关于和谐语境下刑法若干问题的再思考

　　[论文关键词]刑法的任务；刑法的机能；刑事责任解决方式；刑罚目的

　　[论文摘要]构建社会主义和谐社会，不但要注重维护社会秩序以保障全体成员整体的生存权和发展权。而且要加强对个体成员的人权保障。为此，需要对刑法学领域的一些基础观念和基本问题进行反思和检视，发现其中与社会和谐不相适应之处，进而革新原有观念，寻找解决问题的思路，以期使刑法更好地服务于构建社会主义和谐社会进程，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。更好地发挥其积极的功能和作用。
　　
　　刑法作为维护社会秩序的最后一道法律屏障以及保障公民自由和犯罪人权利的大宪章。要为构建和谐社会服务。就不但要注重维护社会秩序以保障全体成员整体的生存权和发展权，而且要加强对个体成员的人权保障。为此，需要对刑法学领域一些基础观念和基本问题进行反思，发现其中与社会和谐不相适应之处，进而革新原有观念，以期使刑法更好地服务于构建社会主义和谐社会进程。
　　
　　一、对刑法任务的再思考
　　
　　刑法第1条和第2条对制定刑法的目的和刑法的任务作出了明确规定，归结起来就是打击犯罪，保护人民。打击犯罪必然表现为打击罪犯，由此产生了两个问题：罪犯和人民是什么关系?打击罪犯的同时是否还要保护罪犯?我们认为，人民是与敌人对应的政治概念，人民与敌人才是对立的。罪犯与敌人具有很大的差别，其外延中交叉部分很少。只有极少数罪犯才是人民的敌人。相应地。罪犯与人民并不是两个完全对立的概念，大多数罪犯仍然是人民中的一员。将打击犯罪与保护人民并列，容易给人一种假象：当公民成为罪犯时，他就被从人民中排除出去了，只有在他改过自新以后，才能重新归人人民的行列，受到刑法的保护。这是一种似是而非的谬论，它与现代刑事法治的要求格格不入。在现代刑事法治框架内，刑法不但是保护善良公民权利的大宪章。而且也是保障犯罪人权利的大宪章。刑法在打击罪犯的同时，应当依法保护好罪犯的合法权益。刑法任务的现有表述，恰恰忽视了刑法对犯罪人合法权益的保障，这在我们看来并不妥当。
　　关于罪犯地位的模糊认识在我国拥有广泛的市场，从公职人员到普通民众，持这种观念的人不在少数，给刑事司法工作造成了负面影响。也给罪犯带来了不利后果。在这种观念的影响下，罪犯的合法权益难以得到保障。许多公民从被认定为犯罪嫌疑人开始，就受到不公正、不人道的对待。这对犯罪人甚至是无辜者造成很大伤害，也给国家、社会制造出许多本可避免的对立面。显然，将罪犯与人民对立起来，忽视对罪犯合法正当权利的保护。与构建和谐社会的要求是背道而驰的。对这种错误认识的形成和发展起着促进作用的关于刑法任务的规定应当加以扬弃。具体而言，为了体现现代刑法既是保障善良公民权利的大宪章。也是保障犯罪人权利的大宪章的理念，应当放弃在刑法条文中直接规定刑法的目的和任务的做法。用罪刑法定原则替代刑法的目的和任务，或者修改为惩治、教育和预防犯罪，维护社会秩序和公平正义。这样可以避免在立法上给人以罪犯和人民互不相容的误导。既与刑法现代化的要求相适应，又能减少社会族群矛盾，契合构建和谐社会的要求。
　　
　　二、对刑法规范价值的再思考
　　
