我国构建和完善争议评审制度相关问题探讨
发布日期：2011-11-30 作者：110网律师
关键字： 争议评审 DRB 建筑工程
我国加入WTO以来，国内的建筑行业得到了较快发展，同时，国内外合作项目逐渐增多，在各种建筑合同的履行过程中，由于工程各方目标的不同和项目管理水平的差异，工程争议不可避免，争议的解决将消耗各方的资金、时间及各种资源。在这样的背景下，构建良好的争议解决方法以促进建设工程顺利平稳地进行、减少当事人双方所投入的成本并维持融洽的商业合作关系成为中国建筑工程界和法律界面临的最大挑战。本文通过调研和文献查阅，对争议评审制度进行了比较详细的阐述，对建筑行业争议解决方法进行对比分析，提出争议评审制度是建筑工程领域的一种高效、专业解决争议的方法；进而，对该制度进行深入研究：争议评审制度实施的一般程序、争议评审制度在解决建筑工程争议的重要作用、争议评审制度在国内外的应用现状；提出我国在争议评审制度的构建和完善方面存在的问题；最后，就所提出的问题逐一给出解决方案：对争议评审进行法律界定，加强政府的政策支持，制订与之呼应的示范文本，培养高素质的专家队伍，加大推广应用力度。
一、争议评审制度概述
（一）争议评审制度的概念
建设工程争议评审制度（下称争议评审制度）是介于调解和仲裁之间的一种国际工程项目合同争议解决方式，是指在工程开始或进行中，由当事人选择业内权威的、与双方无利益关系的独立评审专家，组成“争议评审委员会”(“Dispute Review Board”，以下简称“DRB”)，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式。
（二）争议评审的基本程序
争议评审制度中，DRB通常在项目初始阶段便接受指定，并密切关注项目进程，于争议产生时作出裁决，委员会通常由三名技术专家组成专家小组，争议双方指派一名专家，而主席由另两位专家小组成员指定，这些都基于争议双方对专家小组成员的专业经验、诚实正直以及中立性抱有信心，DRB的费用通常由发包方与承包商之间平均分担，DRB的程序由双方的合同条款约定，如果争议双方对委员会的建议或决定没有异议，则该建议或决定具有约束力，如果争议双方抱有不满，则可以继续申请仲裁、提起诉讼或寻求其他形式的争议解决方式。
（三）建筑工程领域争议解决方法对比分析
建筑工程项目如果发生争议，传统的解决方式不外乎和解、调解、诉讼和仲裁，争议评审制度是在20实际60年代兴起的一种解决争议的方式。从理论上讲，友好解决的方式是优于仲裁和诉讼的。但是，由于很多建筑合同争议索赔涉及双方的经济利益，建筑行业高额利益的驱使使得合同双方往往各不相让，很难达成一致，因此，协商解决争议的成功率很低。同时，由于调解与和解协议缺乏法律约束力，当事人常常以此作为拖延战术，致使矛盾日益激化，不能得到根本性解决，甚至妨碍工程项目的正常竣工。而仲裁和诉讼一般周期比较长，费用比较高，而且，对于双方当事人来说，结果不可预计，最终结果往往是两败俱伤。而争议评审这种新的争议解决方式恰恰能避免前述各种弊端，在大型基础设施工程和超高层建筑项目等超大型复杂工程具有特别明显的优势。
1、处理争议更具有独立性、客观性、公正性，更容易为争议双方所接受；
2、争议处理意见具有“非正式性”和“非强制性”，DRB是以调解人的身份，在充分考虑双方利益的基础上，根据事实、自己的判断及专业知识，提出相关建议。对于DRB提出的建议，争议双方可以在一定期限内表明自己不接受DRB的评审结果，而重新提起仲裁或诉讼；
3、能够促进合同双方的团结合作.。一方面， DRB存在的本身就是避免提起仲裁，使合同双方先通过自己努力解决潜在的索赔和争议，从而减少矛盾，最大限度地避免了双方有害无益的争议；另一方面，如果双方中有一方不同意DRB的建议和决定，那么DRB的所有记录和建议将是随后任何正式裁决和诉讼中可采纳的证据。这也反过来使双方更为慎重地对待DRB的建议和决定，从而有利于合同双方的团结合作；
