从复仇到该当 ——报应刑的生命路程

【内容提要】顺着历史的线索，本文展示了报应型的生命路程，认为报应型脱胎于原始复仇习俗但又构成对复仇的野蛮性的否定，由等害报复论到等价报应论的嬗变是报应论的升华，而由等价报应论到该当论的演化则是报应论在当代的新生。通过对不同报应论的梳理，作者证明了这样一个论点：报应论反对复仇，野蛮的是复仇而非报应。

【英文摘要】By showing the life of revenged penalty in history, theauthor thinks this penalty was derived form originalrevenging convention and as a negation to the brutality, It’san improvement of the theory of due punishment from equalrevenge to due deserve. This evolution is concurrently new inthe theory of due deserve. By analyzing the theory, theauthor expresses the theory of due deserve is against revenge, brutality is revenge not due deserve.

【关 键 词】报应/复仇/等害报复/等价报应/该当 Due punishment/Revenge/ Equal revenge/ Due punishment/Equal deserve

【 正 文 】
　　
报应论与报应一词一样古老，又与报应一词一样时兴。然而，作为刑罚学说的报应论与作为刑罚学术语的报应在语境上远非恒定。不同时代的不同学者赋予了报应与报应论不同的意蕴，从而组合成了报应论的不同形态。要对报应论进行理性的分析、批判、引证或借鉴，便不得不顺着历史的线索展示报应论的生命路程。平心静气地问一问我们分析、批判、引证或借鉴的是什么时代、什么人与什么意义上的报应。


