无主知识产权范畴的理论构造

【出处】《法律科学》2011年第1期
【摘要】知识产权在形式上是特权，但在本质上属于自然权利和私有财产的范畴，因此“无主知识产权”范畴的确立，非但有理论上的依据，而且不会招致无主物之“先占”方面的曲解。无主知识产权的核心问题乃权利的归属，对此主张一概“归入公有领域”或者“收归国有”，都不免草率；问题的解决方案应当依知识产权法的立法目的而定。
【关键词】知识产权；无主物；公有领域；收归国有
【写作年份】2011年


【正文】

　　对于主体死亡或终止而无继受人的知识产权应当如何处置，一度是理论界颇有争议的问题。本文拟从“无主知识产权”范畴的确立入手，试图阐明知识产权法在此问题上所应有的价值取向。一篇短文，并无奢望成为燎原之火，但求能够担当引玉之砖。

　　一、“无主知识产权”范畴的正当性

　　知识产权在形式上属于垄断权，是特权。特权之“无主”似乎匪夷所思。任何人都有劳动的权利，都有通过劳动得到报酬以维持生计的自由。像其他任何人一样，发明家和作家付出“创造”性劳动便获得回报，但他们所得到的符合上帝安排的回报只是一种临时特权。“但绝不能超过特权的范畴，否则就会对他人的消极自由权，尤其是在商业和交易方面的消极自由权构成威胁。”“从长远看，抽象物上的临时性特权被认为能够对他人工作机会的增加起到促进作用。这样的特权符合基本法和上帝的安排。”[1]（P43）因此，从权利取得的形式上看，知识产权的确就是一种人为的、垄断性的特权，由过去的国王敕令和特许令状演化为今天的商标注册、专利审批等等。卢梭的“社会公益”理论和康德的“自由意志”理论，均将财产权的依据建立在体现主权者（人民）意志的“公益”或者社会成员认可物主控制某物之“共同意志”之上。学界亦有另外一种倾向，即将知识产权理解为知识产品之创造者与以国家身份出现的社会公众之间达成的、一种以权利垄断和知识公开为内容的特殊契约，其内容为社会公众承认创造者对其创造的知识产品在一定期限内拥有垄断使用权，但以其将该知识产品公开为代价。不管把知识产权理解为一种特别授权，还是将其视作一种特殊契约，垄断利益的内容无可争辩。知识产权是特权，所以应当不存在“有主”或“无主”之说。按照常理，作为特权的知识产权，因三种原因之一的出现即告消灭：一是授权者宣告撤销、无效或终止，包括预设有效期届满；二是该特权的主体消灭，包括死亡或终止而无继受者；三是该特权赖以存在的客体灭失。据此，知识产权主体死亡或终止而无继受者时，则该知识产权便自然不复存在，其客体当归入公有领域。

　　但问题往往没有如此简单。一方面，各国立法将主体死亡或终止而无继受者时的知识产权，有的规定权利消灭，即客体归入公有领域；有的则规定收归国有，由特定机构代表国家行使该权利。立法上如此安排均有其一定的考虑，并非立法者当初未意识到知识产权之特权、垄断权属性。另一方面，主体死亡或终止后而无继受者时的知识产权一概消灭，相应知识产品统统进入公有领域，未必完全符合当初授权的初衷抑或“上帝的安排”。知识产权可以类化为不同种类，其各自权利产生的目的不同，应当能够决定其无继受者时的归宿。鉴于此，主体死亡或者终止，若无继承人、受遗赠人或承受人，该知识产权所处状态近似物权法上的“无主物”状态，故可借用“无主物”的范畴，将此暂处于无人支配状态的知识产权称作“无主知识产权”。质言之，无主知识产权呈现三个基本特征：一是依法取得的合法知识产权；二是尚在法定有效期内；三是暂处于无人支配状态。

　　“正当性”乃现实的相对性与理想追求之绝对性的统一，是一种批判的立场和方法。“正当性的重要功能就是补救实定法的漏洞、修正实定法的错误，避免‘恶法亦法’给人类带来万劫不复的命运。”[2]“无主知识产权”这一范畴的正当性至少可从三个方面予以解析。

