无辜乘客的，应当同时认定行为在成立劫持航空器罪和故意杀人罪二罪，实行数罪并罚。在笔者看来，刑法典第121条中的“暴力”，都必须与劫持航空器的行为有所关联、作为劫持的手段而存在，在航空器中与劫持航空器无关的杀人行为，应当另行不法评价。又如，行为人拐卖妇女，同时又故意造成被拐卖的妇女、儿童或其亲属重伤、死亡的，应当实行数罪并罚。在笔者看来，刑法典第241条第1款第（7）项所说的“造成被拐卖的妇女、 儿或其亲属重伤、死亡”，一般不包括故意行为，除非行为人是采用暴力、麻醉方法绑架妇女、儿童而以暴力、麻醉方法故意导致妇女、儿童或其亲属重伤。

作者：肖中华 周军 阎颖