　　刑法的规范价值亦即刑法的规制机能，是指刑法所具有的将一定行为规定为犯罪并配置一定的刑罚，从而禁止他人实施该行为的作用。刑法的规制机能包括两方面的内容：一是指刑法对一般国民，作为行为规范，起着命令遵守规范的作用；二是对司法工作者，刑法作为裁判规范。成为认定犯罪及适用刑罚的指针。无论是命令国民遵守其内含的行为规范，还是指导司法官认定犯罪和适用刑罚，都是为了维护和稳定社会秩序。而秩序对于文明社会而言是必不可少的，“并不是先有一个社会，尔后这个社会再为它自己制定规则；相反，正是共同规则的存在，才使得那些类似一盘散沙的小群体结合起来并组成了社会。”构建和谐社会，必须建立起社会全体成员和谐共处的秩序。因此。如何充分、有效、合理地发挥刑法的规范价值，对于构建和谐社会意义重大。
　　要充分、有效、合理地发挥刑法的规范价值。必须处理好刑法的规制机能与自由保障机能之间的关系。自由是人类追求的最高价值目标，是人类各种努力所共同指向的终点，“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利。”如果构建和谐社会的努力不以保障公民自由为内容。难免会南辕北辙，事与愿违。而刑法规范价值的发挥在一定程度上是对自由的限制甚至剥夺，因为它往往以不允许公民实施某种行为或者命令公民实施某种行为为内容。如果不能妥善处理刑法的规制机能与自由保障机能的关系，过度发挥刑法的规制机能或者过分强调刑法的自由保障机能，都难免导致刑法进退失据，处境尴尬。正如孟德斯鸠所言：“在极端专制的君主国里，历史学家出卖了真理，因为他们没有说真理的自由。在极端自由的国家里。他们也出卖真理，正因为有自由的缘故。”四在过度发挥刑法的规制机能或者过分强调刑法的自由保障机能的国家，社会都可能陷入不和谐之中。
　　有学者认为，从某种意义上说，刑法的人权(亦即自由)保障机能从属于刑法的社会保护(亦即规制)机能，理由是刑法通过惩罚犯罪，保护社会秩序，保护国家与社会利益，同时即意味着保障公民个人权利与自由。这恐怕是对刑法的规制机能的误解。也是对刑法的自由保障机能的误解。其症结在于他们泛泛地认为。刑法的自由保障机能的内容包括对犯罪被害人和广大守法公民人权的保护。实际上刑法的自由保障机能有其特定的内涵。是指刑法所具有的通过明确规定只有什么行为才是犯罪，以限制国家刑罚权的发动，保障普通公民的自由，同时也保障犯罪人自由的作用。刑法所具有的秩序维护机能和自由保障机能，是一种相互对立、相互克制，但又能够互相协调的关系。
　　从目前的实际情况来看。在发挥刑法的规制机能的过程中。主要存在的问题是过度注重刑法的规制机能的发挥，对公民自由构成威胁。这一问题在立法上表现为将某些没有必要规定为犯罪的行为犯罪化；在司法上表现为作出某些越权的司法解释，将刑法并没有规定为犯罪的行为解释为犯罪，或者在具体个案的处理中先入为主，先认定被告人已经构成犯罪。然后再寻找罪名定罪量刑。其中，司法上的问题更为突出。以致产生不少的错案。这导致当事人经年累月上访，成为构建和谐社会的障碍和隐患。
　　有学者认为。当刑法的规制机能和自由保障机能发生冲突且难以两全的情况下，确立刑法的自由保障机能优先地位就成了立法者付代价的理性选择和公民正当的权利要求。我们认为，这种观念的真实涵义需要进一步澄清。这种观念来源于“当刑罚权与基本人权发生抵触不能双全之情形。与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权”的理念，理由是“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标”。问题出在对“当刑罚权与基本人权发生抵触不能双全之情形”的理解上。一般而言，刑罚权与基本人权总是会发生抵触而不能双全的。