刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择（下）

【出处】《中国法学》2006年第6期
【摘要】刑事诉讼法再修订过程中，应当在整体上注意把握几个重要问题的选择，这些问题是：当事人主义与职权主义两种诉讼模式的选择；法治理想主义与现实主义的选择；刑事诉讼现代化与维护现行宪法体制的选择；犯罪控制与人权保障的选择；正当程序与司法资源优化配置的选择。
【关键词】诉讼模式；犯罪控制；正当程序；司法资源
【写作年份】2006年


【正文】

　　孙远博士（中国青年政治学院讲师）为本文的资料收集和整理作了大量工作，文中部分论点是我们两人共同讨论的成果，在此鸣谢。

　　三、刑事诉讼现代化与维护现行宪法体制的选择

　　在现代社会中，刑事诉讼法被喻为宪法的“测震仪”，[34]足见二者关系之密切。也正因如此，当前宪法已经成为许多刑事诉讼法的改革论者心目中一个强大的“假想敌”，即认为我国现行宪法体制构成了刑事诉讼现代化道路上的一大障碍，如果宪法不首先做出更改，许多体现现代法治精神的刑事诉讼制度也难以建立。比如，人民检察院被宪法确定为法律监督机关，法院也被置于其监督之下，这与现代刑事诉讼中所谓“审判中心主义”的精神相冲突。又如，在我国宪法体制之下，法院只在整体上享有独立审判的地位，而且这种独立地位仅仅是相对于行政机关、社会团体和公民个人而言的，对于人大则不具有独立地位，这与西方国家源自权力分立与制衡思想的“司法独立”原则显然也有本质的区别。

　　有学者从这个角度出发，提出对刑事诉讼法进行“大改”、“中改”与“小改”的理论，并主张将“大改”作为目标，近期则实行“中改”。其所谓“中改”即“在目前宪法设定的刑事诉讼框架内，改善刑事诉讼运作机制，建立某些适应诉讼现代化要求的重要原则与制度，对现行诉讼制度做局部性的修正，对实践中问题暴露明显，弊端比较突出的，进行重点修改完善。”[35]

　　我们认为，我国现行宪法与刑事诉讼法的发展之间并非仅仅是一种简单的制约与被制约的关系，其中还存在很多深层次问题有待仔细探讨。一方面，应当承认，宪法体制的确可能对刑事诉讼的现代化构成相当程度的限制；但另一方面也应该看到，现行宪法体制给刑事诉讼法留出的空间并未被完全利用，即使在不违反宪法的前提之下，刑事诉讼法的修改仍然是大有可为的。

　　（一）宪法、法律与法律解释之效力等级的应然与实然

　　法律文件的效力等级是法学理论中的一个常识性问题。就与刑事诉讼有关的法律文件而言，宪法作为根本大法，具有最高效力；刑事诉讼法根据宪法制定，若内容与宪法发生冲突则归于无效；公、检、法等各部门还分别针对刑事诉讼法制定了自己的解释性文件，根据“法律文本优于法律解释”[36]的原则，这些解释性文件若内容与刑事诉讼法发生抵触，则应当归于无效。

　　以上是对法律文件之效力等级应然状况的一种描述，也是为我国宪法体制所认可的一种描述。但是，若对现实情况做一考察即可发现，目前我国上述几种法律文件之效力等级的实然状况与应然并不相符，甚至是完全相反：宪法的许多规定到了刑事诉讼法中便被打了折扣，而刑事诉讼法的很多内容反映到各部门的解释性文件中，常常又会变得面目全非。但是当各种法律文件发生冲突时，实践中被执行的恰恰是效力等级最低的法律解释。

　　扭转这种局面会不会与宪法体制发生抵触？这个问题应当从两个方面来看。第一，目前的实然状况已经构成了严重违宪，因此，若将其扭转回应然状态，恰恰是顺应了宪法体制的要求，显然无所谓违宪。但是，第二，实现这一转变的一个必然选择，是要建立一系列可以发挥权力制约功能的具体制度，而这些制度则可能会面临违宪的非议。这实在是一个两难的选择——改与不改都会违宪。当前学界在这一问题上的顾虑主要集中在上述第二个方面。然而，当前违宪的现实状况是否只能通过违宪的方法来改变？我们认为这个问题其实是需要研究的。

　　（二）宪法与刑事诉讼法

　　我国现行刑事诉讼法是否与宪法发生了抵触？要回答这个问题，必须首先明确宪法的内容究竟是什么。宪法作为根本大法，其条文表述具有最高程度的抽象性，不经解释很难确定其确切内容。但是我国宪法解释权由全国人大常委会行使，这使得在刑事诉讼法与宪法是否抵触这个问题上出现了一个有目共睹的现象，即前者基本不可能被宣布为违宪。因为当立法权与法律解释权由同一主体掌握时，实质上不可能将二者完全区分开来，甚至可以说每一次立法本身也就是对宪法所做的解释。这种体制之下的制定法天生就具有一个合宪的出身。因此，作为一个基本法理，只有将宪法解释权赋予立法机关之外的其他主体行使时，才可能产生违宪的问题，宪法也才能具有真正的“效力”。

　　根据宪法学原理，“宪法效力”具有两种强弱程度不同的形式。它的“弱形式”是指宪法条文可以被当作法院判案的依据，即时下引起学界热烈讨论的“宪法司法化”；它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于立法机关的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。在“弱形式”下，宪法效力的意义在于，当立法机关未能对宪法所规定的权利提供更具体的保护时，允许法院发展判例法，对权利提供独立的宪法保护；而“强形式”则是直接纠正立法机关的违宪行为。[37]

　　目前我国建立“强形式”的违宪审查机制恐怕时机尚不成熟，而且这一点也不是本文讨论的重点，本文所关注的是“弱形式”的宪法效力问题。时下刑事诉讼法学界的一些同仁提出了“刑事诉讼宪法化”的命题，[38]应当承认，这一命题具有较强的启发性，但其含义有待于进一步明确。究竟刑事诉讼宪法化指的是什么？如果说是指应当将宪法中有关刑事被告人权利的规定在刑事诉讼法中加以真正落实，那么，笔者尽管对这种主张表示赞同，但实在看不出在现行体制之下，除了学界的呼吁，究竟有哪些制度性因素可以对立法机关发挥有效的推动力。实际上“，刑事诉讼宪法化”这一概念原本出自美国，与“正当程序革命”为同一语，即上世纪60年代，由沃伦法官领导的美国联邦最高法院通过个案判例，直接将联邦宪法中的抽象条文加以解释和适用，从而形成刑事诉讼规范的过程。[39]事实上，这种通过司法执行基本权利宣言的现象目前已经不仅仅限于刑事诉讼领域，而是在许多国家都出现的一种普遍的潮流。[40]