一、报应的胎变
　　
回溯报应刑，作为其源头的报复刑与原始复仇习惯的血缘关系清晰可辨。翻开人类历史上任何国度的最早一个法律文本，无不可见深刻在刑罚上的同态或者同害复仇的烙印。从《汉谟拉比法典》对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的规定，到《摩奴法典》的“最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”，“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用烧得透红的刺刀插入他的口内”，“如果他厚颜无耻，对婆罗门的义务提出意见，国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”之类条款，分明标示着复仇乃初始报应刑的母体。初始报应刑与复仇习惯的血缘关系是如此明显，以至于日本学者牧野英一将刑罚的草创时代称为“复仇时代”。〔1〕
　　
正由于一方面，报应型与复仇习惯有着如此不解的历史之缘，另一方面，“刑罚针对的是过去的事件，复仇也是如此”，因此，“两者容易被混淆”。〔2〕（P10）深受复仇之“野蛮”的株连，报应曾蒙受“野蛮”的不白之冤，并因而在现代一度成为众矢之的。菲利将报应斥之为“未开化时代的遗迹”。〔3 〕美国宾夕法尼亚法官马歇尔更是直截了当地宣称报应是“……法定的复仇准则，或者只是为惩罚而惩罚”，因此，“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向”；〔4〕（P64）甚至美国《示范量刑法》1972年版明文规定，“量刑不应奠基于复仇与报应之上”，〔5〕（P12）从而把复仇与报应相提并论，共同作为刑法排斥的目标。无怪乎美国哲学家霍尔发出这样的哀叹：“报应被明显地贬低为复仇的一种伪装的形式”。〔2〕（P10）
　　
然而，将报应与复仇混为一谈意味着对报应的历史蕴涵的误读。事实上，初始报应刑一经割断与复仇相联系的脐带，便宣告了复仇的决裂；尽管由于复仇基因的作用，其不可避免地仍与复仇习俗颇为貌似，但是，其产生完成了刑罚史上由私力复仇到法律报复的突变，标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位。
　　
早在1597年，法兰西·贝肯便指出了复仇与法律报复的本质区别。他认为，“复仇是一种野性的正义，其越趋向于人的本性，法律便越应清除它。因为就这一种错误而言，它只是违反了法律，但对这种错误的复仇使法律不受官方控制。只有将其变得由习惯调整时，复仇才开始受制于初级法律的某些方面。”〔2〕（P11）迄今仍被作为破译法律产生之密码的范本的《圣经》，为贝肯的这一论断做了极其醒目的注脚：主经由莫西之口宣示，“你们不得复仇”，〔6〕“复仇在我”，〔7〕从而使复仇由“你们”的私权被收归成了“我”的公权，亦即让“不受官方控制”的复仇变成了“受制于初级法律的某些方面”，或者说“复仇被权威通过报应吸收进法律的实施之中”。〔2〕（P10）
　　
报应论的巨擘黑格尔对报复与复仇的貌似神异有过不能不令人叹服的精当描述：“犯罪的扬弃首先是复仇”，但是，“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世代相传以至无穷，”“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，……在未开化的民族，复仇永不止息。”〔8 〕（P107）而要“解决在这里扬弃不法的方式与方法中所存在的这种矛盾”，就要“从主观利益和主观形态下，以及从威力的偶然性下解放出来的正义，这就是说，不是要求复仇的正义而是要求刑罚的正义”。〔8 〕（P108）换言之，复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”，而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。〔8〕（P108）
　　
在这里， 黑格尔用其辩证法式的思辩揭示了复仇与报应虽然都是对犯罪的扬弃，但是，前者是个人意志的体现，亦即私力救助，而后者是共同意志的体现，亦即公力报复。因此，报应之取代复仇是理性正义亦即法的正义对野性正义的扬弃。
　　
哈格有关报应与复仇的区别的论证极为雄辩地对黑格尔抽象的界说作了易懂的解读：“复仇是利己的，因为其系由感到受了伤害并希望报复的任何人野蛮地（通过自己的权威）所采取的。复仇既不受既有的规则所限定，也不与被报仇的伤害相适应。受报仇的甚至不必是犯罪；好嫉妒的竞争者或情人可能因对十分合法的行动产生不满而复仇。由于其不是任何法定权威适用或控制的，复仇容易伤害守法的公民。血亲复仇可能变成家庭事务，并被指向被指称的犯错者的亲属或关系人。……与复仇不同，报应是由法庭在一次有罪指控或审判之后施加的，而在审判中，被告被确认实施了某种犯罪。由所违反的法律所规定且与所犯之罪的严重性相适应的报应，不是为了满足或补偿因犯罪承受损失或伤害的任何人而施加——即使其确实如此——而是为了实施法律与为了维护法律秩序而施加。”〔2〕（P10）
　　