因为法益保护和人权保障总是处于一种二律背反的关系，重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，对法益的保护就会被削弱；相反地，重视保护法益的话，对人权的保障就会被削弱。因此，刑罚权一旦发动，其指向的公民的基本人权必然会有一部分遭到剥夺或者削弱。在这种层面上，是不能“与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权”的，否则整个刑法体系就不复存在。我们理解的“当刑罚权与基本人权发生抵触不能双全之情形”，应当是指立法出现了错误，即将某些本不应当规定为犯罪的行为错误地规定为犯罪，以致一旦发动刑罚权，公民的基本人权就会遭到侵犯。此时。我们同意“与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权”。在这种情况下，放弃罪刑法定的要求，才是对罪刑法定主义之精髓的真正把握。特别是在我国处于深刻的转型、变革时期，特别强调和鼓励公民探索创新、建设创新型社会和国家的时代背景下，在发挥刑法的规范价值时，这一问题更值得我们深思。
　　
　　三、对刑事责任解决方式的再思考
　　
　　传统刑法理论认为。刑事责任的解决方式有四种，一是定罪判刑方式，二是定罪免刑方式，三是消灭处理方式，四是转移处理方式。在这些刑事责任解决方式中。我们只看到国家与犯罪人之间的关系，看不到刑事犯罪的受害人被侵犯的权利是否得到了恢复或者补偿，也看不到受害人的意志是否得到了体现。受害人本来是刑事诉讼活动的直接参与者，可是在现行刑事法律制度下，却通常被完全置于事外，对案件的处理没有任何发言权。在某些情况下，犯罪人已经受到刑罚制裁。甚至已经服刑完毕。受害人还不知道。这种不考虑社会、受害人的要求、反应和体会的刑事责任解决方式现在看来是存在问题的。
　　虽然从社会关系的本质上说，犯罪被视为是孤立的个人反对现存统治关系的斗争，因而从宏观理论上讲。犯罪所引起的刑事责任关系的主体主要应当是犯罪人和国家。但是。犯罪所具体作用和直接侵犯的却往往是个人及其所处社区的利益。可以说，在具体刑事法律关系中，受害人是一方当事人，也处于主体地位。在解决刑事责任的过程中，完全或者基本不考虑受害人或者受害社区的要求和感受，对于安抚受害人、恢复被犯罪所破坏的社会秩序显然是不利的，对于构建和谐社会也是不利的，这样的刑事责任解决方式的效果肯定也是不够理想的。在构建和谐社会的大环境下，刑事责任的解决方式应当有所变革，在考虑如何解决刑事责任时，不但要将犯罪人和国家作为参与主体，而且应将受害人或者受害社区作为参与主体。具体而言，受害人的态度应当对刑事责任的解决方式发挥作用，在刑事案件诉讼过程中，应当赋予受害人主体地位，授予其独立的发言权和决定权。
　　有人可能会认为，现有的刑事责任解决方式和有关刑事法律制度中实际上赋予了受害人主体地位，也注意了保障受害人的权益，具体表现在我们设立了刑事附带民事诉讼制度，规定了司法机关对刑事案件不起诉、受害人可以直接起诉制度。司法机关在诉讼过程中也注意对受害人的赔偿、补救。但现有的刑事责任解决方式和有关的制度措施对受害人的考虑是远远不够的。例如。当犯罪人不愿或者根本没有能力赔偿受害人的损失或者对受害人进行补救时。对受害人的赔偿和补救制度就会成为摆设。这使得在刑事责任的解决和实现过程中，受害人的权利往往被忽视。这种做法既对受害人不公正。也对构建和谐社会不利。