4、有利于降低调解的费用和节省时间。DRB处理索赔和争议的程序简单易行，双方所花费用比通过国际仲裁解决或法律诉讼解决要少得多，而且不会干扰项目的管理和整个项目施工的正常进行，避免了仲裁争议久拖不决，或凡遇争议就提交国际仲裁机构仲裁，造成双方既花时又花钱的情况，有利于降低双方的费用和节省时间，从而保证项目的按期完成。
5、有利于我国项目管理与国际接轨。我国加入WTO以后，项目管理也必须与国际接轨，即按照国际咨询工程师协会（FIDIC，又称菲迪克）1999年出版的《施工合同条件》（以下简称“99版红皮书”）条款的要求对项目进行管理。如果在项目管理中推广和应用DRB，不但对于我国今后搞好项目的建设，解决业主和承包商之间的索赔和争议有值得借鉴的作用，而且有利于加快实现我国的项目管理与国际接轨。
基于上述分析，争议评审相对于其他解决争议的方式，具有高效、低廉、及时、公正且一旦被双方接受即有约束力等很多优点，在国际工程项目纠纷解决中被作为明智的选择得以推广使用并取得巨大成功。 目前，该方法也已逐渐被国内业界所认可，被认为是一种更加高效、专业解决争议的方法。
二、争议评审制度国内外发展现状及我国争议评审制度存在的问题
（一）争议评审制度国内外发展现状
1、国外发展现状
争议评审于1975年美国科罗拉多州艾森豪威尔隧道工程中首次被采用，1995年1月，世界银行其招标文件中强制要求：凡其贷款超过5000万美元的项目，都要求在仲裁之前采用评审团方式进行调节，并且制定了有关评审团的评审程序和组成的建议条款，作为对FIDIC条款的修改。同年，FIDIC在《橘皮书》（即《设计－建造与交钥匙工程合同条件》）中提出了“争议评审”的概念并相继在其他类型合同条件中引入“争议评审”机制。2004年9月1日，国际商会（ICC）推出《争议小组规则》。目前，争议评审制度在美国、英国、法国、南非、印度和孟加拉等很多国家和地区得到了广泛采用。其中，香港100%的政府投资工程都采用该机制，英国适用该机制排除了70％的工程纠纷的诉讼或仲裁。根据DRB基金会网站显示，1982年至1985年选择使用DRB的工程项目数量从5项增加到1338项，项目价值总额从4亿美元增加到950亿美元。2006年有超过2000宗国际性项目使用或计划使用DRB为纠纷解决机制，项目建设总值超过1000亿美元。
2、国内发展现状
上个世纪80年代中期，伴随着改革开放和世界银行贷款进入中国建设工程领域，我们开始知道FIDIC，在这方面，水利工程走在前面，1992年底，我国的二滩水电站项目采用了争议评审制度，这是我国内陆世界银行项目第一次引进争议评审制度。二滩项目采用DRB来解决合同双方的争议所取得的成效，得了世界银行的好评。随后，我国的小浪底、万家寨水利工程等项目中也采用了争议评审方式，效果良好。2007年11月1日，中国国家发改委、建设部、信息产业部等9个部门联合制定并颁布了《中华人民共和国标准施工招标文件》（以下简称《标准文件》），其中的“通用合同条款”的争议解决条款中引入了争议评审机制，尝试在国家投资建设工程项目中通过争议评审方式解决争议。为了促进争议评审方式在建设工程领域的应用推广，及时化解纠纷，保障工程建设顺利进行，北京仲裁委员会（下称北仲）于2009年1月20日制定了《建设工程争议评审规则》（以下简称《争议评审规则》）。近年来，我国建筑领域越来越多的承建双方意识到争议评审制度在解决建筑工程争议的巨大作用，而在合同中写入了争议评审条款。同时，很多省市建立了自己的建设工程争议评审中心。今年8月至9月份，泰州市建设工程争议评审中心，山东建设工程争议评审中心和武汉建设工程争议评审中心相继成立。
（二）我国争议评审制度存在的问题
