依间接证据认定协同行为的证明结构

【出处】《证据科学》2010年第2期
【摘要】作为垄断协议的一种“高级”形式——协同行为，其在实施中往往不会遗留直接证据。如何利用间接证据来证明公司间的价格行为属于协同行为成为现代各国反垄断机构的挑战性的课题。利用欧美等国家（地区）的相关判例，并借助于间接证据的特殊分类及在分类证据组合上的特殊性来推定某些行为属于卡特尔，是解决这一难题的有效方法。
【关键词】间接证据；协同行为；证明结构
【写作年份】2010年


【正文】

　　竞争者之间的垄断协议可通过正式（书面）或非正式（口头）的交流形式进行。传统商业交往中的合谋大都可以以证据说明：参与人之间有实现一个共同目标的“一致的意见”，但在现代反垄断法的严厉规制下，通过非正规手段达成垄断协议的趋势越来越明显，由此出现了非书面、非口头的卡特尔形式——协同行为（或称默示共谋）。协同行为主体往往隐藏用以证明其行为存在的直接证据，执法者或原告也难以掌握直白表述这种“一致的意见”的证据。由此似乎形成了一个二律背反：“（默示）共谋要求意味着，必须存在协议的证据。但是，从界定上来讲，有意识的协调行为意味着并不存在此类证据”。[1]对于这个悖论，一条可行的解决路径是放松对协议证据的要求，依靠间接证据、以合理的方法来推定行为的性质。

　　协同行为遗留的证据可能非常零散，也可能非常单一。零星的证据片段在不能排除“只是公司的一般市场行为”的情况下，如果能够按照一定的标准和方法将证据片段串联起来，形成一种关联性证明：两个以上主体的行为只能是服务于一个违法的目的，那么，这些证据片段就具有了不同寻常的价值。

　　对反垄断执法机构而言，协同行为证据的“关联性证明”需要哪些间接证据、这些间接证据需要证明到何种程度及是否能够形成一个公共性规则供广泛适用等诸多问题都非常重要，因为间接证明或多或少都含有推断的成分，夸大间接证据的证明力将可能伤及企业的经营自主权，乃至抑制市场机制的功能；忽略经营者活动所遗留的支离破碎的“痕迹”，在一些情况下（甚至在很多情况下）将助长默示共谋。

　　总体上，以间接证据证明协同行为的清晰标准和明确路径尚未描绘出来，先立法国家有关判案显示，在核心规则的外围规则上已经取得了初步的成果——排除了一些不构成违法性的证明事项，正如对艾滋病的认识过程——先用排除法（握手、共餐不会传染）——一样，如当沟通并没有导致“有意识地致力于一项共同计划”就不构成违法、缺乏某种沟通证明不能表明协议存在、单纯依相互依赖性不能说明形成协同行为，等等。但是，排除事项只能说明“不是什么”的道理，其项目再多也无法达到只剩下一项并确定“就是这样”的程度。因此，在反面排除了诸多情况的基础上尝试正面回答“这个规则应该是什么”是必要的，也是可行的，对于以成文法为基础的我国反垄断司法（执法）而言甚至是急迫的。

　　“一项完全建立在旁证基础上的实施策略，本身严重依赖于结构”。[2]本文从间接证据证明结构的构建基础出发，探讨间接证据证据力的要求，并构建不同证据条件下推定协同行为的证据标准。

　　一、间接证据证明结构的构建基础

　　这里的间接证据，是指不能直接确定或不能完全表明卡特尔各方主体及其活动的内容属于卡特尔的信息。例如，以往提高价格的声明、交流的信息、共谋者的内部文件、来往文件和会见大事记、和原来同伙的谈话、和客户的谈话、和竞争者的谈话、行业协会的备忘录、开支记录等等。

　　间接证据的证明作用是从事实与事实的互相联系中确定的。不同性质的事实，具有不同的证明作用，或者说，间接证据联系哪一方面的事实，它就倾向于证明哪一方面的事实。事实与事实的关联关系只是说明间接证据的条件，而具有关联关系的间接证据，只有进一步加工和细化才可能作为定案的依据。加工和细化的最基本方法就是对证据进行分类。