　　首先，从形式上分析，知识产权确乎一种“特殊的侵犯他人自由的特权”，[1]（P15）但从来源上分析，知识产品是劳动的产物，知识产权就是劳动者基于自己的劳动对其劳动成果享有的私权，与所有权虽非完全相同，却有一定程度上的异曲同工之妙。“知识产权同样是一种自然权利和劳动价值，它是本身就应该属于劳动者，而不是他人所‘赋予的’。”[3]在经济学上，洛克、斯密和马克思都建立起了自己的“劳动价值学说”。虽然这些权威研究的对象主要是有形商品、物质的生产，但足以为知识产品的价值形成和创造过程提供论证的思路。财产权劳动学说的代表人物英国思想家约翰·洛克提出，每个人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作“是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[4]（P19）英国古典政治经济学的代表人物亚当·斯密则将财产定义为劳动的结果，“除了土地上天然生产的物品，一切年产物都是生产性劳动的结果。”[5]（P305）马克思则强调各个商品的交换价值是由体现在各商品中的社会必要劳动量来决定的。[6]（P175）据此我们认为：“社会劳动既包括体力劳动，又包括智力劳动；产品不仅是指物质生产中实物形式的商品，还包括非物质生产的无形商品（如服务、知识、技术、价值等）；活劳动不仅创造物化商品价值，而且创造知识产品价值。”[7]洛克在论证劳动是财产权的源泉时，曾经形象地说：“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己有。……劳动使他们与公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。”[4]（P19）有学者论及知识产权亦源于劳动时，模仿洛克说：“我们同样可以假设一种‘自然状态’；在未知世界里，充满着无形的‘知识产品’；有的为我们所‘发掘’，而也有众多的有待人们去使它们摆脱‘自然状态’的无形财产。”“在这种‘自然状态’下，谁将它们发掘或使其摆脱‘自然状态’，谁就应享有对它们的所有权，并排斥他人的干涉或妨害。”[3]可见，劳动的果实应当由劳动者享有，此乃一个无须深入论证的公理；知识产权并非最终来源于国家，而是劳动，如同农民收获自己的庄稼，一分耕耘一分收获；国家的授权只是一种权利确认的形式，因为“私有财产的真正基础，即占有，这是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，方具有私有财产的性质。”倘若无视劳动在知识产权形成中的基础与核心作用，“不但会使人们失去对创造了人本身的劳动的美好信仰，而且会在‘君权神授论’的变种——‘权利国家授予论’的绝对化论调中变成政治的附庸……”[8]（P31-32）

　　从根本上讲，财产乃维持社会现状的工具，具有稳定社会结构，抑制政治和社会秩序混乱的功能。黑格尔认为，财产的这一功能源于继承。继承的基础乃是由于死亡而令财产成为无主之物，作为无主物，它便归先占者所有，而占有的多半是亲属，因为他们通常是死者最接近的人。于是，为了维护秩序，这种经常发生的偶然事件就通过实定法而上升为规则。[9]（P191）先占在初民社会本身就是一种劳动，相应地，拾得抛弃物、发现埋藏物等都被称为“劳动”。[3]但凡私有财产权制度均要求将报偿或奖励的获取建立在“优先权”基础之上，无主物之“先占”如此，专利权取得的先申请或先发明原则、商标注册的先申请或先使用原则又何尝不是如此。物与知识产品均属于劳动的果实，区别主要在于一是体力劳动的成果，一是智力劳动的结晶；物为有形，知识产品为无形。两者都是权利客体意义上分析的对象，“无主物”之“先占”是为了秩序，同样是为了秩序，为什么就不能将“无主知识产权”也“通过实定法而上升为规则”呢？知识产权不应当因为无形而有歧视性的对待。美国第六巡回上诉法院在一个有关专利的判例中曾经写道：

　　“由一项有效的专利所保护的排除他人自由使用其发明的权利，与排除他人自由使用某人的汽车、庄稼或其他个人财产的权利，没有什么不同。人类享有的每一项权利，包括就发明享有的权利，都会在某些特定情况下受到挑战。虽然人类的一种财产权因非法侵入而受到挑战，另一种因偷窃而受到挑战，还有一种因侵权而受到挑战，但这并不影响基本的财产权标记，即排除他人的权利。”（注：PanduitCorp. v. Atahlin Bros. FibreWorks，Inc.，575F. 2d1152n. 5（6thCir. 1978）.转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第8页。这段话中，“因非法侵入而受到挑战”主要指土地、房屋等不动产；“因偷窃而受到挑战”主要指有形动产；“因侵权而受到挑战”主要指知识产权。）