　　还有人可能会认为，根据有关理论，受害人的刑事诉讼权已经被国家收回，相应地，国家会替他主张权利、表达诉求。这种观念非常需要反思。从实际情况来看，在对具体个案进行评价时，国家与个人的立场和态度可能是不同的，即便是不同的个人，立场和态度也可能是不同的。例如，就直接侵犯人身权利的故意杀人罪或者故意伤害罪而言，国家基于维护社会整体秩序的需要。主要是从预防犯罪的角度配置和裁量刑罚。而受害人则可能基于报复或者尽可能使自己被侵犯的权利得到补救的考虑，要求给予犯罪人某种刑罚。相应地，国家与受害人在刑事责任的解决和实现方式方面的目标也可能是不一致的，受害人有自己的特殊要求。这种要求理应得到考虑。
　　
　　四、对刑罚目的的再思考
　　
　　在传统刑罚目的观中，预防犯罪成为刑罚的唯一目的。这种刑罚目的观指导下的刑事司法实践容易产生刑罚过于严厉的弊端。因为“功利主义者易于高估犯罪之损害，因而引入严刑来抵消它。”我国的刑法史堪称这一结论最充分、最典型的例证。中国刑法史基本上就是一部重刑威慑史。为了最大限度地发挥刑罚的威慑功能，严刑峻法成为历代统治者的首选。他们忽视甚至无视过于严厉的刑罚可能造成的不良后果。这种重刑威慑论直到今天还在发挥着它的负面作用。表现在立法上，就是将某些就其本身的危害性来看远不足以配置死刑的犯罪。在刑法中配置了死刑；表现在司法上，则是在处理个案时过度适用死刑。
　　显然，在预防论的指导下，立法者和司法者很容易走上重刑主义的歧途。这样的刑罚是不公正、不符合正义的要求的。正义“是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。就刑罚而言，保持其正义性的底线是等量报应。当等量报应无法做到时，保持刑罚的正义性的相对可行的做法是尽力追求等价报应。而预防论者认为，“刑罚之苦必须超过犯罪之利”，以此为指导，单纯的预防论者对犯罪所配置的刑罚往往轻而易举地突破等量报应和等价报应的底线。从而把刑罚引向非正义的歧途。而且，预防犯罪所需要的刑罚既可能高于也可能低于与罪行的轻重相适应的刑罚，单纯根据预防犯罪的需要所确定的刑罚即便没有过量，也很可能是不公正的刑罚。而“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。不公正的刑罚由于不符合正义的要求，缺乏存在的合理根据。在刑法中配置不公正的刑罚，很可能使刑法沦为一部恶法；而在刑事司法中适用不公正的刑罚，会破坏法律的权威。损害司法机关的形象，激起民怨，最终对预防犯罪也是不利的。

　　可见，以预防犯罪作为刑罚的唯一目的来配置和适用刑罚，很可能事与愿违。不但可能造成刑罚不公，还可能达不到预防犯罪的效果，给构建和谐社会带来负面作用。公正的社会必定是和谐的。追求正义对于构建和谐社会极为重要。为了保持刑法的公正性，防止公众对其存在的合理性从根本上产生怀疑，应当尽力保证刑罚适用既能预防犯罪又具有公正性。为此，有必要在追求刑罚的预防犯罪目的的同时，引入新的刑罚目的观，以合理控制刑罚的适用量。具体而言，应当完善传统的刑罚目的观，在承认刑罚的目的主要在于预防犯罪的同时，引入刑罚公正观，将维护正义也作为刑罚的目的。并以报应刑理论作为指导，约束刑罚的适用量，作为保持刑罚的正义性的手段。