　　协同行为的卡特尔属性决定了除了考查争议的客观行为外，还需把握主观状态，甚至有时候还要揭示行为实施时的相关经济背景，由此，用以证明该种行为的间接证据的分类也不同于传统证据法对间接证据分类。

　　既然这里的证据要求从主观、客观和经济背景方面进行考查，那么，也就可将证明协同行为的间接证据分为沟通证据、行为证据和经济证据。

　　沟通证据，即卡特尔成员的会见或者或任何形式的交流证据，但这些证据不包含他们交流的内容。具体而言，此类文件包括：竞争者之间的电话交谈或去同一个地方的事实，或者卡特尔成员的会面，如参加会议；各方交流的某一特定主题，如讨论价格、需求或者产能的备忘录或会面记录；竞争者定价策略或解释性的内部文件，如相信竞争者会提高价格的信息。

　　行为证据，表明秘密操纵价格的间接内容和具体做法。如各企业间的平行价格、企业的涨价或降价行为等。

　　经济证据又包括市场结构证据和促进协作的证据。市场结构证据是用来说明涉嫌行为所居的市场状况的证据。尽管市场结构因素并不能直接证明存在着协同行为，但它在一定条件下可以协助分析行为的合理性或不合理性。如Malsushita[3]案，在其他间接证据难以发挥主导性作用的情况下法院利用市场结构证据排除了被告共谋的主张。市场结构证据包括高集中度、高进入壁垒、高度纵向一体化、统一的标准或产品同质等。促进协作的证据是有利于实施协同行为的客观情况。如内部监督机制、异常高的回报、稳定的市场份额、产品标准的限制、地域限制、产量的减少等。一般，卡特尔的认定既需要客观行为表现，也需要主观上有统一的认识，所以促进协作的证据不能单独发挥认定作用。但是，一些促进协作的证据能揭示企业行为的异常性并由此深化可能存在卡特尔的认识。

　　间接证据认定案件是通过推断进行的。任何一个单独的间接证据，都不能正面肯定或明确否定被告人是否违法（犯罪），只有能够把有关本案的主要间接证据串联起来，形成一种逻辑推论，才可以此定案。

　　在意大利的“婴儿奶粉”案件中，竞争管理局有机结合了上述几种不同类型的证据，并通过一定的推理证明了经营者间存在勾结。

　　竞争管理当局查明：2000到2004年，意大利7家（其中三家为法人组织）儿童奶粉销售商非常明显地平行变更产品的价格，幅度在150 ％和300 ％之间——高于欧洲大部分国家。还发现公司之间的一份备忘录，其主要内容有：在制造商协会的一个房间参加特别会议，讨论卫生部长要求的降低价格的问题；为响应部长的要求， 在参与人间展开了激烈的讨论，同意降价最多不超过10％。另外，被告为该产品零售的主要渠道——药店——设置了建议零售价格。自2004年竞争管理机构对案件开始调查以来，婴儿牛奶价格下降了25％。

　　按照上述证据分类，竞争管理当局查到的证据包括：

　　沟通证据：在行业协会会议上经营者会面并讨论价格；同意降低价格（不是最大幅度的价格下调），但没有直接证据证明，他们达成了一项协议。

　　行为证据：调查开始前存在平行价格上涨、调查开始后价格大幅度下降。

　　市场结构证据：该行业只有三个相对独立的供应商在销售产品、产品同质、市场高度集中、海外市场的价格明显低于意大利。

　　促进协作的证据：销售渠道是药店而不是如商店这类经常打折的渠道、对药店实行建议零售价。

　　基于上述间接证据，竞争管理机构采取了反推的方法：经营者进行过沟通降价10%这一事实表明，调查之前的价格（高价），不是竞争行为的结果，即高价是沟通的内容和结果。于是，意大利竞争管理局宣布，这些公司的活动违反了《欧共体条约》第81条的规定，属于价格协同行为。

　　可见，要在杂乱无章的间接证据中找出有价值的线索是准确认定案件的前提，而证据的类型化是能够找出有价值线索的一种方法，当然，它也仅仅是服务于认定前提的一种方法，对案件认定而言，更为重要的是间接证据的证据力问题和证明结构的形成。