　　其次，当视知识产权为一种财产权时，一些民法学者往往将它与物权相提并论，认为著作权“期间完了，作品是什么状态呢？和有主无主无关”。“如果说著作权的期间届满了，垄断期届满了，加给它的公法上的光环就没了，就退到公有领域。”若说无主，“根据财产法的原则要有先占，麻烦了。不能开这个口子，不能无主，不能发生先占的问题，这是一个虚假命题。”（注：2007年11月23日（星期五），由中国版权协会学术委员会、中国新闻出版报社、中国版权杂志社、中国人民大学知识产权教学与研究中心联合主办的“《我的前半生》著作权问题学术研讨会”在中国人民大学逸夫会议中心举行。此处引文为中国政法大学张俊浩教授在该研讨会的部分发言。参见http：//www. rucipr. com /ArticleView.aspx？id=489·）实质上，如果一提及“无主”就首先想到“先占”，便是以物权思维认识知识产权。知识产权与物权有不同的逻辑，“知识产权中的诸多规定业已经过法律的精心衡量，在社会公共利益和私人利益之间取得了平衡，若适用取得时效制度，不但不能取得相应权利，反而会造成侵害相应权利的法律后果。”[10]易言之，知识产权本来就不符合适用取得时效的条件，亦不可能“先占”；使用“无主知识产权”这一范畴不致于使人一听到“无主”就一定去联想“先占”，不会导致误解和混淆。实践中有地方立法使用了这样的概念，并未产生杞人之忧的效果。如上海市人民政府于2000年1月3日发布的《上海市著作权管理若干规定》，其中第6条在括弧中就使用了“无主著作权的行使”的表述。知识产权的有效期间届满，相应知识产品头上的公法光环消失，无疑会进入公有领域；但若知识产权的有效期间尚未届满，国家亦未动用公权力剥夺这一私权，只是因为权利主体死亡或终止，此时该知识产权并不当然消灭。若死亡或终止的专利权主体或著作权主体有继承人、受遗赠人或承受人，则该专利权或著作权中的财产权按照现行法“依照继承法的规定转移”（注：参见《中华人民共和国著作权法》第19条、《中华人民共和国继承法》第3条。对这种情形下的注册商标的归属，我国法律做出了“任何人可向商标局申请注销”即进入公有领域的规定，下文将予详述。）；若无继承人、受遗赠人或承受人，该当如何？笔者认为，该知识产权暂时处于无主状态，即属于无主知识产权（注：当然，对“无主知识产权”不能以“无主物”视之，无主知识产权只是暂时处于无主状态，待确认后再依法决定其归属。至于确认后的无主知识产权何种情形收归国有，何种情形进入公有领域或做其他处置，则应为知识产权立法依其立法目的而加以明确，此亦为知识产权之无主与物之无主的不同所在。）。对无主知识产权必须履行一定程序加以确认，然后再予以处置，收归国有或者进入公有领域或者作其他处置。无主知识产权之确认无须在立法上规定繁杂的程序，只要无人提出权利主张，即可推定该知识产权无主，直接收归国有或者进入公有领域或者作其他处置；国家处分或者有关社会成员使用该无主知识产权时，倘若有人提出异议，则可以诉讼程序确认该知识产权的状态。

　　最后，“无主知识产权”这一范畴是借用的结果。如上文所述，将主体死亡或者终止且无继承人、受遗赠人或承受人，暂处于无人支配状态的知识产权称为“无主知识产权”，是借用了传统民法“无主物”的称谓。之所以“借用”，是因为：一则知识产权之客体——知识产品与“物”至少在学术上有着千丝万缕的关联，两者在范畴的使用上往往形影相随。通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”或“抽象物”；由于知识产权的绝对性类似于有体物的物权，因而知识产权也常被称为“准物权”。[11]（P86-89）上个世纪60年代前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，同时诸如作品、发明等权利客体均被视为无形财产。[12]（P1）在我国，民事立法未确立“有形物”与“无形物”概念的合法地位，但在学术研究中，“知识产品是从客体角度出发，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式”。[11]（P87）鉴于此，“无主知识产权”和“无主物”两个范畴类似于“无形物”和“有形物”范畴的使用，在一定程度上便于人们理解其所指代的对象（注：需要说明，这里使用的是“无主知识产权”而非“无主知识产品”或者“无主知识财产”，尽管“无主知识产品”或者“无主知识财产”与“无主物”更具有可比性和对称性。理由在于，在物权法上人们习惯说汽车的转让、以房屋抵押，而知识产权法上则习惯说著作权的转让、知识产权质押。如果反过来说，购买汽车所有权、以房屋所有权抵押也许不会产生太大歧义，但说一部小说（著作权）的转让，很可能使人误以为是一本小说（一本书的所有权）的转让。这里使用“无主知识产权”，亦是遵循了知识产权法上的习惯说法。）。二则知识产权主体死亡或者终止且无继承人、受遗赠人或承受人，暂处于无人支配的状态，与无主物状态近似，使用“无主”易于为人理解其所指。不然，就必须创造一个新的范畴。但与其创造一个人们不知所云的概念，倒不如“借用”一个一目了然的概念，更易于分析、解决问题。三则知识产权与物权虽均源自劳动，是绝对权，但在权利的行使等方面的确存在颇多不同。“无主知识产权”范畴的“借用”与确立，使其与物权法上“无主物”成为一对更具可比性的概念，便于对知识产权作进一步地深入研究，进一步认清其与物权之间的黄金分割。长期以来，对于知识产权与物权的分析，基本上停留在知识产权之无形性、专有性、时间性和地域性等层面，但经过进一步的研究，人们发现知识产权基础理论尚有广阔的处女地有待开发，它与物权的黄金分割还处于飘忽状态。比如“小说《源氏物语》大约是在11世纪的前25年中在日本创作完成的。到今天它已经属于公有知识。而这个用日语完成的小说至少在某种程度上只是对那些懂日语的人来说是能够使用的。”[1]（P66）可见，知识产品进入公有领域，也仍然具有一定的“垄断性”或“特权性”；知识产品的运用与普通物的运用一个很大的区别在于需要追加复杂劳动。“我可能拥有一个捕鼠器的专利。但我仍然要面对来自捕鼠猫的竞争。”[1]（P158）法律上的垄断与经济上的垄断并非一回事。而这些往往是物权所不具有的特点。知识产权与物权、知识产权法与物权法抑或与整个民法之间的关系，已经成为当今民法、知识产权法理论研究的一个焦点（注：日前学界有将“知识产权法”或者“知识产权”确定为二级学科的呼声，教育部《全国高等学校法学专业课核心课程教学基本要求》确定了14门核心课程，将属于三级学科的知识产权法与其余13门属于二级学科的核心课并列；一些高校和研究院所将知识产权法方向与民商法其他方向的硕士生和博士生分开单独命题招生；就连国务院最近发布的《国家知识产权战略纲要》也在其第60条提出：“设立知识产权二级学科，支持有条件的高等学校设立知识产权硕士、博士学位授予点。”我们且不说这种现象的合理性有多少，也不必担心知识产权法若成为二级学科是否会出现学科分类上的“学术乱伦”，但从这种现象便可透视出知识产权法有其一定的特殊性，与物权法乃至整个民法之间的关系微妙。）。