争议评审制度自1992年首次被我国建筑行业采用以来，特别是最近5年，获得了较快发展，但是，相对于世界上的其他国家，我们还存在很大差距。由于相关的规定和体制尚不完善，实践层面仍存在许多问题。
1、评审意见的效力低、缺少政策的支持
（1）评审意见为非强制性，容易导致争议双方最终不选择DRB的评审意见
九部委的《标准文件》及北仲的《争议评审规则》都允许争议双方当事人可以不接受评审组的意见， 即DRB 所发出的建议为非强制性，这种是借鉴世界银行的方式，这种方式能否在我国实际取得效果尚存疑义。在世行项目中，DRB 的意见虽为非强制性，但依然在国际工程中得到广泛应用，其原因主要在于：世行项目 DRB 的成员往往都是在建设工程领域具有丰富经验的专家，其决定作为专家意见在随后的仲裁过程中会对仲裁员的裁决产生重要影响；同时，世行项目均为国际工程，不接受DRB 意见的结果往往意味着成本高昂、程序冗长的国际仲裁，因此争议双方更倾向于接受专家意见。而从我国建设工程的实际情况来看，争议评审专家数量有限，目前尚未形成经常性的培训和选拔机制，争议评审专家的能力和声望尚不足以对其评审意见形成有力的支持，同时很多国内项目的诉讼和仲裁的成本尚在可接受的范围之内，争议双方不一定要选择“能力不足”的专家评审意见。
（2）评审意见的法律效力低
FIDIC的99版红皮书中，双方当事人可在合同中约定DAB的决定具有“最终约束力”，即一方当事人不履行决定时，由仲裁庭或法院赋予其执行力。而我国九部委的《标准文件》及北仲的《争议评审规则》中随引入了争议评审条款，但这两个文件并没有将赋予争议评审意见赋予强制执行条款，一旦有一方不履行评审意见，无法对其进行有效的法律约束，而《合同法》、《仲裁法》以及《建筑法》等相关法律由于制定时间较早，对于争议评审的法律地位并未进行明确。争议评审意见法律效力低，难以对双方构成实质性约束，易导致其无法在我国得到落实和推广。
（3）缺少政策支持
一项制度的推广，同样离不开政策的支持，在我国，争议评审制度要想得到较快发展，政府的决策起着举足轻重的作用，虽然国家已经意识到在建筑工程合同方面要尽快与国际接轨，但是，在政策的制定上，仍然没有给予足够的支持，目前，只有少数几个城市基于发展需要，建立了自己的建设工程争议评审中心，其他地区和城市在这方面仍然为空白。
基于上述缺乏相关法律支持、评审意见的非强制性等原因，会导致争议双方最终放弃争议评审，而通过诉讼或仲裁来争取自己的利益，这就在客观上否定了争议评审的必要性，同时，由于没有政府相关政策的引导和支持，争议评审制度应用面窄，难以成为建筑工程领域一种必然选择。
2、评审条款过于简单宽泛，不具备实施意义
（1）友好解决流于形式。《标准文件》24.2 款规定：“在提请争议评审、仲裁或诉讼前，以及在争议评审、仲裁或诉讼过程中，发包人和承包人均可共同努力友好协商解决争议”。这一款规定，一是没必要，因为协商本身具有友好、简便、成本低等特点，在争议发生时，都会成为争议双方解决争议的首选，因此，没必要在《标准文件》中又提出协商条款，同时，由于无明确时限规定，反而可能使协商成为某一方进行拖延的工具，为避免这一情况的发生，双方不宜再进行协商或试图要求评审组进行调解。
（2）专家条款过于宽泛。《标准文件》对于专家选择的条款过于简单：“采用争议评审的，发包人和承包人应在开工后的 28 天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成”。该款仅对争议评审组成立的时限进行了明确限制，而对评审组专家的人数、选定方式、资质、付费方式以及双方未能就专家达成一致如何处理等众多问题均未涉及。而北仲的《争议评审规则》规定了争议双方当事人要分别与专家签订《评审专家协议》来约定评审解决的争议范围、评审组的工作内容、专家报酬等，但这种条款的约定，只是流于形式，没有确定各方必须执行的具体标准。条款规定的宽泛，给实际操作以很大的灵活空间，相对于仲裁和诉讼的花费在事先就可以计算而言，争议评审制度对于成本、付费等问题没有明确的界定，往往会使双方当事人因担心付费过高而放弃使用，不利于该制度的推广。