显然，哈格认为，野蛮的是复仇，而不是报应。因为复仇既不以犯罪为起因，又不受法律的节制，纯系个人怨恨的发泄，而报应既以犯有法定之罪为前提，又受制于法律，为的是维护法律秩序。 综上可见，报应是国家运用刑罚对犯罪进行报复的一种法定权力，尽管其与人类的复仇动机存在某种不解之缘（注：哈格认为，复仇是一种动机，它根植于人的本性之中。但是，动机不等于目的。“动机——为什么人试图达到其所要做的一切——既不能证明也不能实现人试图取得的东西，即人的目的。”因此，刑罚的产生虽然与人类的复仇动机关系密切，但是，“复仇不能穷尽报应的社会目的”。参见〔2〕（P11—12）），但是，其与复仇不但不可通约，而且直接相排斥。相反，作为法律报复手段的刑罚自一产生便构成对复仇的否定，刑罚之取代复仇，恰恰是对复仇之野蛮的摈弃，而不是承续或伪装。将刑罚的报应与复仇混为一谈，给报应贴上本属于复仇的“野蛮”标签，进而否定报应作为刑罚根据的正当性，不是对报应刑论的合乎理性的批判（注：正如前文所述，真正的报应论者并不主张复仇。
　　
有趣的是，将复仇与刑罚混为一谈的往往是功利刑论者。英国刑法史学家史蒂芬是典型的功利刑论者，认为威慑是刑罚的主要根据，而他声称“刑法之与复仇情绪的联结与婚姻之与性欲的联结酷似”（James Fitzjamaes Stephen. Ⅱ AHistory of the Criminal Law in England. London: Macmillan. 80.）。）。 二、报应的升华 在近代刑罚思想史上，报应论经由过从等害报复（注：我国相当一部分人将康德的报应论称为等量报应，（例见邱兴隆，许章润. 刑法学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.；陈兴良.刑罚哲学〔M〕.中国政法大学出版社，1997.）。然而， 康德的“等量”不是刑量与罪量的对等，而是刑罚所给犯罪人造成的损害与犯罪所造成的损害相对应。换言之，康德并未将犯罪与刑罚量化，而是将刑罚对称止于损害形态的对称。因此，与其将康德称为“等量”报应论者，还不如将其称为等害报复论者更为贴切。）到等价报应的裂变。这是报应论生命路程中的一块重要的界石。
　　
现代报应论的奠基人之一康德是等害报复论的首倡者，他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。按他的说法，便是：“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”〔9〕（P165 ）美国《独立宣言》的起草人杰弗逊本人虽然不但不主张而且明确反对等害报复刑（注：哈格曾经根据杰佛逊是提案的起草人之一便认为他是同害报复论者。参见〔2〕（P193）；Ernest van den Haag and John P.Conrad. Death Penalty: A Debate〔M〕. New York: Plenum Press,1983. 33—34. 然而，康纳德指出，杰弗逊本人并非同害报复刑的主张者，相反，他反对报复刑。由其参与起草的法案只不过是他与其他两位主张报复刑的起草人妥协的结果。哈格后来也赞成康纳德的观点，并纠正了自己的观点。参见Ernest van den Haag and John P. Conrad.Death Penalty: A Debate〔M〕. New York: Plenum Press. 1983.45—52.），但是，其于1779 年参与下提出的“使犯罪与刑罚相称的议案”具体主张，“凡犯强奸、重婚、与男人或女人鸡奸之罪者，如果是男人应予以去势，如果是女人应予以在其鼻子的软骨上割一个面积至少为半英寸的洞的惩罚。（并且）凡残害他人或毁损他人容颜者……应受同种残害，或者，如果因缺乏某一部位而做不到，那么，便应尽可能接近地毁损其至少在价值上相等的部位……”〔10〕〔2〕
　　
等害报复论之在近代的问世，有其历史的必然性。康德与杰弗逊等所处的是刑罚不求与犯罪的对称而只求对犯罪的遏制效果的重刑威慑时代，面对不受任何限制的罪刑擅断、严刑苛罚的既存刑罚体制，等害报复不失为还刑罚以公正的一种选择。借用黑格尔式的思辩来考察，在刑罚发达史上，威慑刑之取代报复刑构成对刑罚的公正的否定，而以等害报复刑取代威慑刑，则必然构成对不公正的否定，这样，刑罚的公正经由否定之否定而得到回复。因此，假如在历史上被提出的必然性可以理解为一种合理性，相对于威慑刑，等害报复刑便可以被认为是一种合理的选择。
　　
然而，等害报复论的合理性也仅限于此。当我们的视角由等害报复刑产生的历史必然性转向其现实性与其对犯罪的价值判断，其不合理性便凸现在我们面前。
　　
首先，犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而创制刑罚的资源的局限性决定了刑罚的种类是有限的，试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同，是一种可望而不可及的选择。正是如此，黑格尔才切中要害地驳斥道，“很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况）”。〔8〕（P104）哈格就此附议道，“刑罚不是且不可能在种类上与其因而被施加的犯罪相对称。对某些财产犯罪处以惩罚性的罚金或对谋杀予以处死属于罕见的例外。”〔2〕（P191）英国学者Bean 同样指出：“报复法的报复原理只有在几种特殊情况下才确确实实地可行，对谋杀的死刑是易于引证的例子——即使这样也是可疑的——或者，也许还有对盗窃的财产刑。即使如此，也仍然无法保障一种罚金施加的财产损失会以同一方式影响罪犯”。〔5〕（P24）