　　二、无主知识产权归属的纷争

　　无主知识产权的归属是问题的核心，亦为“无主知识产权”范畴确立的目的所在。

　　对于无主知识产权的归属，各国立法规定各有千秋。在国外，几乎所有国家的著作权法都规定了著作权中的财产权可以继承，如《意大利著作权法》第107条规定：“智力作品的作者享有使用权以及可继承的相关权利，可依本章所规定的规则，以任何合法方式转移。”《德国著作权法》第28条第1款规定“著作权可被继承”。《俄罗斯联邦著作权与邻接权法》第29条第1款规定“著作权按继承转移”。但对于无人继受的“无主著作权”的命运则各国立法迥异。有的国家规定死者著作权无人继承时，著作权并不终止，如《俄罗斯联邦著作权与邻接权法》第29条第2款规定：“作者没有继承人的，俄罗斯联邦专门机构全权实施对上述权利的保护。”有的国家则规定，“无主著作权”当然终止。如《日本著作权法》第62条第1款规定：“著作权在以下情况下即告消亡：（1）著作权所有者已死亡，该著作权依民法（明治29年法律第89号）第959条（归国库的继承遗产）的规定归国库时；（2）作为著作权所有者的法人解散，该著作权依民法第72条第3款（归国库的剩余财产）或依其他法律的规定应归国库时。”亦即“归国库时”权利“即告消亡”。关于专利权之归属，在当今国际知识产权保护领域颇具影响力的世界贸易组织之《与贸易有关的知识产权协议》第28条之二规定：“专利所有人还应有权转让或通过继承转移其专利，应有权缔结许可证合同。”该规定强调了专利的可继承性，但未规定无人继受的“无主专利权”的归属。从理论上讲，“无主专利权”将导致无人按照规定缴纳年费，该专利权理当终止。对此，各国专利法均将其作为专利权终止的一种原因。[13]（P322）我国台湾地区“专利法”第66条规定：“专利权人死亡，无人主张其为继承人者，专利权于依‘民法’第1185条规定归国库之日起消灭。”该法将“归国库”时视为“当然消灭”。《日本专利法》第76条规定：“在民法第958条规定的期间内，无人主张继承权时，专利权自行消灭。”商标权属于财产权之一种，自得为继承之标的，“惟若继承人有二人以上时，依民法之规定，共同取得商标权。惟应以共同共有名义使用继承之商标，不得各自分别使用以免消费者发生混淆误认，亦且才能维护一商标一注册之本旨。”“惟商标专用权人死亡而无继承人者，商标专用权当然消灭。”[14]（P73，83）可见，依照我国台湾地区“商标法”的规定，无人继受商标“当然消灭”。

　　在我国，现行法律对无主著作权、专利权的归属与无主商标权的归属做出了不同的规定。《继承法》将“公民的著作权、专利权中的财产权利”列入“遗产”范围，而规定商标权不在继承的范畴之内；若死者或终止的法人无继承人、受遗赠人或承受人，该知识产权遗产只能依照《继承法》第32条的规定“归国家所有”或者“归所在集体所有制组织所有”。我国《著作权法》则规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第10条第1款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第10条第1款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”可见，无主著作权应依法由国家享有。一些地方立法对“国家享有”的具体内容还进行了细化，如上海市人民政府于2000年1月3日发布的《上海市著作权管理若干规定》，其中第6条（无主著作权的行使）规定：