（3）缺少争议预防规定。FIDIC99 版红皮书第 20.3 款规定：“如果经双方同意，他们可以在任何时候联合将某事项交由 DAB 提出意见”。由于 DAB 成员需要定期视察现场，因此相对于争议发生后才介入的仲裁员，DAB 对工程情况和具体问题更加清楚，进行调查也更加方便，完全有能力提供及时有效的意见使双方尽早采取行动避免争议发生。尽管《标准文件》和《争议评审规则》都借鉴了 DAB 这一形式，但其争议评审条款只就“解决争议”这一方面进行了规定，而对于双方“是否可以通过共同提请争议评审组对潜在争议提出意见”却未涉及，使得到评审阶段时，已经是不可挽回的程度，不能很好的将很多隐性争议提前解决。
3、争议评审机构数量少，发展壮大速度慢
如前所述，争议评审评审制度已经在全球得到了广泛应用，在中国香港有100％的政府投资项目都采用了争议评审制度，我国从1992年二滩水电站项目第一次采用争议评审制度，至今已有将近20年历史，但是，仍然少有内资项目采用争议评审制度，原因在哪里呢？横观我国现有的争议评审机构数量就会找到答案：2008年中国才在北京仲裁委成立第一家争议评审中心，直到今年才在泰州、济南、武汉等城市陆续成立了几家争议评审中心，发展速度非常缓慢。可以想象，大的工程项目即便将争议评审列入合同条款，如果不像诉讼各地都有各级法院专门管辖一样，在本区域或临近区域连一个争议评审机构都不存在，出现争议时如何让争议双方找到相应的评审机构实施争议评审条款？最终争议评审条款也只能成为摆设。
4、评审专家的数量和质量难以保证
争议评审专家的水平、经验和能力直接影响着争议评审的质量、评审意见的执行性和公信力，是决定争议评审能否发展成为一项制度的重要因素。然而在国内的工程实践中，专家资源尚不能充分满足要求。2009 北仲举办了一期建设工程评审员培训班，最终将40人列入北仲的工程评审专家名册，但这个数字相对于整个行业的发展和需求来说仍远远不够。目前，国内尚未成立一种专门的机构对于争议评审专家进行培训，相应的专家选择机制及业务培训尚不成熟，争议评审专家数量和质量还远达不到需求，专家的权威性在实际中也势必要遭受挑战。
三、构建和完善我国争议评审制度的相关对策
（一）加强争议评审方面的立法，制定相关政策支持争议评审制度发展
争议评审制度在我国要获得较快较好的发展，必须在立法上有所作为，通过相关立法规定来强化争议评审的法律效果。2009年7月24日，最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“若干意见”）中关于调解协议的公正及司法确认程序的规定，为当前我国建筑工程和法律界借鉴DRB/DAB等替代性争端解决方式，积极探索和实践适应中国国情的争议评审程序提供了具有现实意义的法律基础条件，在条件成熟时，可以制定一部类似于《仲裁法》、《民事诉讼法》的《争议评审法》，对争议评审的各个环节作出规定。同时，国家应制定相关政策，要求各级省市建立独立的争议评审机构，专门受理争议评审案件，设置专门机构监督争议评审制度的执行。在立法层面上给争议评审制度创设一个独立的空间，在政策上给予足够的支持，必将有利于推动争议评审制度在工程建设行业的广泛使用，促进我国工程承包企业在国际市场快速有效发展。
（二）与国际接轨制定详尽的争议评审制度、完善争议评审条款