　　我们之所以主张以报应刑理论为指导来约束刑罚的适用量，是因为报应刑理论有其内在的合理性和外在的契合性。在我国传统的刑罚理论中。关于刑罚的根据没有得到应有的重视，学者们更关注的是刑罚的目的，主流观点是以一般预防和特殊预防为内容的犯罪预防论。对预防犯罪的刑罚目的的过分追求，加上对刑罚正当根据深入思考的缺乏，再辅之以传统刑罚观中根深蒂固的重刑威慑论，使得当今中国的刑罚理论研究和实践操作(特别是刑罚的实践活动)理性不足。在理论上，有人彻底否定报应论对刑罚强度的限制作用。声称无法用报应刑理论来限制刑罚的限度。报应刑论纯属空中楼阁。在实践中，过度用刑现象十分普遍。不顾发动和配置刑罚的正当根据是什么，过分追求预防犯罪之刑罚目的，异化出两种严重危及社会稳定的现象。其一，一部分人对刑罚的公正性丧失信心，不再相信刑法的权威和尊严。由于刑罚不公，受到刑罚制裁的人，无论事实上是有罪还是无罪，都认为自己受到了不公正的处罚，内心充满了怨恨，对刑法和司法机关充满了不信任。在这种愤怒的情绪支配下，这些人随时可能实施更加激烈、对社会危害更加严重的犯罪。从而成为破坏社会稳定的“定时炸弹”。其二。刑罚运用不但没有达到预防犯罪的目的。反而在一定程度上刺激出更多的亡命之徒。为了预防犯罪而滥施刑罚。使刑法丧失了可预测性。一些铤而走险的犯罪分子一旦实施犯罪，往往采用极端的手段，制造更严重的危害后果。显然，缺乏科学合理的刑罚根据理论指导的刑罚实践，不但不能达到预防犯罪的目的，而且可能给国家、社会和个人都造成危害，阻碍和谐社会的构建和发展。在刑罚根据论中，报应论实际上是与功利论并驾齐驱的一种刑罚根据论，与功利论各占有刑法根据论的半壁江山。我们不能不正视它的价值。
　　
　　五、对正义实现方式的再思考
　　
　　传统刑罚理论认为。刑罚的功能分为三个方面，即对犯罪人的功能、对被害人及其亲属的功能以及对社会其他成员的功能。对犯罪人而言，刑罚具有限制、消除其再次犯罪条件的功能、改造功能和感化功能；对被害人及其亲属而言，刑罚具有安抚功能：对社会其他成员而言，刑罚具有威慑功能、教育功能和鼓励功能。在这样的刑罚功能观之下，刑法实现正义的途径只有一条，即通过发挥刑罚的惩罚功能，达到恶有恶报。那么，这样的正义实现方式是否真的无可挑剔，也无可替代呢?我们认为值得反思。
　　不可否认，刑罚的本质在于惩罚，通过发挥刑罚的惩罚功能，使犯罪这种恶行得到刑罚这种恶报，确实在一定程度上实现了正义。问题在于，仅仅通过惩罚能否做到“给予每个人他应得的部分”呢?显然是做不到的。比如，惩罚就可能根本不能使受害人在经济上得到应有的补偿。对于那些并不想通过惩罚犯罪人来求得抚慰，而只希望尽可能弥补自己因犯罪所遭受的损失的受害人而言。惩罚也不能给他应得的部分。在我们看来，仅仅通过惩罚来实现的社会正义只是一种诱惑，“它已然诱使人们放弃了许多在过去曾激励文明不断发展的价值——对这种诱惑的沉湎，只是为了满足自己从小群体传统中继受下来的某种欲求。”在构建和谐社会的时代，对于犯罪而言，正义的实现方式尤其不能仅仅体现为刑罚。因为刑罚的惩罚功能就局部而言，带来的往往是仇恨的积累和延续，而无法生成悔恨、改过之心和怜悯、宽容之情，也就无法实现和谐共处的目标。