　　“享有著作权的法人或者其他组织终止后，无法人或者其他组织承受其权利义务的，作品的使用权和获得报酬权在法定保护期内，由市版权局代表国家行使。

　　享有著作权的公民死亡后，其著作权无人继承又无人受遗赠的，作品的使用权和获得报酬权在法定保护期内，由下列组织代为行使：（一）作者生前是集体经济组织成员的，由所在集体经济组织行使；（二）作者生前是非集体经济组织成员的，由市版权局代表国家行使。市版权局按照本条第一款、第二款规定代为行使作品的使用权和获得报酬权的，应当提前发布公告，并将作品使用报酬上交国库。”

　　关于商标权，我国现行《商标法实施条例》第47条规定：“商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。”可见，我国现行法律对无主著作权、专利权的态度是“收归国有”，而对无主商标权则任由“任何人可以向商标局申请注销”。

　　学术界对无主知识产权的归属亦仁智各见。其中有关无主著作权归属的研究较多，无主专利权和商标权的研究较少。有学者主张所有无主知识产权国家均不应承受，而应使其归入公有领域。“国家不宜承受自然人死亡后留下的知识产权，而应该让这些知识产权的客体，比如专利、作品、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等进入公有领域，使公众在法律规定的条件下和范围内使用。因为知识产权法的终极目的就是推广科技成果的使用、推动文化艺术的繁荣以及经济的健康发展，因此，国家不承受这些知识产权会更好地实现国家制定知识产权法的目的。”“对于法人或其他组织，当其消灭时，如果无人承受其知识产权，国家也不应承受之。”[15]（P86-87）台湾有学者认为，对于“无主专利权”之归属，要以该专利权有无预设担保功能而定。“专利权属智慧财产权（注：我国台湾地区立法和理论研究中的“智慧财产权”与我国大陆立法上的“知识产权”系同义语，均来自Intellectual property，只是翻译不同所致。）之一环，其权利人死亡，无人主张其为继承人者，其权利并不归属国库，而为当然消灭之原因，专利权即成为大众可以利用之状态。”“唯无人继承之专利权，如归属破产财团或设定担保之情形，则宜作为不消灭之解释”以免对该专利权享有正当权利之第三者的利益造成威胁。“此乃专利权具有财产权价值之特性使然也。又此处所称第三人之利益，尚包括专利权之被授权实施人在内。”[16]（P281）对于无主著作权的归属，有学者认为，把没有法定继承人的著作权的经济权利归国家代管或者归国家，比进入公有领域可能更好一些，或者更有利；也有的学者持相反观点，表示应当“进入公有领域”（注：这两种不同观点均来源于“《我的前半生》著作权问题学术研讨会”，前一种观点系中国社会科学院李顺德教授的发言，后者系中国人民大学刘春田教授的发言。参见http：//www. rucipr. com /ArticleV-iew. aspx？id=489·）。

　　知识产权法中无主知识产权的归属应当依知识产权法的立法目的而定。1992年国际保护工业产权协会（AIPPI）东京大会将知识产权划分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”。知识产权法可分为两个较大领域，一是保护创造性成果权利的法，二是保护识别性标记权利的法。两者在立法目的上的些微差别，决定暂时处于无主状态的“创造性成果权利”和“识别性标记权利”的命运各异。

　　三、无主创造性成果权之归属

　　知识产权中的“创造性成果权利”主要指著作权、专利权、技术秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权等。其立法保护的目的何在？我国《著作权法》第1条规定的立法目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣……”我国《专利法》第1条规定的立法目的是：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”我国《植物新品种保护条例》第1条规定：“为了保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展，制定本条例。”我国《集成电路布图设计保护条例》第1条规定：“为了保护集成电路布图设计专有权，鼓励集成电路技术的创新，促进科学技术的发展，制定本条例。”《美国宪法》第1条第8款第8项规定：“为了促进科学和使用技术的发展”，国会有权“保障作者和发明者在有限的期间内就他们各自的作品和发现享有专有权利。”《日本专利法》第1条规定的立法宗旨是“促进本国产业发展”。中国台湾地区“专利法”第1条规定：“为鼓励、保护、利用发明和创作，以促进产业发展，特制定本法。”综观国内外保护“创造性成果权利”的有关立法，其立法目的如出一辙，即鼓励创造性成果的创造与传播，促进创新成果的应用和相关产业的发展。其内在机理为，通过授予创造性成果之创造者一定期限的垄断权，实现利益上的激励，达到鼓励创新之目的；通过公开创造性成果，达到促进传播和应用以及启迪思维激发进一步创新之目的；通过创造性成果的广泛传播和应用实现促进产业发展和社会进步的目标。