　　那么，我国目前是否具有实施这种意义上的宪法司法化的可能性呢？制度上的障碍尽管不能说完全没有，但从目前发展情况看，障碍有逐渐消解的趋势。1955年，最高法院在对新疆高院的复函中指出：“宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’??对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”[41]应当承认的是，就该具体案件而言，该复函具有其合理性，因为刑法之罪刑法定原则要求论罪科刑必须具有足够明确的法律依据。但是，这一复函在实践当中却被不当地扩大理解为宪法在一切案件中均不得直接援引，这显然是法院自己束缚了手脚。

　　2001年轰动一时的齐玉苓案件可以被视为这一束缚逐渐松动的迹象。最高法院在对山东高院的批复中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[42]该批复一出，宪法学界群情振奋，将该案称为中国“宪法司法化第一案”，即首次直接以宪法为依据裁判具体案件。目前有学者已经呼吁应当陆续出现“第二案”、“第三案”??以实现宪政制度的进一步发展。[43]

　　在处于法治建设初步发展阶段的中国，各种所谓“第一案”成为一种非常引人注目的现象，这实际上反映了社会生活中已经有越来越多的领域逐渐被纳入法治化轨道。在众多“第一案”现象中“，宪法司法化第一案”对我国刑事诉讼的现代化来讲，不啻是一个福音。宪法中规定的公民各项权利，在刑事诉讼法中保障不力，到了司法实践中又屡遭侵犯，对于这种现象，法院完全可以通过“宪法司法化”的方法，绕过刑事诉讼法予以解决，而不用非要等到刑事诉讼法完备的那一天。从世界范围来看，二战之后，诸如“非法证据排除规则”、“沉默权”等等与被告人宪法性权利密切相关的制度，之所以能够在各国确立，司法的作用功不可没。

　　我国许多学者在谈到刑事诉讼法的修改时，纷纷对应当通过刑事诉讼法加以保障的宪法性权利开列帐单，[44]但是这些帐单如何兑现是一个必须考虑的问题。笔者认为，在加紧修改法律的同时，司法的推动作用也不容忽视。当然，司法作用的发挥首先需要立法上的调整，即通过立法改革现行刑事诉讼体制，使公安机关和检察机关的审前行为成为司法裁判的对象。

　　（三）刑事诉讼法与法律解释

　　1996年刑事诉讼法出台之后，各部门单独或联合制定的相关解释性文件至2005年7月15日已达149种之多，[45]就内容而言，这些法律解释与刑事诉讼法冲突之处所在多有，而且其中最为学界无法忍受的，往往是很多解释对当事人的诉讼权利构成了较刑事诉讼法更进一步的限制。但是，这些解释却是司法实践中真正被贯彻执行的法律文件。就像刑事诉讼法在很大程度上架空了宪法一样，这些法律解释也架空了刑事诉讼法。这一问题如何解决？单靠各部门加强自律是不现实的。要解决这一问题，应当首先寻找问题发生的根源。我们认为，重要根源之一就存在于刑事诉讼法自身——是现行刑事诉讼法所确立的诉讼体制，使这种不正常的现象成为正常。

　　我国现行刑事诉讼法共四编，这四编的内容应当作为一个整体，在一起刑事案件的处理过程中得到系统化的适用。但是，由于目前公检法各机关都制定有各自的解释性文件，分别对与自己有关的部分做出解释。这一现象使原本应当系统化适用的同一部法律，被三机关人为割裂开来。首先，由于总则部分的内容大都与三机关均有关联，因此，针对同一法条，公检法会做出各自的解释，从而危及法律适用的统一性。其次，程序部分，我国刑事诉讼侦查、起诉和审判三阶段分别由三个不同的机关主导，彼此几乎不存在相互制约，因此，各机关就其主导的程序阶段，都拥有最权威的解释权，这样一来，即使作为审判机关的法院也不具有通过解释和适用法律，对公安、检察机关的诉讼行为进行审查的能力。这样看来，我国刑事诉讼法虽然从形式上看是一部完整的法典，但实际却被公检法三机关画地为牢，形成了各自独立的“势力范围”。

　　张志铭先生在对我国法律解释体制所做的颇有建树的研究中，提出了“法律割据”这样一个非常形象化的概念。他指出，由于行政机关解释权的存在，使我国司法裁判在很大程度上面临一种不能不接受既存的行政解释的状况，从而使行政诉讼陷入有权管辖却无法裁判的尴尬局面。[46]实际上，目前在刑事诉讼中，这种“法律割据”现象比行政诉讼更为严重，法院不仅无权裁判，甚至连管辖的权力都没有。这一点尤其体现在一系列强制性措施[47]的适用问题上，在这里，我们着重针对这一问题进行讨论。

　　刑事诉讼中的法律割据局面不仅最终必然导致对被告人诉讼权利的损害，单就保持整个程序的稳定运行这些技术性层面而言，也会带来诸多不便。为了解决这一问题，目前实践中的主要方法是由多个机关联合做出法律解释，如1998年1月19日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，即属此类。但此种做法仅能满足一时之需，从长远来看，还会引发更多新的问题。根本解决之道，还是要从整个刑事诉讼体制入手，将刑事诉讼法的解释权统一交由法院掌握。这样做的主要目的有两个，即首先实现法律的统一适用，然后在此基础之上谋求被告人权利的进一步保障。

　　我国学者在讲到这个方面问题时，主流观点认为应当仿效西方国家的做法，建立所谓“审判中心主义”的诉讼构造，由法官对一系列强制性措施的实施进行司法审查。[48]但是对于采取这一举措，目前一个主要的顾虑就是宪法体制上的障碍。但是，若深入分析起来，这种顾虑其实缘于一个不必要的误解。

　　首先需要明确的是，我们无须——也不可能——完全复制英美法系模式。要知道，英美法系审判中心主义的诉讼构造仅仅是其“司法中心主义”之法律体制的典型表现之一。在这一体制之下，法院是名副其实的“法律帝国的首都”，[49]它不仅可以审查行政机关职权行为的合法性，同时也可以审查立法机关立法的合宪性。在这一过程中法院不仅适用法律，同时还在创制法律。这一历史形成的格局在我国当然是不可能存在的。然而，这种由法院对国家机关职权行为加以审查的机制，绝非仅仅是司法中心主义的特色，在传统上采行立法中心主义的我国和其他大陆法系国家，也是可以成立的。

　　在目前大陆法系国家的刑事诉讼中，对公民采取羁押、搜查等强制性措施时，要受到两个层面的限制。第一，必须有法律的明确规定，即由立法机关以成文法的形式对强制性措施的种类、条件和具体程序做出明文规定，这被称为“法律保留”原则。[50]第二，侦查人员的某一具体强制性措施的实施是否符合法律规定，这实际上是一个法律解释问题，解释权由法官掌握，这一点被称为“法官保留”原则。[51]法官保留的具体方式可以有多种，大致说来，无外乎事前审查与事后审查，或两者兼而有之。但无论采取何种方式，法官都仅仅是在针对具体案件适用和解释法律，而并未创设新的强制性措施，因此并未僭越立法权。可见，法律保留与法官保留的双层理论是立法中心主义的话语方式，它与英美法系司法审查机制尽管存在区别，但在这一点上的功能却大致相同。