　　
其次，犯罪的严重性不仅表现为客观危害而且还表现为主观恶性，〔11〕将对犯罪的严重性的评价仅限于对其外在的表现形式或损害形态的认识，而不顾其内在的主观恶性的大小，以这样的评价结论作为决定刑罚的唯一基准，客观损害相同但主观恶性各异的犯罪所受的刑罚必然相同。然而，正如对故意杀人与过失致死同处死刑之大谬一样，只求刑罚与犯罪在客观损害形态上的等同，不求刑罚与犯罪的主观恶性的相应，与基于公正而生的社会价值标准背道而驰。
　　
等害报复论对刑罚的公正的追求的合理性决定了其可取性，而其所确定的刑罚公正的标准的不合理性又决定了其不可取性。这就注定了它之被扬弃的必然性。正是在对等害报复论的扬弃中，黑格尔构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。在黑格尔看来，“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质与量上的一定范围，但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同”。〔8〕（P104）
　　
在黑格尔的这段表述中，包含着如下判断：其一，刑罚是对犯罪的否定评价的体现；其二，刑罚对犯罪的否定评价的质与量应该与犯罪的质与量相等同；其三，刑罚与犯罪之在质与量上的等同不是两者在外在形式或损害形态上的等同，而是两者内在价值的等同，亦即作为否定评价的载体的刑罚在是否发动上与犯罪的有无相对应（质的等同）以及作为评价载体的刑罚在所分配的轻重上与犯罪的轻重上相等同（量的等同）。这样，黑格尔不但继承了康德的刑从罪生的因果报应思想，而且用刑罪等价的命题取代了康德的刑罪等害的命题。由于无限的犯罪形态在严重性程度上是可以衡量的，而有限的刑罚在严厉性程度上也是可以衡量的，因此，以犯罪的严重性作为犯罪的抽象的价值标准，以刑罚的严厉性作为刑罚的抽象的价值标准，进而在两者之间追求轻重的对应，具有可行性，从而克服了等量报复论因刑罚有限但犯罪无限而导致的刑罚之分配的不可行性。同时，由于犯罪的严重性是对犯罪的主客观因素的综合评价而不是对客观危害形态的单一反映。因此，等价报应论也克服了等量报复论中以犯罪的客观危害形态决定刑罚的片面性。
　　
正是如此，在近现代，等价报应论始终被视为报应论之至尊，即使在当今，绝大部分报应论者对报应的理解也未能越出黑格尔式的等价报应的雷池多远。哈格有关报应的表述与黑格尔的等价报应论如出一辙：“模糊不清的正义……在其天平上称出犯罪的严重性的分量，以便通过一种同等分量的惩罚重塑被犯罪所扰乱的平衡”。〔2〕（P194）在这里， 黑格尔式的等价报应论的烙印显而易见。
　　
但是，黑格尔的等价报应论带有等害报复论的某种残余，从而存在一种未能克服的悖论。这一残余与悖论在黑格尔有关死刑的存在理论的论证中依稀可见。一方面，黑格尔反对刑罪等害报复，而认为刑与罪应该是价值的等同；另一方面，他又认为，“报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能存在于一种价值中——生命是无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命”。〔8〕（P104）
　　
显然， 黑格尔在反对等害报复时反对以犯罪之害决定刑罚的形态，而在反对废除死刑时却又以等害作为论据，或者说，其因为主张等价而反对等害，又因为主张保留死刑而主张等害。这样，在黑格尔以犯罪的严重性为内容的抽象的犯罪价值标准中，不包括杀人，而在其以刑罚的严厉性为内容的抽象的刑罚价值标准中，也不包括死刑，与此相适应，黑格尔的所谓刑罚等价论并非彻底的等价论。因此，黑格尔虽然因让等价报应取代等害报复的努力而在报应论的演进史上写下了一页辉煌，但又因以等害报复为死刑辩护而留下了令人遗憾的败笔，以致报应论未能在他笔下真正实现由等害报复到等价报应的升华。
　　
前文已述，报复刑因是刑罚的初始形态而被斥之为野蛮。康德的等害报复论与胎变于复仇习惯的报复刑有异曲同工之妙，而康德又被视为近代报应论的鼻祖，因此，与复仇一样，康德的等害报复论构成报应论蒙受“野蛮”的污名的又一渊源。然而，基于以上分析可见，即使等害报复论因近似于同态复仇而意味着野蛮，以此作为否定报应论的口实，也是对报应论的莫大误解。因为假如等害报复是野蛮，野蛮的便只是等害报复本身，而不是等价报应，在等价报应取代等害报复论的同时，报应论也就唾弃了野蛮。以被报应论自身所抛弃的东西作为攻击报应论的靶子，未免牛头不对马嘴。当然，由于黑格尔式的等价报应是一种以死刑为例外的非彻底的等价报应，在有关死刑存废之争中，立足于报应论为死刑所作的辩护被斥之为野蛮，或者死刑本身被理解为只不过是报应主义者所未能消除的一种野蛮的报复手段（注：诸如赫希之类的学者之所以既主张报应， 又主张废除死刑， 原因正在于此。 参见Von denHirsch.Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousnessin the Sentencing of Criminals〔M〕.New Brunswick and LondonRutgers University Press.1987.58—59.26n.），又该当别论。