　　诸如著作权法、专利法等创造性成果保护法的立法价值取向，是在通过授权实现激励的基础上，重在保障信息的传播和技术的应用，以实现产业的发展。以专利制度为例，专利法上有早期公开制度、缴纳年费制度、对滥用专利权的强制许可制度等。早期公开制度不仅便于专利授权的公开监督，更重要的是为了技术信息的尽早充分公开，避免实践中的重复开发，方便需要者尽快使用该技术以及对正在进行中的相关研究产生启迪思维的作用；“缴纳年费可以促使专利权人尽早地放弃专利权，从而使技术尽快地进入公有领域”。[17]（P167）对滥用专利权的强制许可制度，更是为了保障专利技术的尽早充分实施。既然如此，无人继受之无主创造性成果权，就理当归入公共领域。惟其如此，才能更加有利于“保障信息的传播和技术的应用，从而实现产业的发展”。“收归国有”的规定不妥，因为“进入公有领域”是比任何主体拥为私权更能便于知识传播和应用的方式，是最充分实现立法目的之途径；在创造性成果权的情形下，在该知识产权的主体消灭而无继受者的情形，公法的束缚一旦解脱，该创造性成果自然就应汇入公知公用知识的海洋。我国现行法律法规亦有此先例，如《集成电路布图设计保护条例》第13条第2款规定：“布图设计专有权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其专有权在本条例规定的保护期内由承继其权利、义务的法人或者其他组织享有；没有承继其权利、义务的法人或者其他组织的，该布图设计进入公有领域。”遗憾的是，同是该条例第13条的第1款，对自然人享有的布图设计专有权的规定是另一种待遇：“布图设计专有权属于自然人的，该自然人死亡后，其专有权在本条例规定的保护期内依照继承法的规定转移。”这意味着无人继承又无人受遗赠的布图设计专有权只能按照《继承法》第32条的规定处置，即“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有”。

　　我国《著作权法》规定，作者去世后无人继受之无主著作权收归国有，由代表国家的特定机构代国家行使著作权。那么此种立法又是出于何种考虑呢？当时起草《著作权法》时的思路是，著作权无人继受，无主怎么办？按照习惯思维，无主财产归全民所有，由国家行使，此乃物权思维。但知识产权和物权确有明显不同。无主物之所以归国有，因为物不用附加任何东西即可给人带来利益，即“需要有人看着”。知识产权中的知识变为财产，需要人追加劳动。谁得到这个知识都没有意义，只有追加了具体的劳动和物质财富以后才能产生新的利益。溥仪所著的《我的前半生》的著作权属本文所述无主著作权，如果归国家，国家版权局来作为管理人，授权给任何一个出版社，实质上就是赋予了用它来生财的私权，这对于其他人来讲是不公平的（注：此为中国人民大学刘春田教授在“《我的前半生》著作权问题学术研讨会”上的发言要义。参见http：//www. rucipr. com /ArticleV-iew. aspx？id=489·）。可见，作者去世后无人继受之无主著作权收归国有的规定，首先是不妥当的，其次也不能真正实现著作权法的立法目的。

　　除了从立法目的的角度来理解无主创造性成果权的归属以外，创造性成果的产生过程亦能提供另外一个开阔思路的钥匙。“认识创造性问题的更好方式是，宣称创造性所涉及到的个人扮演着双重的互相对立的角色。当创造行为完成时，个人出面承担发明者、先锋派、革新者、天才等诸如此类的角色。但在另一面，传统和创造之间的联系表明，在创造过程中，个人扮演的是另一角色——借用者和复制者。权利人在主张知识财产时，经常忘记他们所扮演角色的双重性，而倾向于只把自己视为创造者，要求保护，不让别人借用和复制。知识财产法，因为它重在个人所有权，实际是帮助在创造性观念中嵌入了个人主义的色彩。”[1]（P73）任何创造性成果的创造，都是汲取了公有知识的营养，有借用和复制才有创新。赋予知识产品的创造者一定期限的垄断权是社会对其创造性劳动的回报；期满或者无主状态后再回归知识的海洋，为新的智力创造活动再提供营养，这是知识积累的必然规律。此所谓九九归一、叶落归根的道理。

　　无主创造性成果权的客体归入公有领域存在例外情形，即该知识产权在其原主体死亡或终止之前，在该知识产权之上设定了担保且担保权人在该知识产权原主体死亡或终止时尚未受偿。在此情形下，若将该创造性成果权的客体直接归入公有领域，则对担保权人颇为不公。应当由相应担保权人向有关主管机构申请，通过拍卖、变卖或者折价以实现担保权人的权利；其中对超过担保权人应受偿金额之外的所得，应用于非由预算经费开支的知识产权事业，例如专利申请资助基金的设立、知识产权文化建设等。相应担保权人向哪个“有关主管机构申请”应具体问题具体分析。本文认为，若该知识产权原权利人属于法人或其他组织，则此处“有关主管机构”应为决定该法人或其他组织终止的主体，如宣告企业破产的人民法院，责令企业关闭的特定政府机构，决定吊销企业营业执照的工商行政管理机构等；若该知识产权原权利人属于自然人，则此处“有关主管机构”应为死者生前所在地民政机关。惟其如此，才便于将超过债权人应受偿金额之外的所得，应用于非由预算经费开支的知识产权事业。