目前，国内关于争议评审只有《标准文件》及北仲的《争议评审规则》作为理论支持，如前所述，这两个文件还存在很多不完善的方面。要更好的发展争议评审制度，必须与国际接轨，制定更加专业并且切合中国实际的争议评审规则和制度。例如：根据《若干意见》中关于调解协议的公正及司法确认程序的规定，在相关规则中增加（或允许由当事人约定）：如果在评审意见作出一定期限内，双方无书面异议，可对评审意见申请公证机构或者向法院申请，赋予其强制执行效力；制定详尽的专家培训考核制度；删除现有的规则中一些只注重形式没有实际操作意义的内容；在评审专家的资质要求方面，要制定更加详细的条款为实际操作服务；在评审流程的设计方面，吸取国际上通用的有利于争议提前解决的机制，让评审专家有机会定期视察项目现场，提前了解项目情况，以便将很多潜在争议提前解决，真正发生争议时，提出更切合实际更公平的评审意见。
（三）在各地广泛成立争议评审机构
争议评审要取得更好的发展，除了在制度的制定上更加完备以外，必须像各地有法院、检察院、仲裁委一样，尽快在各地建立起自己的争议评审机构，以使得争议评审制度及争议双方能够找到“家”。争议评审机构的设置可以采用两种方式：第一，是在各地的仲裁委员会内部成立专门争议评审中心作为委员会的一个机构，由一部分有经验的仲裁员经过培训，形成专家团队，在出现争议时，组成专家组对争议进行评审，这部分专家可以身兼两职，在平时也参与其他案件的仲裁，采取这种方式的好处是可以充分利用资源；第二，是在各地建立在仲裁委之外建立单独争议评审机构，专门选拔和培训一部分评审专家，他们的工作具有专一性即只作为争议评审专家的身份，参与争议评审，而不做其他与争议评审无关的工作，采用这种方式的优点在于可以使得争议评审更加专业化，效率更高。在目前条件不成熟时，各地建立的争议评审机构大都采用第一种方式，当条件允许时，应当考虑成立专门的争议评审机构，以更好的促进该制度的发展。
（四）建立评审专家培训机制，构建专家队伍
争议评审制度要求评审专家需要具备专业的技术、管理、法律方面的知识，同时还应当拥有很高的道德水平、良好的人际关系和沟通技巧、熟练把握评审程序的能力，以及能够为双方所认可的权威性。目前，国内专注于某方面的专家比较多，但是，对于争议评审制度要求的知识全面、能力又强的全方位的合格专家比较少，因此，要想更好的推动争议评审制度发展，必须建立良好的评审专家培训机制，吸纳更多优秀的专业人士加入评审专家队伍，使评审专家在数量和质量上都能够满足市场需求。对此，可以考虑北仲、贸易仲裁委员会、行业协会等联合政府的建设行政部门，加大对争议评审的宣传和培训，形成一套行之有效的培训考核制度后，将之推广到全国各地，在各地的争议评审中心建立自己的专家人才库。专家的水平和能力达到了要求，才能增加争议双方对评审结果的信任程度，从而更好的接受评审意见。评审专家队伍增强，才能真正使争议评审制度落到实处。
结语
一项制度的实施和推广单靠一方的力量是不够的，在我国要使争议评审制度更好的推广，除了各级政府部门加强政策支持和立法支持以外，各行业协会及行业内的企业也应增强与国际接轨的意识，在争议评审制度的推广上发挥自己应有的作用，在签订合同时，积极说服客户接受和引进争议评审条款，以积极的心态，实施合同中的争议评审条款，争取使争议评审制度的效用发挥到最大。
参考文献：
1、Keith Brandt、Sam Morton：《DRB制度：解决国际工程争端的新途径》；
2、水利部小浪底水利枢纽建设管理局：《黄河小浪底建设管理文集》，中国水利电利出版社， 1997年版；
3、胡小平，解洪主编：《二滩水电开发有限公司》，当代中国出版社，1999年版；
4、朱婧、周显峰、叶万和、胡远航：《论我国建设工程领域（DRB/DAB）程序与诉讼程序的衔接机制》，载《北京仲裁》2010第4辑；
5、孙威、朱宏亮：《构建争议评审制度相关探讨》，载《工程管理学报》第25卷第2期；
6、宋东升：《建设工程争议评审及其在中国的前景》，载《北京仲裁》2010第
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