　　按照我国学界主流观点，刑事强制措施的适用应当遵循“合法性”原则，即各种强制措施的采用，必须严格按照法律规定的批准权限、适用对象、条件、程序和期限适用。[52]其中类似于法律保留的精神隐约可见。但是，若联系我国立法和司法的具体实践来看，仅此尚不足以适应刑事法治的需要。

　　第一，现行强制措施体系尚不完整。严格说来，刑事诉讼中的强制措施应当由三部分构成，其一，对人的强制，如羁押、取保候审等；其二，对物的强制，如扣押、搜查等；其三，对隐私权的强制，如监听、采样、通讯截留等。但我国刑事诉讼法仅仅将五种对人身自由构成不同程度限制的措施在强制措施一章予以相对特殊的规定，其他诸如搜查、扣押等同样具有高度强制性的措施，则规定在侦查部分，允许侦查机关便宜行事。除此之外，尚有多种在实践中一直采取的强制性措施，如监听等，在刑事诉讼法中则根本找不到任何依据。

　　第二，许多强制性措施的适用条件和程序过于宽松，难以起到法律保留的作用。法律保留原则不仅保留创设强制措施的权力，同时对于强制措施之适用条件和程序的设定权亦加以相当程度的保留，惟此方能达到该原则的目的。反观我国刑事诉讼法，对一系列强制性措施的适用条件和程序则显得过于敷衍塞责。

　　第三，在法律保留已经存在重大缺陷的同时，法官保留完全缺失。换句话说，刑事诉讼法对强制措施原本已经过于简单和抽象的规定，在司法实践中也完全没有被法院解释和适用的可能，而是将解释权交给了侦查机关。这样一来，一方面，法律规定过于简单因而需要解释；另一方面，解释权又完全掌握在实施这些强制措施的机关手中。由侦查机关对自身行为的合法性进行评价，这岂不恰恰是自己做了自己的法官？各机关在刑事诉讼中分别割据一方，将本部门法律解释的效力置于法律之上，这种明显既违法又违宪的现象也就成为一个必然的结果。

　　这种局面倘若能够通过刑事诉讼法的再修订加以改变，不仅不会遇到违宪的问题，反而正是顺应目前宪法体制要求的。在这个转变过程中，修改刑事诉讼法的重点应当放在以下几个方面。第一，依照法律保留原则的要求，严格各项强制性措施的适用条件和程序。如前所述，现行刑事诉讼法中充满了太多“掩耳盗铃”式的规定，比如，在我国目前的刑事诉讼中，所谓警察“非法搜查”、“非法扣押”等，很大程度上都仅仅是一种虚构出来的概念，因为几乎不存在可供警察违反的法律。通过修改刑事诉讼法填补这一空白，正是目前我国法治建设的应有之意，无论如何也和违宪扯不上关系。第二，对刑事诉讼结构加以调整，建立针对此类问题的司法裁判机制，从而使这些规则成为可以真正适用的法律规则。如果不改变目前法律割据的局面，法律规定得再严格也难免成为一纸空文。与法律割据相对的正是法律的统一适用。如何统一适用？在现代法治国家，自然是由法院在就该法律问题出现争议时，给予最终的解释和裁判。人民法院作为我国宪法明确规定的国家唯一的审判机关，履行此项职能，当然不应当有违宪之虞。

　　（四）余论——违宪之辨

　　尽管我们花了大量的篇幅讨论刑事诉讼法修改与宪法体制之间的关系，但笔者一直认为，在我国目前的法治状况之下，讨论某项制度建设是否会“违宪”，实在难以避免无病呻吟之嫌。违宪只有在一国法治高度发达之后才会成为一个真正受重视的问题。在当今西方社会，一项争议发生时，指责对方违宪往往会成为争议双方共用的策略。但在中国目前情况下，违宪仅仅是一个理论上的名词。于是，一个悖论出现了——有了法院的司法审查，才可能使“违宪”成为现实，但司法审查机制在中国的建立又恰恰需要冒违宪的风险。本文所探讨的法律架空宪法，法律解释架空法律等问题迟迟难以解决，其实正是缘于这个悖论。

　　在现阶段，当我们说某项立法违宪时，实际上是基于我们自己的判断，它可能违宪了，但是，就像“未经法院依法定程序审判，任何人在法律上都不得被确定为有罪”一样，违宪也是要经过法定程序加以宣告才成立的。如果以避免违宪为由，在刑事诉讼制度发展完善的道路上踯躅不前，实际上是被一个虚构的困难束缚了手脚。

　　我国现行宪法体制存在一种“自我否定”的倾向，即完全依照现行模式运做，结果必然会出现法律违反宪法、法律解释违反法律的现象。这种趋势进一步发展到司法实践中，公安司法人员违法行使职权也就成为一个必然的结果了。试想，当警察对犯罪嫌疑人刑讯逼供时，他有没有违宪呢？若要从根本上防止这种违宪行为，就不得不建立一套由司法机关统一解释和适用宪法与法律的机制，这实际上也是宪法为保障其根本大法的地位所必不可少的一种自我保护机制。这种机制如果因为违宪而缺失，必然会带来更多、更严重的违宪。

　　四、犯罪控制与人权保障的选择

　　（一）问题的提出

　　1988年，丹麦学者伊娃·史密娃教授在北京召开的中外诉讼法研讨会上发表了一篇在当时引起较大影响的演讲。她讲道：“一方面，社会希望减少刑事罪；另一方面，又希望维持社会公民最大程度的法律安全，这两者是有矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必须在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间做出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。”[53]这段话言简意赅地揭示了刑事诉讼法面临的一个永恒难题，那就是在犯罪控制和人权保障之间如何选择。

　　考察我国刑事诉讼理论的发展过程，针对犯罪控制和人权保障二者的关系，先后出现过“统一说”和“平衡说”两种有代表性的观点。

　　“统一说”有以下三个显著特点，同时也是其重要的立论基础。第一，将实现刑罚权作为刑事诉讼目的之一，而尚未运用犯罪控制这一概念。第二，对人权保障做广义理解，不仅包括保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，还包括保障被害人等其他诉讼参与人因犯罪行为或刑事诉讼而受到侵害和损失的实体性权利和利益。第三，将刑事诉讼目的区分为直接目的和根本目的，实现刑罚权和人权保障为直接目的，而根本目的则是维护有利于我国经济基础和上层建筑的巩固与发展的社会秩序。直接目的统一于根本目的。在这三点的基础之上“，统一说”认为实现刑罚权和人权保障是统一的，一方面，正确实现刑罚权必然保护了被害人和一般公民的权利免受侵犯；另一方面，实现刑罚权与人权保障两者不可避免地会发生冲突，这时应当从实现根本目的这个更高的角度权衡利弊，作出最佳选择。因此，实现刑罚权与人权保障是统一的“，它们共处于刑事诉讼的统一体中，贯穿刑事诉讼程序的始终，相互依赖，相辅相成。”[54]