　　四、无主识别性标记权之归属

　　知识产权中的“识别性标记权利”主要指商标权、地理标志权、商号权、域名权、特殊标志权等。其立法保护的目的又何在？我国《商标法》第1条规定的立法目的是：“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展……”国务院于1996年7月13日发布的《特殊标志管理条例》，其立法目的为：“推动文化、体育、科学研究及其他社会公益活动的发展，保护特殊标志所有人、使用人和消费者的合法权益。”北京市人民政府发布的《北京市奥林匹克知识产权保护规定》在其第1条表明其制定的目的为：“维护奥林匹克知识产权人和相关权利人的合法权益，保障和促进奥林匹克运动的持续、健康发展。”1946年，美国国会报告解释《兰哈姆法》（美国商标法）的双重目标是：（一）保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的；（二）保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。在《兰哈姆法》中，商标法的目的被界定为保护消费者针对防止混淆和垄断的利益、保护生产者在商标中的投资。[18]（P130-131）《日本商标法》则将其宗旨表述为“本法的宗旨是通过保护商标，以维护商标使用者在业务上的信誉、促进产业的发展并保护消费者的利益。”我国台湾地区“商标法”第1条规定：“为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业之正常发展，特制定本法。”可见，保护识别性标记权的立法，其目的可概括为：保护商标权人的商标权，保障商标权人可依赖其培育出的商标获取一定的垄断利益；通过认牌购物保护消费者利益，防止商标致人混淆；保护合法竞争，促进有效竞争，维护市场竞争秩序。

　　对于无主商标权之归属，我国法律做了与无主专利和无主著作权之归属不同的规定。依照我国现行《商标法实施条例》第47条规定，如若商标权人死亡，无人继承又无人受遗赠的，其商标权并不转归国家所有，而是任何人可向商标局申请注销。倘若说无主专利和无主著作权法定为国家所有不能实现专利法和著作权法之立法目的，而应令其汇入公知公用领域的话，那么将无主商标权归入公共领域，则与将无主专利和无主著作权法定为国家所有一样难能实现商标法的立法目的。质言之，现行知识产权法律制度关于无主知识产权的规定与相应立法宗旨南辕北辙。无主商标权不宜“任何人可向商标局申请注销”，不可将其归入公共领域，而应收归国有后依法处置。理由在于：

　　一则，专利技术、作品可以同时为多个主体所占有使用，且使用人愈多，为社会创造财富愈多，其价值愈发突出；正在从事相关技术开发者和有关作品创作者，亦可从中启迪思维，碰撞出智慧的火花，助推更多、更新知识产品的创造。但商标乃区别同种商品不同生产经营者或同种服务不同提供者之标志，不同的商品生产经营者、服务提供者就理当拥有各自不同的商标，否则便无法实现商标之“区别”功能。倘若将无主商标权归入公共领域，既不能如无主专利、无主著作权之作品一般为公众中多人使用，为社会创造更多财富；亦不能因此而凸显或强化其启迪他人设计商标心智之功能。尚在专有领域之商标与进入公共领域之商标均以公开使用、特定人使用为特征，两者启迪他人心智之功能无异。更何况，无主商标权，只是其权利人不确定，但依然处于商标有效期内，仍有排除其他商品生产经营者和服务提供者在同种商品或服务上使用之功效。因此，将无主商标权归入公有领域，限于同一商标不允许多人使用，必然导致商标权这一无形财产浪费的后果。

　　二则，依商标权性质，同一商标只能允许同种商品或服务的一个生产经营者使用，不能令多人使用，故从经济学视角考察，将无主商标权归入公共领域，并不能因此增加公共财富，徒令该无主商标权之成本付之东流。此等成本非但指代商标设计、代理、申请、注册、续展等金钱花费，更包含创作该商标标识之心智投入（注：商标设计是一种复杂的智力劳动过程，期间可能支出包括调查、论证、检索等活动所付出的巨额费用，如美国埃克森美孚石油公司在起用Exxon商标前，付出了上亿元的调查论证费用。）。质言之，产出与投入不相匹配。