三、报应的新生
　　
19世纪末20世纪初，实证主义刑罚学的崛起，造成了报应论的失宠。英国学者麦波特悲叹说，在此间，历经50年，在刑罚理论中，除了布兰德利，报应未得到任何杰出的哲学家的维护。〔12〕同为英国学者的阿姆斯特朗抱怨道，在此间，报应主义者始终被谩骂，他们的理论“被称之为是复仇的一种文雅的名字；它是报复性的、不人道的、野蛮的与不道德的……。通过使对错误的惩罚履行一种道德的责任，报应论抹杀了宽容的可能性。今天为报应论辩护的人只是无论其是否意识到，都是从目睹他人受痛苦中得到快乐与某种善感的人，或者另有理论企图的那些人”。〔13〕然而，也许验证了中国人爱说的那句话，“真金不怕火炼”，自20世纪中期开始，人们纷纷荡涤报应被蒙上的污垢，或从康德、黑格尔的古典哲学中寻找为报应正名的原始依据，以还报应的本来面目，或在继承古典报应论的精华的基础上，从新兴的哲学理论中吸收时代的营养，架构具有时代精神的报应学说，从而掀起了一股回归报应论的理论狂潮。作为其结果，报应论获得了新生。
　　
说报应论在今日的重受青睐是一种新生，也许有些言过其实或者以偏概全，因为当代报应论者虽然在承认刑罚的报应根据上形成了一致，但是，基于具体主张各异，它实际上存在传统型与创新型两支，前者基本上是黑格尔的等价报应论的翻版，与其说是报应论的新生，还不如说是其复兴，只有后者才是报应论真正的新生——在沿用报应之名的同时赋予了其新的内涵，乃至尽管在基本精神上仍与报应论相同一，但既不再使用报应的名称也具有与传统报应论不同的新的意蕴。然而，一方面，以旧翻新的报应论相对于全新的报应论并非当代报应论之主流，另一方面，既然翻新的报应论只是等价报应论的翻版，而等价报应的利弊前文已揭，不需赘述，因此，撇开当代报应论之传统的支流而单论其新生的主流，也未见得有何不妥。 新生的报应论以在英语国度尤其是在美国与在澳大利亚盛行的该当（Desert,Deservedness）论为典型代表。20世纪70年代初，在美国产生了刑罚应该与犯罪行为的应受谴责性相对称的哲学理论。莫里斯率先〔14〕论证了这种该当性理论“如何可以对国家的刑罚权提供原则性的限制，并可以比纯粹的预防政策以更多的尊严对待那些受到惩罚的人”。〔15〕（P10）在1973年， 澳大利亚哲学家克莱林格出版了《惩罚与该当》一书，〔16〕系统地提出了刑罚的该当性理论，在1976年，美国刑罚学家赫希代表美国监禁研究委员会出版了《正义的实现——刑之选择》一书，对该当性理论及其之于量刑的意义作了深入的论述。〔17〕此后，该当性理论便作为一种崭新而占绝对优势的刑罚理论流行于英语国家。
　　
该当论的代言人赫希是如此表述该当论的：“刑罚有两个显著的特征——适用严厉的处理与施加谴责。”施加谴责意味着“国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定”。〔15〕（P52 ）刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的“一种独立的证明刑罚的正当性的因素”， 〔15〕（P51—53）它不是从预防犯罪的需要中产生的，而是基于犯罪是一种错误，而对错误的反应应该表达对错误的道德上的否定而生。“因为人所实施的错误行为而谴责他，是拥有主张人们应对其行为负责的一种道德的组成部分。当一种错误行为被实施时，人们因为实施了错误行为而相反地判断行为人。在这种相反的判断的前提下，人们因为行为人的行为而表达谴责”。〔15〕（P50 ）而“一旦刑罚制度连同其谴责含义被确立，刑罚便应该与犯罪行为的应受谴责性相均衡”。〔15 〕（P37）不同的犯罪因为主观因素的不同而在应受谴责性上互不相同，所应受到的刑罚也就不同。
　　
至于“为什么刑罚应该与犯罪的严重性相对称，回答不在于这会产生一种均衡的遏制或者教育影响，因为其可能这样也可能不这样。均衡的惩罚的要求代之以直接从刑事制裁的谴责含义中派生出来。一旦人们产生了带有刑罚所具有的谴责含义的一种制度，那么，按照其行为的应受谴责性的程度而惩罚罪犯，便是公正的要求而不仅仅是有效地实施法律的要求。不均衡的刑罚之所以不公正，不是因为它们无效或者可能有副作用，而是因为试图因行为人的行为而谴责他，但比该行为的严重性所保障的更多或者更少地对他施加谴责。 ”〔15 〕（P35—36）
　　
从赫希的上一表述中可知，该当论的逻辑结构是：其一，谴责错误行为是一种普遍的道德标准；其二，犯罪是一种错误行为，应该受到谴责，因而具有应受谴责性；其三，刑罚作为对犯罪这样一种错误的反应，必须具有谴责性；其四，不同的犯罪因严重性不同而在应受谴责性的程度上互不相同；其五，作为谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性不同而谴责性不同；其六，按照公正的要求，对错误的谴责程度应该与错误的应受谴责性程度相当；其七，因此，作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象的犯罪的严重性相当。 该当论在主张刑罚是对已然的犯罪的问题、刑罚的轻重应该取决于犯罪的轻重方面与传统报应论颇为相似，因此，其在许多场合仍然被称之为报应论。但是，赫希之类的该当论者认为该当论与报应论不可同日而语，因为该当论与报应论不但有相似之处，而且存在颇多不同之处，这些不同之处往往是实质性与根本性的，而非可以轻描淡写的。的确，将该当论与传统报应论简单地相等同，或者将该当论作为报应论的代名词，被抹杀的便不只是两者之间的区别，而且还有当代西方刑罚学者们为建构新的刑罚根据论所付出的心血与所取得的成就。以赫希式的理论为蓝本，该当论至少在如下方面突破了传统报应论：