　　不难看出“，统一说”非常鲜明地体现了在当时占据主流意识形态的“对立统一规律”，它尽管承认实现刑罚权与人权保障二者之间可能出现冲突，但坚持主张二者从根本上是可以、也应当相统一的。但是这一观点存在比较大的局限性。首先，现代社会刑事诉讼中所讲的人权保障实为对已经或潜在的受追诉者的人权保障，受害者的人权尽管也需要保障，但主要不是依靠刑事诉讼法。以实现刑罚权能够保障受害人权益作为两目的相统一的论据，不具有说服力。其次，该观点为了自圆其说，又提出了一个所谓“根本目的”的概念，用来作为实现刑罚权和人权保障二者最终的“结合点”。但是这个“根本目的”只是一种政治性的话语，不具有法律意义，面对这一“根本目的”，我们仍然不知道究竟应当如何依法在实现刑罚权和人权保障之间进行利弊权衡。更为有害的是，这个“根本目的”为政治因素干涉法律提供了口实。法律权威的沦丧、程序虚无化??对于这一系列现实问题，这种以政治话语强求“统一”的思维方式难辞其咎。

　　“平衡说”又称“并重说”，是在对“统一说”进行修正的基础上提出来的新观点，目前在学界几成通说。该说不再过分强调“统一”，而是开始正视二者之间存在的冲突。在此基础之上“，平衡说”主张犯罪控制和人权保障“两者应当并重，不能片面地注重一面，忽视另一面”。[55]“平衡说”是一种比较理想化的观点，试图在相互矛盾的双方之间寻求和谐，实现犯罪控制和人权保障的双赢。但是该说一个比较明显的缺陷在于失之空泛。犯罪控制和人权保障既然被确定为刑事诉讼的双重目的，而且二者之间存在冲突也是逻辑上的必然，那么，在两目的之间寻求平衡原本就是题中应有之意。以“平衡”二字作为调整二者之间关系的原则，说了等于没说。何为“平衡”？如何实现“平衡”？必须从现实情况出发才能得出具体的结论，但“平衡说”仅仅描绘了一个抽象的前景，却没有提供任何具有可操作性的方案。笔者认为，对于犯罪控制和人权保障这两个目的的关系，不能仅仅停留在“平衡”二字上，它只是确定了解决问题的方向。

　　（二）犯罪控制和人权保障在我国的双重缺失

　　基于“平衡说”的上述局限，目前已经有很多学者对其提出了批评。有人主张，应当抛弃犯罪控制的旧观念，而将人权保障作为我国刑事诉讼唯一或主要的目的。[56]该说不满“平衡说”的含糊其词，认为鉴于我国当前司法实践中存在的诸多严重侵犯人权的现状，与其空洞地讲“平衡”，还不如干脆就以人权保障为目标进行制度设计，以期尽快实现我国刑事诉讼的法治化。对于这种观点笔者同样不敢苟同。犯罪控制和人权保障始终是现代社会刑事诉讼制度面临的一对基本矛盾，是在设计刑事诉讼程序时必须考虑的两个最主要因素。因此在这个意义上，并不能说“平衡说”或“并重说”错了。至于有学者提出应当将人权保障作为唯一或主要目的的观点，究其本意其实也仅仅是主张在当前现实情况之下，应当将人权保障作为这一矛盾的主要方面来对待。只不过人权保障的期待过于急迫，导致其在文字表述上有矫枉过正之嫌。“平衡说”失之肤浅，而这种观点则表现出“片面的深刻”。

　　我们认为，我国目前的刑事诉讼程序在犯罪控制和人权保障两方面存在双重缺失。对于整个社会来讲，这两方面的缺失同样都是危险的，因为每一个公民不仅都是潜在的被告人，同时也都是潜在的犯罪被害人。但是，造成这两方面缺失的具体原因不尽相同。对于人权保障的缺失，制度的原因占了一大部分，而在犯罪控制方面，出现缺失的原因一半在于制度，一半在于实际能力。

　　如果在制度层面原本能够妥善解决却没有解决，这是制度的原因。比如，尽管刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但是对于这一法定义务的承担，法律却没有设置任何强制手段，结果导致证人不愿作证、侦查人员束手无策的现象时有发生。这个问题完全是可以通过修改制度加以解决的。笔者认为，在进一步修法过程中，应当首先着眼于制度，将那些通过制度的调整即可解决的问题解决掉。

　　能力的原因主要是指我国目前公安机关在犯罪侦查技术方面的欠缺。在我国，这一点往往被当作反对，或限制刑事诉讼人权保障力度的一个重要理由。应当承认，从人类社会刑事司法制度的整个发展过程来看，犯罪侦查技术的确是制约刑事诉讼文明程度的一个关键因素。以证据制度为例，为什么各民族大都经历过一段刑讯逼供合法化的历史？一个重要原因便是由于当时技术发展水平过低，物证不可能发挥太大的作用，而不得不主要依赖人证，刑讯逼供作为获取口供的一个有效手段由此得到了法律的认可。而随着法医学、物证技术学等方面的进步，人们利用实物证据的能力逐步增强，对于口供等言词证据的依赖性才大大降低，从而不仅刑讯逼供被作为一项不人道的制度予以废除，甚至各国还赋予犯罪嫌疑人以沉默权的保障。与司法证明方法从人证为主向物证为主的转变相伴随的，是对被追诉者人权保障力度的逐步增强。

　　总之，我国在犯罪控制方面的缺失既有制度原因，又有能力原因，在分析具体问题时，应当将二者区别开来，而不能笼统地归结为“侦查手段落后”。对于这两个方面，笔者的总体观点是，制度的缺陷应当而且可以马上加以改革；而来自能力方面的制约则可以作为改革进程中一个适当的考虑因素，但不能作为唯一的因素。因为法律是用来规范现实的，若对现实一味纵容，则失掉了法律的规范性本质，法也就不成其为法了。对于某些刑事诉讼文明的底限性原则，仍然必须坚持。

　　（三）犯罪控制、人权保障双重目的的实现

　　迄今为止，学界有关刑事诉讼目的的研究尽管已经取得了令人瞩目的成就，但也存在着诸多不足之处，其中有的甚至已经构成我国刑事诉讼法治化道路上潜在的威胁，亟待澄清。笔者认为，有关犯罪控制、人权保障以及二者关系的理论，在立法之初具有重要的指导意义；立法过程中，应通过各项具体制度的设计，将这一理论贯彻其中；而在司法领域，则仅仅应当以现行法律为依据，有关刑事诉讼目的之理论不得直接作为处理案件的依据。