　　二、间接证据证明结构中的证据力要求

　　因处罚严厉能否将某种行为推定为垄断行为对经营者的影响非常之大，所以利用间接证据来认定行为违法则需慎之又慎。长期以来，在反垄断法司法和执法中，在间接证据的运用受存在单项效力观和整体效力观的分歧，即在一个被审案件中是将所有的证据作为一个整体使它们发挥累积效应，还是每一项证据本身都应该具有支持存在违法性效力的争论。选取不同效力观直接影响案件的结论，也制约间接证据的证明结构的形成。

　　“玉米糖浆”案[4]便是整体效力观和单项效力观冲突的典型案例。在本案中，市场结构证据和促成达成秘密价格协议的证据都存在。这些经济证据符合秘密协议的特点，即供应商高度集中、产品高度标准化、缺乏替代品、大量的过剩产能、提供给被告的产品在整个市场上存在价格歧视、合同期内的价格变化并非基于成本价格的变化。此外，被告行为的可疑之处还在于，被告相互充当购买者和销售者。这使原本应该动荡不定的市场变得异乎寻常的稳定。

　　原讼法庭拒绝认定交流证据的效力，主要理由是，一些单一证据不能说明行为违法。对此，美国著名学者波斯纳指出：本案的初审法院掉进了一个“陷阱”，即如果不是每部分证据都证明原告有阴谋，就不能证明存在密谋。单项效力观的推理过于信奉自然科学上的零加零仍为零的严密性，行动逻辑会偏离这种命题逻辑。证据作为一个整体是否充分，是以经济证据合力反映出来的。当证据被视为一个整体，就有可能揭示被告行为的本质。

　　重审法院采纳了波斯纳的上述意见，并坚持了在案件中有交流证据，包括相关文件和其他债务人的指责等，这间接地指出：行为人对价格相互理解和认识一致，并表明这样一个事实：有关各方拥有竞争对手一直没有公开的定价信息，并导致了实际执行的价格比涉嫌行为之前和之后的价格都高。最终法院确定，证据足够支持认定行为属于价格协同行为。

　　整体效力分析方法，只要求“基本结论建立在有效证据的基础上”，不要求任何一个沟通证据都需充分证明行为本身构成固定价格。如果真的像单项效力观所言的那样，这些证据就不是间接证据而是直接证据了。

　　不仅在美国司法实践中有这种不同观点的冲突，在欧盟，以间接证据证明价格协同行为，也存在单项效力观被强调并成为典型错案的事例。欧洲法院曾使用严格的方法来评估涉嫌卡特尔案件的每一个单独证据，并由此形成了与反垄断专门机构之间的截然对立。

　　欧盟委员会调查表明：1975年和1981年间，43家纸浆制造商和行业协会签订了一项协议，用于表达他们的价格变动。这些主体的买卖依长期合同进行，合同中有“买方有权获得不高于公开价的、最低限度的纸浆价格”约定（即最惠国待遇条款）。为证明纸浆制造商和行业协会签订的价格协议的垄断性质，委员会收集了大量的经济证据：众多供应商按季度公布相关的市场价格、价格公布在专门的出版物上、价格提前公布、所有的价格以美元计算、明显不同的国籍（他们分别来自芬兰、瑞典、西班牙、葡萄牙、美国和加拿大）、不同的成本结构、不同的运费导致的在欧盟范围内有不同国家的市场价格不同、在上述协议执行期间在遵守价格的规则上发生两次明显的失败。委员会还发现支持起诉的沟通证据，即制造商和行业协会之间的往来文件和电传——表明他们曾开会讨论过价格。

　　欧盟委员会认为，依证据的整体性能够推导出该行为属于卡特尔。但欧洲法院不同意这种认识方法及结论，欧洲法院要求欧盟委员会将每个文件与特定的供应商及具体行为联系起来，并坚持，只有各方面的证据在分开时也具证明效力时，才能确立“这种行为是卡特尔的唯一的解释”。另欧洲法院聘请的两位经济学专家也不认为该情形属于价格卡特尔，而将公示的平行价格视为“市场的高度开放”的表现。最终，法院判定，有现实的原因使该行业形成这样一个长期的业务关系和实施特定的价格活动。