　　三则，商标权之法律保护，并非仅保护商标标识本身，保护的真正对象乃商标承载的商业信誉和商品声誉或者商标传递的信息。“商标和装潢要推销的却是‘别人’，它的功能是区别和指示，是‘介绍人’或联络人，所以，只要‘鸳鸯’漂亮，‘红娘’的丑俊是无关紧要的。事实上，那种随意画几笔作商标或装潢的成功的例子并不鲜见。像驰名世界的‘NIKE’商标，就是一笔而就的图案，在很多人看来，虽然几无美感可言，却足以诱人‘认知’其商品，这就是商标。”“商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”[19]“一个商标对于以之来表示其品牌的企业而言，它的价值在于，通过该商标所传达或者体现的有关该企业品牌品质的信息，可能节约了消费者的搜寻成本。该品牌的品质声誉以及因此的商标价值，端赖于企业在产品质量、服务、广告等等方面的花费。一旦创立了这样的声誉，该企业将会获得较多的利润，因为重复购买以及口耳相传的推荐（word-of-mouth references）将提高销售量，并因为消费者愿意为搜寻成本的节约和持续稳定品质的保证而付出一个较高的价格。”[20]（P216-217）因为商标标识归根结底就是一件作品，所以若商标权之法律保护的重心在商标标识上，单有著作权法便显足够，商标法便显多余；商标法亦无须规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”为侵犯商标权，而只需规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”构成侵犯商标权为已足。判断一行为是否构成侵犯商标权，核心标准便是“是否足以混淆”，若足以令公众误以为是他人注册商标则构成侵犯商标权，否则断无侵犯商标权之理。原因何在？商标承载的信誉或商标所传递的信息使然。商标的信誉是无法为公众所共有共用的，因而难以在公共领域存在。可见，将无主商标权归入公共领域，诚如将他人用汗水挣来的一捆钞票化为灰烬，所有权人因此失去，他人却并未因此得到，百害而无一利。

　　四则，无主商标权进入公共领域无人申请续展而被注销后，依然要受《商标法》第46条“注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准”之约束，他人不可能立即就能“充分运用”该商标。即使他人不以此申请注册，而作为未注册商标使用，亦无益处。将进入公共领域的无主商标当作自己的未注册商标使用于同种商品或服务上，难免在市场上一定程度地导致混淆，造成误认；对于此等“占便宜”使用者而言，无异于捡到天上掉下的馅饼，只能令其坐吃山空，守株待兔，与商标法之通过保护商标权实现“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”之立法宗旨相悖。

　　将无主商标权收归国有，足以完全避免上述种种弊端，既做到了物尽其用，又不致误认、混淆；既充分尊重了原商标权人的付出，又不致放纵他人坐享其成；既能起到“促使生产、经营者保证商品和服务质量”的作用，又能实现“保障消费者和生产、经营者的利益”之目的，可谓百利而无一害。

　　但是，国家要商标何用？“要把国家的收入规定得好，就应该兼顾国家和国民两方面的需要。当取之于民时，绝对不应该因为国家想象上的需要而排除国民实际上的需要。”“想象上的需要，是从执政者的情欲和弱点，是从一种离奇的计划的诱惑力，从对一种虚荣的病态的羡慕，从在某种程度上对幻想的无力抗拒等等，而产生出来的东西。”[21]（P139）从本意上讲，国家不是商事主体，不从事经营活动，商标于国家无益。尤其对于一件原属于一个普通民事主体的商标，对国家必要限度内的经营几乎毫无用途。因此将无主商标权收归国有，是为了秩序，为了“促进社会主义市场经济的发展”；是为了能够物尽其用，避免浪费；为了不致混淆和误认，保障消费者和生产、经营者的利益。一言以蔽之，“兼顾国家和国民两方面的需要”，仅此而已。将无主商标权收归国有，决非为了增加国库收入，增加国家机关活动经费，否则便落入“想象上的需要”。既如此，收归国有之无主商标权，切不可长时间为国家所持有，否则势必会使商标承载的商业信誉和商品声誉耗尽，徒落得一件商标标识，而无商标权可言了。国家应主持将该无主商标权依法拍卖，所得用于商标事业。

　　与无主创造性成果权的客体归入公有领域一样，无主识别性标记权收归国有亦有类似例外情形，即该知识产权在其原主体死亡或终止之前，在该知识产权上设定了担保且担保权人在该知识产权原主体死亡或终止时尚未受偿时，应当由相应担保权人向有关主管机构申请，通过拍卖、变卖或者折价以实现担保权人的权利；其中对超过担保权人应受偿金额之外的所得，再在国家主持下应用于知识产权事业。

　　五、结论

　　“无主知识产权”是为了解决现实问题而创制的一个范畴，其间借用了传统民法中“无主物”的构词方法，是物权上的制度设计在知识产权上的异化。因此，断不可以传统民法的思维来解读“无主知识产权”。此其一。知识产权法与物权法甚至与传统民法在制度设计上的确存在颇多难以兼容的特性，知识产权法有独立于民法的倾向，对此我们无须囿于传统思维而围追堵截，亦不可“左”得过火而拔苗助长，但“无主知识产权”范畴的确立，至少在一定程度上有助于促进知识产权法和物权法的比较研究。此其二。知识产权法虽有以激励机制为基础，以利益平衡的调节机制为手段的二元价值目标，但“创造性成果权利”与“识别性标记权利”立法保护目的上的些微差别，决定暂时处于无主状态的创造性成果权和识别性标记权的命运各异，即无主创造性成果权的客体应当归入公有领域，而无主识别性标记权则宜收归国有，这才是“无主知识产权”范畴的核心内容。此其三。




【作者简介】
刘春霖，河北经贸大学法学院教授。


【注释】
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