　　1.刑事诉讼目的是一个法律概念，而非政治概念

　　上文已经指出“，统一说”主张犯罪控制和人权保障作为直接目的，统一于刑事诉讼的根本目的。但是所谓根本目的其实是一个政治概念。用一个政治概念使原本相互冲突的两种需求之间实现一种观念上的统一，这历来就是我国学界一个惯用的思维方式。该思维方式与法治精神完全背道而驰。它不仅混淆了法律与政治的界限，更有甚者，它将法律置于政治之下，受政治制约，而不是相反。其实问题还是出在法学者自己的身上——正是因为“统一说”过分强调统一，才造成了刑事诉讼目的作为一种法学理论难以自足，而不得不转向政治层面寻求依托。因此，对于犯罪控制和人权保障，首先要敢于承认二者之间存在尖锐的对立，然后再寻求运用法律的方法在对立中求平衡。以政治的途径求统一和以法律的方法求平衡，前者的必然结果是“严打”，后者的最终走向是法治。我们认为，在刑事诉讼法修改过程中，至少对于学者而言，应当选择后者作为自己的立场。

　　2.刑事诉讼目的在立法过程中的贯彻应当遵循法治原则

　　无论犯罪控制还是人权保障，都有一个共同的前提，那就是“依法”。这也是将刑事诉讼目的严格限定为一个法律概念之后的应有之意。在现代法治社会，所谓“依法”，具体含义可能因对象的不同而存在区别。在犯罪控制方面“，依法”对国家机关的基本要求是“法无明文规定不能做”。从刑事实体法中的罪刑法定原则，到程序法中的程序法定、证据方法法定[57]、起诉法定、强制措施法定[58]诸原则，其用意无不是为国家机关行使职权设定限制。但是在人权保障方面“，依法”二字的基本要求则是，对于公民“法无明文规定不禁止”。而且，在某些特殊情况下，国家还要对公民权利之行使提供充分的保障措施。刑事诉讼便是这样一种特殊情况，因此，任何一个法治国家，无不对刑事被告人的各项权利保障给予极大的关注。

　　在我国，尽管刑事诉讼目的之研究方兴未艾，但是由于未能清楚区分政治与法律的界限，使得对犯罪控制和人权保障双重目的的追求并未完全在法治轨道上展开。一方面，我国刑事诉讼法对公安司法机关的限权性没有体现出来。比如，在侦查一章规定有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、扣押物证书证、鉴定、通缉共七种侦查措施，但是法律并未明确这些规定对侦查人员是否构成限制。实践中诸如对质、监听、诱惑侦查等在法律中找不到任何依据的侦查方式仍然一直得到适用。另一方面，尽管刑事诉讼法以较明确的方式规定了被追诉者的一系列权利，但是除法律明示的各项权利之外，被告人是否还享有其他作为一个普通公民应当享有的权利？法律的态度含糊其辞。另外，即使在这些明示的权利问题上，对于公安司法机关通过法律解释或具体的职权行为所做的各种限制，法律基本上也采取了一种默认的态度。这些都是需要通过进一步修改法律加以解决的问题。总之，犯罪控制和人权保障作为刑事诉讼目的，始终是一对法律概念，因此这两项目的的实现，也应当以符合法治原则的方式在法律中去实现。

　　3.刑事诉讼各目的之间的平衡是就法律制度的整体而言的，在各个具体制度的设置上，往往难以兼顾

　　在上文已经提到，刑事诉讼法是由多个具体制度有机结合而成，并在同一起刑事案件中获得系统化的适用。所谓犯罪控制和人权保障之间的平衡，也是指的各具体制度适用之总体效果或平均值，至于每一项具体制度，则往往只能顾及一点。若在各项具体制度上瞻前顾后地强求平衡，结果很可能是犯罪控制与人权保障两败俱伤。让我们再以辩护律师取证权为例。英美法系特有的历史传统使得其历来允许律师自行调查取证，以实现对被告人辩护权的充分保障。而大陆法系与之恰恰相反，不允许律师自行调查取证，在这一点上，可以说是完全基于犯罪控制的考虑；但与此同时，大陆法系并未将被告人的辩护权弃之不顾，而是赋予其申请国家机关调查取证的权利，并辅之以事后救济措施予以保障。两项制度相得益彰，共同实现控诉与辩护的平衡。反观我国，现行刑事诉讼法似乎恨不得将犯罪控制与人权保障的两重目的一股脑地塞进所有具体制度之中。一方面赋予律师以自行调查取证权利，以求辩护权之保障；另一方面，又对律师心存顾虑，于是又设置了被取证人同意、被害人同意以及检察院和法院许可等多重限制。这样一来，犯罪控制与人权保障之目的双双受到损害。因此，对“平衡”二字的理解，切不可过于机械，而应当予以整体考量。

　　4.刑事诉讼目的是立法的依据，而非司法的依据

　　刑事诉讼目的是一个学者抽象出来的概念，原本仅仅用于理论研究，但是其作用也仅限于此，一旦法律出台，接下来便是在司法过程中的具体适用。在这个过程中，刑事诉讼目的就不应当再作为依据，只有法律的各项具体规定才能成为司法裁判的依据。因为，一方面，犯罪控制与人权保障如何平衡，并无确定性的公式可以计算，在很大程度上是一个价值判断的问题，而价值判断恰恰是应当通过立法过程中的多方论证来完成的，司法应当尽量避免陷入价值判断的泥潭。另一方面，立法对犯罪控制和人权保障之平衡的追求，是在追求一种制度的实质合理性，但是，司法则仅仅能在法治相对完备的基础上，实现一种形式的合理性。

　　这一点在我国尤其需要充分重视。目前，究竟如何协调犯罪控制和人权保障的关系，立法并未完全解决，于是问题遗留给了司法，但这个责任是司法不可能承受的。要知道，完备的法律对于司法者来讲，也是一种保护。没了这层保护，司法独立难以维系。实践中令人忧虑的“媒体审判”、权力干预司法诸现象，很大程度上都是通过立法的缺口涌向司法的。只有让“立法的归立法，司法的归司法”，整个法律体制才能良性运转。

　　五、正当程序与司法资源优化配置的选择

　　2003年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》开始试行。该意见在1996年刑事诉讼法规定的简易程序基础之上，又向前迈进了一步。《意见》规定，如果被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，可以对具体审理方式做如下简化：第一，被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述。第二，公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。第三，控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。第四，控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。

　　不难看出，该意见与当前学界有关司法资源优化配置的呼吁似乎颇为契合。对某些案件予以简化审理，以求效率之提高，俨然已成刑事诉讼改革的必然趋势。然而笔者惟独对此举深表忧虑。有限的司法资源应当尽可能得到优化配置，但究竟何为优化配置？如何实现优化配置？目前的这种配置方案是否妥当？都是需要深入探讨的问题。

　　（一）对“普通程序不正规，简易程序不简易”之议的辨析

　　“普通程序不正规，简易程序不简易”，是许多学者对我国现行刑事审判程序的批评。其主要表现为，普通程序中，被告人的基本程序保障尚未完全落实，而简易程序对诉讼效率之追求亦存在缺陷。对于这种看法，笔者认为，我国的“普通程序不正规”当然是一个有目共睹的现象，进一步完善普通程序应当被作为刑事诉讼改革的一个首要任务，这是毫无疑问的；但是，所谓“简易程序不简易”之说却有加以深入辨析之必要。