　　本案中，欧洲法院评价经济证据坚持严格的标准——这种行为属于卡特尔是唯一可能的解释——成为拒绝接受欧盟委员会决定的一个原则性理由。因对每一项证据效力的“精心过滤”该案成了反映间接证据效力问题的反面教材。这之后，委员会和欧洲法院审议协同行为类型的卡特尔案件时，基本上放弃了这种苛刻的要求和方法。

　　如美国、欧盟这样规制卡特尔经验丰富的国家（地区）之所以在案件中偶有单项效力被强调，根本原因在于起初切分集体定价和自主定价的关系时技术的不成熟，弄不好会伤害企业的价格自主权。而它们之间的距离有时如此之近，难以用诸多的间接证据连接成一条清晰的分界线。

　　毫无疑问，对每一个间接证据都细致入微地进行单独分析，每一个间接证据可能都是值得怀疑的。证据越被碎片化，证据的可疑性也就越高。只有直接证据才能依赖单项证据清析地映射出卡特尔面目，而间接证据的价值只能体现在依赖总体证据形成的影像来对行为的性质进行推定。

　　理论上，间接证据的效力来自于整合力的观念融合了行为科学理论和系统分析方法，是判断协同行为应当坚持的观念。

　　行为科学理论认为，行动者的行动涉及三方面的问题：目标、约束条件和行动方案集。约束条件决定了行动方案集的大小，对约束条件的控制程度决定了行动方案的最终选择。如果约束条件的主要因素是行动者能够自主控制的，行动的方案选择就变成一个规划问题；如果约束条件的主要因素是行动者不能够控制的，行动的方案选择就是一个对策问题。就协同行为而言，其目标是使行业的主要成员都获益，如果在行业协会主导下实现这个目标相对比较容易，只需周密规划；如果是行为人之间自我实施，则需面对囚徒困境。在强行法约束的条件下，为获得垄断利益的目标而规避社会性规则——无论是解决规划问题还是解决对策问题，行为人会破坏原有的行为范式，增加了新的行为要素。结果，“原来的要素发生了明显的变化，失去某些在进入系统之前曾具有的性质，获得了新的性质，而且保留下来的旧质也得到了改造。”[5]依系统论的观点，协同行为是一系列行为组成的行为系统。自然，对协同行为的分析，也可依系统分析的方法，即把解决问题规定成一个系统，把解决问题的过程看作是建构、制造和利用系统的过程。把系统分析的方法引入间接证据的分析，就会发现，间接证据证明体系正是这样一个大的系统——内里由诸多有机联系的系统要素结合在一起，并服务于一个特定的目标。

　　由于间接证据证明体系的证据要素是客观的，而证明目标包含着主观性内容，这就需要揭示间接证据证明系统内在的、细微的证明结构。

　　三、推定协同行为的间接证据证明结构的构建

　　协同行为的隐蔽性和多样性为反垄断机构查处这种类型的卡特尔带来了前所未有的困难。现代经济理论和规制实践也已确定：寡头市场不必然导致提高价格的合作或价格集体行动；表面上价格同一的现象也不必然就存在价格卡特尔。很多企业在面临指控时，常常将共同的价格行为解释为出于经济理性之价格追随，期望摆脱法律责任。在成文法对间接证据的证明要求缺乏明确规定的情况下，确立合理的解释方法和构建稳定的解释标准成了这些国家反垄断执法机构和管辖反垄断案件的司法机构的主要任务。

　　我国台湾地区学者认为，间接证据的推断方法需满足以下要求：（1）进行证明的不是案件中主要的待证事实，而是其他与待证事实密切关联的，有助于了解待证事实的“周边情况”。（2）必须根据这些情况，根据推理导出主要待证事实的存在。（3）推理必须有确实的证据，且这些“周边情况”必须是能够重要、明显、一致地指向特定事实，甚至能够“唯一合理”地解释卡特尔合意的存在。（4）采用间接证据的一方，仍须证明间接事实的存在，并有义务说明该事实的含义，以说明这些“周边情况”能唯一合理地解释卡特尔合意之存在。[6]事实上，如果将上述“合意”理解为意思表示一致，间接证据能够达到“唯一合理地解释卡特尔”的证明力，则无需其他如行为证据等辅助证明，那这样的证据也就不可能是间接证据，只能是直接证据了。只有按照狭义地将沟通理解为别于合意的一种主观形态并以“沟通”替代“合意”，上述论断才符合题中之义。即便如此，将间接证据的证明力都集中在“能够‘唯一合理’地解释卡特尔合意的存在”上，也会有违协同行为的属性[7]，不恰当地将对协议型卡特尔的证明标准平移到协同行为上，进而会限制协同行为的规制视角和规制手段的运用。因此，由合意推断的协同行为要么不存在，要么就不是协同行为，而是协议型卡特尔，故“合意→协同行为”这种证据证明结构不在本题讨论范围内。