　　
首先，该当论并不排斥刑罚的预防目的。按照赫希的论述，犯罪具有危害性与应受谴责性，由于有害，所以它是社会所不希望发生的；由于是一种错误，它又是应受社会谴责的。刑罚有“硬件”与“软件”，“硬件”是“严厉的处理的适用”，亦即给犯罪人造成剥夺与痛苦，“软件”是“谴责的施加”，〔15〕（P52）亦即表达对犯罪的否定。 刑罚之所以要有“硬件”，是因为只有“痛苦的威吓”才能遏制犯罪的发生，“刑罚的严厉处理因素因为预防的理由而被证明是正当的：旨在挫败犯罪。为了预防危害或者其它可恶的行为达到无法容忍的水准，一种刑罚制度是必需的”。〔15〕（P54）刑罚之所以要有“软件”， 是因为对错误的谴责是道德的必然要求，“刑法所处理的核心行为是错误的行为——侵犯其他人权利的行为。如果国家要对这样的行为实现权威性的反映……那么，它便应该以保障认定行为错误的方式这样做。以一种在道德上中立的方式作出反应，易于受到异议，因为它未能提供这样一种认定。此外，这样会贬低被犯罪所侵害的权益的重要性。”〔15〕（P53）
　　
可见，该当论明确主张刑罚应具有预防犯罪的目的，而只是强调不能以预防犯罪的需要为由，对犯罪人适用不该当的亦即超出其犯罪行为的应谴责性相均衡的刑罚。而这与对刑罚的目的虽不完全反对但却含糊其词乃至略显鄙视的康德、黑格尔式的传统报应论迥然相异。
　　
其次，该当论不以害害相报为理念。传统报应论对刑罪等害或者刑罪等价的必要性的说明，往往是基于这样的理念：犯罪有害，刑罚亦给犯罪人以损害，刑罚之害与犯罪之害相当，构成一种害害相抵，正义因此而得到回复。从康德的赤裸的害害等报，到黑格尔的抽象的害害等价，莫不以这一理念为基石。赫希在早期亦持此观点。他写道：“为了实现他们自己的利益……社会成员有限制其行为以便不干涉其他人的自由的互相的义务。当某人干涉另一人的权利时，他得到了超过其他成员的一种不公正的利益——因为他在从其他人克制对他的权利的干涉中受益的同时，未能控制他自己的行为。刑罚——通过对违法者施加一种抵消性的利益恢复平衡；在经受刑罚后，违法者停止比其不违法的同胞有利（这种平衡的矫正不是一个预防将来的犯罪的问题。撇开对于任何将来的犯罪行为的关心，将违法者置于比其他人有利的地位的是他过去的犯罪，并且，刑罚所要消除的正是这种利益）。”〔 17 〕（P47—48 ）这种与传统报应论一脉相承的抵消论，尽管在该当论者中不乏拥护者，但是，其存在的难题居多，因而遭到了众多异议，以至于赫希本人后来也不得不对其持明确的否定态度。
　　
他指出，社会与政治制度并未“在给包括罪犯在内所有成员提供共同利益方面取得成功”，因此，“罪犯未必从其他守法者的行为中获得了利益”，但是，犯罪人并不因此而不应受谴责；〔15〕（P58）“即使在一个显然公正的社会， 关于一种犯罪构成一种‘利’而其刑罚构成一种抵消性的‘不利’的信念，当受到更加密切的分析时，倾向于难以理解。在任何字面意义上，许多犯罪并不给实施者带来利益……刑罚不像补偿，无论在任何字面意义上都不恢复错误行为所破坏的社会利益。”〔15〕（P58—59）正是如此， 赫希才未再从害害相报、恢复利益的平衡的角度而是转向上文已经论及的从预防犯罪的角度解释刑罚为什么必须具备给人以损害与痛苦的特性。
　　
最后，该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化。前文已述，黑格尔的等价报应论因为主张对杀人罪保留死刑而未实现完全的刑罚等价化。与此不同，按照该当论，作为刑罚之分配基准的是犯罪的严重性，而严重性以不同犯罪的危害与应受谴责的大小为统一的抽象的评价标准，作为刑罚之分配的内容的是刑罚的严厉性，而严厉性以不同刑罚的轻重为统一的抽象的评价标准，因此，刑与罪之间的均衡系刑量对罪量的均衡，在这种完全抽象化了的均衡中，不同犯罪所侵犯的权益的性质只因影响罪量的轻重而影响刑量的轻重，而不直接决定所分配的刑罚的种性。这样，死刑的废除并不会导致对杀人罪的无所谓等价的刑罚可分配（注：诸如赫希之类的学者之所以既主张报应，又主张废除死刑，原因正在于此。参见〔15〕（P58—59、26）， 因为假如杀人罪的轻重排序高于其它犯罪，即一旦确定它是最严重的犯罪，那么，只要对它所分配的是重于其它犯罪的刑罚即最重的刑罚，它的刑序与罪序之间便是对应与均衡的，换言之，在最重的犯罪所分配的刑罚最重的刑罪对称的意义上，杀人罪所受到的刑罚便是“该当”的。因此，该当论实现了传统报应论所未能实现的刑与罪的完全抽象等价化，从而避免了报应论因构成废除死刑的阻碍所遭到的“野蛮”、“残忍”之类的骂名。