　　单就刑事诉讼法典的规定而言，我国简易程序比之其他国家和地区的确过于烦琐。从世界范围来看，简易程序虽然有各种不同的立法例，但其特色之一往往在于采行书面审理原则，并无所谓的“审判庭”之法庭活动可言。[59]然而我国简易程序却依然奉行直接审理原则，其与普通程序的区别仅仅体现在公诉人可以不出庭，法庭审理阶段相对简化，审限较短等几个方面，法院仍然要对案件开庭审判。如此比较，似乎不难得出我国简易程序应当进一步简化以提高诉讼效率的结论。但是，这样一种表面化的比较并未触及问题的关键。在“简易程序不简易”现象的背后，有更为深层次的原因。

　　第一，与我国简易程序之复杂程度较高相伴随的另一现象是，适用简易程序审判的案件，在涉嫌犯罪的严重性上也是相当高的，最高量刑不超过三年有期徒刑的案件均有适用简易程序的可能。[60]如此高的量刑权在其他国家的简易程序中可以说非常罕见。以日、德两国为例，日本将刑事简易程序设计为一种法院对轻微犯罪不开庭审理，而是在检察官提出资料的基础上判处（一定数额以下）财产刑的程序。[61]适用简易程序不得对被告人判处自由刑，而且罚金的最高数额不得超过50万日元。[62]德国简易程序可判处的最高刑罚为一年以下自由刑，比日本要高，因此其相应的程序设置也比日本复杂，而与我国颇有些类似之处，即法院仍应开庭审判，只是审判程序比普通程序简化一些。而且，德国刑事诉讼法第418条第4项规定，若被告人将被判处6个月以上有期徒刑的，则需替他指定一名辩护人方可适用简易程序。[63]除此之外，德国尚有比简易程序更为简便的处刑命令程序，该程序完全贯彻书面审原则，甚至无须讯问被告人。与此相应的则是对量刑幅度更为严格的限制：处刑命令一般只能处以罚金刑，只有在为被告人指定辩护人且适用缓刑的情况下，才能判处一年以下有期徒刑。[64]与上述两国相比，我国刑事简易程序的量刑权明显大出很多。许多在我国适用简易程序审理的案件，在其他国家则是不允许的。因此，我国之所以出现“简易程序不简易”的现象，一个非常重要的原因就在于其所适用案件的严重程度使之很难太过简易。

　　第二，我国法律所规定的“犯罪行为”与西方国家存在一个相当明显的差别，很多被我国刑法以“情节显著轻微，危害不大”为由不认为是犯罪的，在西方国家则属犯罪行为，这一区别决定了，简易程序在我国刑事司法体制中的作用并不象西方国家那么大。自1791年法国刑法典开始，大陆法系国家即采用以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪的三分法。[65]其中，违警罪是其简易程序适用的一个最主要的案件类型，但此类行为在我国根本不属于犯罪，而是行政处罚的对象，简易程序当然也无从适用。有学者指出，强化简易程序的功能已经成为目前大陆法系国家刑事司法制度的发展趋势，[66]但其实这一“趋势”在很大程度上也是针对此类案件展开的，我国没有必要凑这个热闹。

　　基于上述两点原因，我们认为，我国刑事程序的发展趋势不应当是逐渐简易化，而恰恰应当是程序正当化程度的全面提高。国外强化简易程序的趋势，是以上述特定因素为前提的。我国刑事诉讼法在形式上强求“接轨”，所带来的反而是被告人程序保障在实质上的大幅度减弱，简易程序成了法律对普通程序偷工减料的一个冠冕堂皇的借口！

　　（二）正当程序之下的司法资源配置方案

　　受现行立法框架的限制，我国学界在探讨司法资源配置时，往往是在正当程序（或普通程序）与简易程序的两分法中做非此即彼的思考。但实际上，即使同为正当程序，因案件性质不同，司法资源之配置亦可能存在相当程度的差别。而且正当程序原本就不是一个含义十分确定的概念，其具体标准会随着人们对公正的理解而不断发生变化。没有“最公正”，只有“更公正”。尽管在特定的历史时期，人们会对程序公正提出若干“最低标准”，[67]但这并不妨碍在满足这些标准的基础上，针对不同的案件追求程度不同的公正。由于上文提到的原因，探讨正当程序之下司法资源配置的具体方案，对于我国具有更为重要的现实意义。

　　1.对现行制度之检讨

　　即使在当前司法资源配置方案饱受批评的情况下，仍然应当承认的是，我国现行刑事诉讼法对不同案件的处理也并非简单的“平均用力”，而是存在相当程度的差别，这些差别有的可以在法律条文中找到依据，而有的则是在司法实践中形成的一些“潜规则”。然而，从总体上看，这些区别对待的方法，尽管体现了优化配置司法资源的良好愿望，但共同存在着一个典型的失误，那就是忽视了正当程序方面的要求，最终造成其适用效果与初衷南辕北辙，而为人诟病。接下来我们通过两个典型例证加以说明。

　　第一，死刑复核程序的设置。根据我国学者的解释，这种专门针对死刑案件设立的程序，具有贯彻少杀方针，防止死刑滥用，统一死刑规格等多重意义。[68]从司法资源配置的角度看，死刑复核程序也体现了一种对死刑案件的慎重态度。但是，这一程序存在以下几个方面的问题。首先，立法对该程序的规定过于抽象化，可操作性存在明显缺陷。《刑事诉讼法》“死刑复核程序”一章仅含四个条文，分别为死刑核准权主体、报请复核的程序、死缓核准权主体和死刑复核的合议庭组成。其次，实践中死刑复核程序一般是采用书面审查的方式，只有在特殊情况下才会进行必要的调查核实。这种书面审查究竟能在多大程度上起到防止错杀的作用，颇值得怀疑。最后，司法实践中普遍将二审程序与死刑复核程序合二为一，这已并非什么秘密，甚至还被当作正确的做法写进了教科书，[69]这显然是在没有法律依据的情况下变相废除了死刑复核程序。可见，尽管从立法本意看，死刑复核程序试图在死刑案件中为被告人提供更为充分的程序保障，但是在实践中却没有能够充分发挥其本应具有的作用，而变成了一种带有很强形式主义色彩的东西。

　　第二，关于二审程序的审理方式。《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”据此，第二审程序的审理方式有两种，分别为开庭审理和调查询问式审理。这两种审理方式的关系是，首先，对于检察院抗诉的案件必须开庭审理；其次，对于上诉案件，原则上应当开庭审理，只有在事实清楚的情况下，才可以采取调查询问式的审理方式。由于法院开庭审理成本较高，该条规定在某些特殊情况下可以不开庭审理，从而实现对二审案件一定程度上的程序分流。但是，这种立法确定的司法资源配置方案到了司法实践中，由于法院享有不受制约的裁量权而发生了变化，二审不开庭审理几乎成为原则，而开庭审理则成为例外。