　　要想在处理犯罪的过程中实现最广泛的正义，还必须考虑国家、社会、个人各方面的需求，并在此基础上尽可能满足各方面的需求。为此我们必须对犯罪的危害后果的判断标准进行再思考。以往的犯罪后果观，总是自觉或者不自觉地站在虚拟的国家角度考虑问题。只要国家认为该行为是有害的。就是造成了危害后果；而极少从受害群体或者个人角度来认识和判断危害后果。我们认为这种危害后果的判断标准有欠妥当，并不利于构建和谐社会目标的实现。犯罪更多时候危害的是个人的利益和群体(或者说社区)的利益。丝毫不考虑这些个人和群体的价值观和对行为及后果的评价，显然是不妥的。个人和群体对行为性质及其造成的后果的评价可能与国家的评价不同，甚至是对立的，其需求也可能与国家不同，相应地，要实现对国家、群体和个人的正义需要采取的措施也可能不同。比如，同样一起盗窃犯罪，国家考虑的是这种犯罪行为对法律秩序的破坏情况，其需求是恢复被犯罪行为所破坏的社会秩序，维护法律的权威；群体考虑的是这种行为对社区的安全感造成的破坏，其需求是维护社区的安宁；具体受害人考虑的是这种行为对自己的财产造成的损失，其需求是挽回或者补偿自己遭受的损失。在这种情况下，需要慎重权衡国家、社会和个人对有关行为及其造成的后果的评价，以综合判断行为的性质。最终得出处理结果。这样的处理结果，可能才最有助于正义的实现，才最符合正义的判断标准。
　　总之，在构建和谐社会的时代背景下，针对犯罪应当多角度地判断正义的实现标准，并相应地使实现正义的方式多元化。变革将施以刑罚作为实现刑事正义唯一选择的观念和做法，确立将施以刑罚、财产赔(补)偿、公益服务、资格准入等综合配置和适用的多元化刑事责任实现制度和模式。
　　
　　六、解决问题的基本思路
　　
　　为了使刑事立法、司法活动与构建和谐社会的要求相适应，在刑法基础观念的变革和刑法基本问题的处理上，应当注意以下几方面内容。第一。提倡恢复性司法。在维护最低限度的社会公平观、正义观和容忍度的前提下，应当尽可能对犯罪所造成的损害进行补救。为此，应当改变传统刑罚观中以钱抵罪一律有失公正的观念，考虑将犯罪分子的事后补救表现与其刑事责任联系起来。第二。建立我国的刑事和解制度。鉴于刑事犯罪中有相当一部分行为侵犯的是公民个人的权益，在这些犯罪中。向受害人提供补偿，使犯罪人得到受害人的宽恕，对于案件的妥善处理，维护社会稳定具有重要意义。我们主张建立我国的刑事和解制度，以节约司法成本，同时获得良好的社会效果。第三，建立我国的起诉犹豫制度、暂缓起诉制度，建立、健全我国的社区矫正制度。构建和谐社会的重要工作之一是教育、感化和挽救行为失范者，特别是犯罪人。对于犯罪人而言，是否被定有罪，有无犯罪前科，对他们的改过自新意义重大。我们主张建立我国的起诉犹豫制度和暂缓起诉制度。不让那些犯罪情节较轻又确有真诚悔改表现的犯罪人站在被告席上，以在发挥刑罚的威慑作用的同时，尽可能小地影响犯罪人的生活状态，使其顺利改过自新。对那些应当判处刑罚和实际执行刑罚的犯罪人，应当建立、健全社区矫正制度，以利于其顺利回归社会。第四，建立以认罪轻判为内容的辩诉交易制度和污点证人制度。目前我国正处在社会转型时期，犯罪现象较为严重，司法机关承受着巨大的揭露、惩治和预防犯罪的压力，犯罪黑数不可避免。为了充分发挥有限的司法资源的作用，加强对重大犯罪的打击力度，我们主张建立以认罪轻判为内容的辩诉交易制度。这将有助于贯彻“轻轻重重”的刑事政策，更有效地预防和惩治犯罪，为构建和谐社会创造条件。同时。还应当建立我国的污点证人制度，以提高破案率，减少犯罪黑数，最大限度地恢复被犯罪破坏的秩序，保障受害人的权益。第五，改革部分刑事实体制度，赋予受害人刑事诉讼主体资格。为了在刑事诉讼中体现和满足受害人的要求，以弥补犯罪给受害人造成的损害，我们主张在维护最低限度的公平、正义、秩序要求和公众最低限度的否定性评价标准的基础上，借鉴民事诉讼制度，赋予受害人刑事诉讼主体资格，使判决结果尽可能体现或者符合他们的意志，以减少社会的不稳定因素。

作者：左坚卫　陈正云