【参考文献】
〔1〕王谨.中华刑法论〔M〕.中华书局，1932.

〔2〕Ernest van den Haag. Punishing Criminals: ConcerningA Very Old and Painful Question 〔M〕. New York: Basic Books,Inc. Publishers, 1975.

〔3〕〔意〕恩利科·菲莉.实证派犯罪学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1987.

〔4〕Sanford H. Kadishi and Monrad G. Paulsen G. CriminalLaw and Its’ Processes
〔M〕. Boston: Litt Brown. 1969.

〔5〕Philip Bean. Punishment: A Philosophical andCriminological Inquiry 〔M〕. Oxford: Martin Robertson.1981.

〔6〕Leviticus 19:18.

〔7〕Romans 12:19.

〔8〕〔德〕黑格尔.法哲学原理.北京：商务印书馆，1996.

〔9〕〔德〕康德.法的形而上学原理.北京：商务印书馆，1997.

〔10〕Walter Kaufrnan. Without Guilt and Justice 〔M〕.New York: Peter H. Wyden. 1973.

〔11〕邱兴隆.配刑原则统一论〔J〕. 北京：中国社会科学，1999（6）.

〔12〕J. D. Mabbott. Punishment 〔J〕. 48Mind, 152—167.

〔13〕K. G. Armstrong. The Retributivist Hits Back 〔J〕.70 Mind. 471—490.

〔14〕Herbert.Morris. Person and Punishment 〔J〕.52Monist. 1968. 475—501.

〔15〕Von den Hirsch. Past of Future Crimes: Deservednessand Dangerousness in the Sentencing of Criminals 〔M〕. NewBrunswick and London Rutgers University Press. 1987.

〔16〕John Kleinig. Punishment and Desert 〔M〕. The Hague: Martinnus and Nijhoff. 1973.

〔17〕Von den Hirsch. Doing Justice: The Choice ofPunishment 〔M〕. New York: Hill and Wang, 1976.

作者：邱兴隆