　　2005年12月7日，最高法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求自2006年1月1日起，各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。《通知》出台之后，被多家媒体作为司法改革的新举措予以大力报道。通过上述两个例子可以看出，我国现行刑事诉讼法针对具体案件的不同，在司法资源配置方面也表现出一定的差别。但是这些司法资源配置方案存在一些急需改进的重大缺陷，总体而言可以归纳为以下三点。

　　第一，未能在正当程序的统一前提之下，配置司法资源。程序是司法活动的运做空间，属司法的三大构成要素之一。[70]尽管不同案件应当适用不同的程序，但这些程序首先要符合正当程序的基本标准。而且对于诸如死刑等重大案件，程序正当化的程度应当更高，而非相反。但我国目前司法资源配置的一个基本指导思想，却是在正当程序之外，寻求通过某些带有强烈行政化色彩的力量或办法，对程序的运作结果加以审查、监督甚至是替代。要完全在正当程序前提下配置司法资源，法院体制的非行政化是必须解决的一个问题。[71]

　　第二，司法机关在程序选择上自由裁量权过大。在立法中心主义体制之下，依程序法定原则，诉讼程序的设置属于立法权范围。立法对各种程序之适用条件应当作出尽可能明确的规定，并且必须为确保这些规定得到真正贯彻，设立有效的制约措施。但我国目前法律规定过于抽象化，可操作性不强，因此某一具体案件究竟适用何种程序，主要由司法机关自行决定，而且对于司法机关自由裁量权的行使并无有效的制约途径。这种局面造成的后果有两个：一个是法律适用不统一，如刑事诉讼法要求“疑难、复杂、重大”案件，提交审判委员会讨论，但究竟何为“疑难、复杂、重大”，此类模糊性的文字在司法实践中必然造成评判标准的混乱。另一个后果则是法律在司法实践中难以完全落实。司法机关不受制约的自由裁量权对于立法有一种强大的稀释作用，在很多情况下，这种稀释作用甚至足以产生否定立法的结果。就程序选择问题而言，我国现行刑事诉讼法许多规定几乎处于被废弃的边缘。

　　第三，与上述一点密切相关的是，不仅立法未对司法机关自由裁量权构成制约，而且当事人在这一问题上也没有任何发言权。目前学界在倡导赋予被告人以程序选择权时，往往将目光集中在普通程序与简易程序之选择的问题上。[72]但这一问题并非仅限于此，被告人之程序选择权在诉讼中的诸多方面都可以获得体现。即通过申请、动议等一系列诉讼行为，就程序适用发表自己的意见，并对司法机关产生一定程度的约束力。但是在我国现行刑事诉讼体制下，凡是关于程序适用的问题，几乎事无巨细均属司法机关依职权决定范围。

　　2.寻找实现司法资源优化配置的突破口

　　通过上文的分析，可以得出如下两个结论。这两个结论也是我国进一步修订刑事诉讼法应当坚持的基本方向。第一，我国在今后相当长的一段时期内，司法资源配置的主要原则应当是全面加强程序的正当性，而不是在程序简易化上作过多的文章。目前我国刑事诉讼法赋予被告人的程序保障已经严重不足，若再以提高效率为由予以简化，将是非常危险的。试想，依照我国现行刑事诉讼法，只有可能被判处死刑的或未成年被告人等极少数案件才可以获得指定辩护，这样的程序还有多少可以简化的余地呢？第二，全面加强程序的正当性并非意味着对所有案件“平均用力”，而是要在正当程序的大前提之下，针对案件的特殊性，予以审判方式、证据制度、审级安排等方面的区别对待，从而使司法资源配置达到最优。

　　那么，在正当程序的前提之下，究竟如何针对案件的不同进行特殊的程序安排呢？笔者认为在当前条件下，可以选取以下两点作为突破口，进行重点改革。

　　（1）对现行审级制度加以调整。

　　地方保护主义是促使我国学界开始思考现行四级两审终审制弊端的一个最初诱因。但是，将地方保护主义完全归咎于审级制度是不恰当的，而且我国审级制度的症结也并不完全在于审级数量究竟是两个还是三个，而在于制度建构之初，对复级审理体制之基本原理的理解过于肤浅，从而导致问题丛生。

　　在现代司法体制之下，上下级法院之间不仅仅存在级别上的区分，更为重要的还有一种功能上的区分。根据这种区分，各国法院体系一般分为初审法院、上诉法院和终审法院三级。初审法院又被称为审判法院，对案件事实问题和法律问题进行全面审判。而上诉法院对于事实审查的范围则受到相当大的限制，英美法系国家的上诉法院仅仅负责法律问题的审查，事实问题完全以初审法院的审判结果为依据；大陆法系国家的上诉法院尽管对事实问题和法律问题都有审查权，但也只是以当事人上诉的范围为限。终审法院仅仅审查具有重大意义的法律问题，它所担负的职责与其说是解决具体的纠纷，毋宁说是统一法律适用。[73]通过对上下级法院之间进行功能上的区分，一方面避免了重复劳动，提高了诉讼效率，另一方面也使法院内部独立成为可能，上级法院无权干涉专属于下级法院的审判权。

　　而我国现行刑事诉讼法仅仅对上下级法院之间作了级别上的区分，功能区分并未体现，无论是二审程序还是审判监督程序均贯彻所谓“全面审查原则”，对案件事实问题和法律问题进行再一次的全面审理。这样一来，即使是最高法院审判案件与基层法院在程序上亦无太大差别。这种审级制度的运做效果与上述西方国家恰恰相反——方面，诉讼效率遭受致命打击，各级法院面对繁重的工作量苦不堪言，最高法院也无法担负起统一法律适用的职责；另一方面，诉讼重心呈现严重“上移”的倾向，上下级法院之间请示汇报、指示批复这种带有强烈行政色彩的做法成为惯例。

　　因此，审级制度之改革，应当作为我国实现司法资源优化配置的一个重要突破口。首先，废除二审全面审查原则，二审法院仅就上诉、抗诉范围内有关事实和法律问题加以审查。其次，设置有条件的第三审程序。所谓“有条件”是指在案件性质以及是否涉及重大法律问题等方面，对三审的启动设置一定的限制性条件。另外，对于具有重大法律意义的案件，亦可启动第三审程序建立指导性判例，以求统一法律适用。

　　需要指出的是，这些改革要想达到预期效果，离不开一个必不可少的前提，那就是一审程序的进一步完善。现行审级制度之所以始终将二审全面审理作为一项基本原则，除了在制度设计之初理论认识上的不足之外，还有一个非常重要的现实原因，那就是目前的一审尚无法达到程序正当化之基本要求，以至于很多重要的程序性权益在一审中未得到充分保障的当事人也期待着案件能够在二审中获得全面的重新审理。这样看来，我国现行审级制度至多只是满足于一种各级法院之间的低水平重复，审级再多，当事人所获得的程序保障也不会有实质性提高。只有通过不同审级的职能分工，将有限的司法资源在各级法院之间予以合理分配，公正与效率方能同时实现最大化。

　　（2）证据规则之建立健全。

　　在刑事诉讼中，控辩双方举证、质证和法官的查证以及对证据之评价与认定都是围绕证据展开的。证据规则在很大程度上可以决定程序运行的整体面貌，它不仅在发现真实与人权保障两方面发挥重要作用，而且对于调节司法资源配置亦有重要功能。对于证据规则，目前我国无论是理论研究还是法律实践都还比较薄弱，属于一个亟待填补的空白领域。限于篇幅，本文在此仅讨论以下两个方面的具体问题。

　　第一，自由证明与严格证明之区分。严格证明与自由证明的区分是大陆法系证据法上的重要理论，尤其以德国以及承继德国法传统的日本和我国台湾地区最为典型。严格证明是指使用有证据能力的证据，并且经过正式的证据调查程序做出的证明。[74]具体说来，严格证明必须同时满足两个条件。其一，严格证明中使用的证据必须具有证据能力。其二，严格证明必须依照正式的证据调查程序进行。所谓“正式的证据调查程序”即法律明确规定的举证、质证以及认证的庭审程序。而在自由证明中不要求证据必须符合证据能力规范，证明的方式也比较灵活。总体而言，有关犯罪构成要件的事实必须严格证明；而那些“对于裁判只具有诉讼上重要性的事实”，自由证明就足够了。[75]

　　我国目前无论是立法上还是理论上都没有对严格证明和自由证明作出明确区分，不同事实问题的证明方式与证明要求不存在明显差别。由此导致一个非常危险的后果便是，在证明问题上该严格的不严格，该自由的不自由，冤假错案难以避免，当事人的程序性权利亦难有保障。因此，有学者已经主张我国也应借鉴严格证明与自由证明的理论，[76]这一问题在刑事诉讼法修改过程中值得加以考虑。

　　第二，证明标准的体系化。证明标准是指法律所要求的运用证据证明案件事实必须达到的程度。在诉讼中，因诉讼阶段、证明对象以及证明主体的不同，决定了证明标准不可能是单一的，而是一个由不同标准构成的体系。证明标准的体系仿佛法律列出的一个价目表，承担证明责任的一方当事人要想获得相关的实体或程序性利益，就必须按照证明标准确定的价格提供证明。但是在我国，目前法律中规定的证明标准只有一个，即“事实清楚，证据确实、充分”。这个标准适用于侦查、起诉和审判三个阶段。

　　单一证明标准意味着在重要性悬殊的问题上平均分配司法资源，显然谈不上“优化”二字。因此，证明标准的体系化或层次化是我国刑事诉讼法修改过程中需要逐步完成的一项任务。具体而言，至少应当在三个层次上设立不同的证明标准。首先，死刑案件应当设置最高的证明标准。1984年联合国大会关于死刑问题的决议要求，判处死刑，应当“根据明确和令人信服的证据，而对事实没有其他解释的余地”。[77]对于死刑案件的证明标准，即使采用“客观真实”的称谓亦无不可。其次，普通刑事案件的证明标准低于死刑案件，但亦应达到“排除合理怀疑”的程度。最后，在羁押、搜查等强制性措施的问题上，证明标准相对降低，只需具有“合理根据”或曰“重大嫌疑”即可采取。[78]

　　如何通过刑事诉讼法的修改实现司法资源优化配置是一个非常复杂的问题。本文无法面面俱到地进行详细论述，甚至对上文已经提到的两个方面，也没有作出比较全面的探讨，其中可能涉及到的内容还有很多。笔者在此仅仅是想寻求一种解决问题的有效思路。实现司法资源优化配置绝对不是可以一蹴而就的。因此需要我们在现行体制之内，为达到这个目标寻找有效的突破口。而笔者认为，审级制度的改革和证据规则的建立健全就是两个这样的突破口。这两个问题的解决将会牵一发而动全身，对我国刑事诉讼制度之变革产生深远影响。




【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授。


【注释】
[34]参见前引[6]，第13页。
[35]前引[10]。
[36]张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第77页。
[37]参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第161页。
[38]参见陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》，载《政法论坛》2004年第3期。
[39]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第3页。
[40]参见[意]莫诺.卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第5页。
[41]《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，研字第11298号。
[42]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利应否承担民事责任的批复》法释[2001]25号。
[43]参见前引[37]，第169页。
[44]参见前引[10]。
[45]刘志伟、魏昌东和吴江三位同仁合力编辑的《刑事诉讼法一本通》（法律出版社2005年版）收录了这一时期刑事诉讼法司法解释的总名录。
[46]参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第254-256页。
[47]本文在这里所讲的强制性措施，并非仅仅针对现行刑事诉讼法中规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这五种强制措施，还包括诸如搜查、扣押等所有对公民基本权利构成干预的强制性措施。
[48]参见前引[22]，第220-254页。
[49][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
[50]参见前引[3]，第232页。
[51]参见前引[3]，第227页。
[52]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第192页。
[53]转引自龙宗智：《改造刑事诉讼结构应当慎行》，载《法学研究》1994年第6期。
[54]参见陈光中、宋英辉：《我国刑事诉讼目的与审判程序结构之探讨》，载《政法论坛》1994年第1期。
[55]陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版，第87页。
[56]参见郝银钟：《刑事诉讼目的的双重论之反思与重构》，载《法学》2005年第8期；陆锦碧：《评刑事诉讼中人权保障的若干新论———与陈光中等教授商榷》，载《法学》2004年第1期。
[57]前引[3]，第349页。
[58][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第28页。
[59]前引[3]，第195页。
[60]在我国，三年有期徒刑是一个非常重要的分界点，在这个分界点以下的，被定义为“犯罪情节轻微”，从而会导致在一系列程序问题上与其他案件的区别对待。
[61]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第318页。
[62]尽管在第二次世界大战期间，根据《战时特别刑事法》的修改，简易程序的适用范围可以扩大到判处自由刑，但大约两年以后又恢复了原来的状态。参见前引[61]，第319页。
[63]参见前引[6]，第568-569页。
[64]参见前引[6]，第603-604页。
[65]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第57页。
[66]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第341-343页。
[67]参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活?读书?新知三联书店1987年版，第240-246页。
[68]参见前引[52]，第338页。
[69]参见王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社2005年版，第341页。
[70]参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，36-69页。
[71]参见张卫平：《论我国法院体制的非行政化———法院体制改革的一种基本思路》，载《法商研究》2000年第3期。
[72]参见陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，载《法学研究》1998年第2期。前引[22]，第416页。
[73]参见傅郁林：《审级制度的建构原理———从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
[74]前引[58]，第219-220页。
[75]参见前引[6]，第208页。
[76]参见吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第71-72页。
[77]转引自龙宗智：《印证与自由心证———我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。
[78]“合理根据”是英美法系一个著名的证明标准，它适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留、控诉书和起诉书的发布、缓刑及假释的撤销，以及对公民逮捕的执行。而“重大嫌疑”则是德国刑事诉讼法对审前羁押设置的一个证据条件。（参见《德国刑事诉讼法典》第112条）