　　利用间接证据推定协同行为不仅要考查主观状态和客观行为的特殊性，而且要重点描述主观状态和客观行为的关系。在推断的过程中可能因某些证据类型信息量的薄弱可能还需要进行辅助论证（如促进证据的加入）。由证明力强弱关系不同的诸间接证据的有机组合形成了不同的证明结构。

　　具体而言，推定协同行为的间接证据的证明结构包括以下三种类型：

　　第一种类型是，由主体间的沟通证据可以推导出价格（行为）的一致性，进而推定该行为属于协同行为的证明结构。图示如下：

　　协同型卡特尔

　　行为一致 主体间沟通

　　这里，首先需要利用间接证据确定两个事实，一是是否存在（价格等）行为一致；二是各方是否有沟通或最小程度上有可能进行沟通。前者考查行为人行为的客观联系；后者是从主观上确定行为人间是否具有集体意识。其次能够推定行为一致是主体间沟通的结果。

　　单纯行为外观相同，但欠缺主体间的沟通，不构成协同型卡特尔。法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格，因为即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格，经营者也有可能确定一样的价格。为了适应竞争，经营者有追随他人定价的充足理由。经营者根据自己的判断制定的价格，不构成对竞争的抑制。对于出于市场主体间行为的偶然与巧合、出于市场整体供需情况的非变动性，以及基于交易习惯等欠缺合意的行为，都不能认定为价格协同卡特尔。因此，在判断是否存在价格协同卡特尔时，除了存在价格的同步行为外，还应该证明行为主体之间有沟通（意思联络），并且因沟通才出现价格平行行为。

　　Americna Column & Lumber Co. v. United States案就是沿着这种证明路径来证明的。一个由400家经营商组成木材交易联合会（占全国产量的1/3）共同实施了一项计划，要求成员企业向联合会提交价目表、每日销售和运输的详细报告（包括发货单），以及月度产量和存货报告，并且联合会的秘书处定期向成员提供有关每个成员生产情况的月度总结；有关销售和运输的每周报告；有关每个成员的存货月度记录；每个成员价目表的月度总结；以及有关市场状态的月度报告。成员每月都见面讨论未来的价格，而且在一些地区，甚至每个星期都会讨论有关价格和产量的问题。在这一计划下，联合体成员的产品同期价格一致，并在总体上呈上升趋势，1919年一些硬木的价格上涨了30%至340%。

　　这里，在行为外观上联合体成员的价格行为“明显的一致”。“成员每月都见面讨论未来的价格”属于明显的意思联络（沟通），其和直接证据的距离只差“讨论的内容是确立共同涨价”这么一点点。有关学者将间接证据关系推断的具体要求归纳为：须说明沟通系导致一致行为的唯一合理解释，并强调分析的方法是，对行为“发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等”进行综合分析[8]，根据有关国家或地区反垄断执法机关的经验，如果经营者之间外观上有相同或类似的价格协同行为，且经营者之间有紧密的意思联络，如经常交换与竞争相关的敏感的市场资讯，或者互相传达经营策略，或交换商业情报等，就基本可以推断为有形成卡特尔，即强调意思联络对行为迹象的基础性指导作用——若没有沟通作为基础则难以形成那么长久的、一致的行为迹象。而其他间接证据，包括行为诱因、经济利益、涨价时间和数量、竞争企业之间的会议、倾向性市场结果、价格跟随发生次数、持续时间、行为集中度及其一致性等，只有在不能形成“沟通→行为的一致性”这种主轴关系时才发挥主导作用。这区别于下文所述的模式。

　　第二种模式是，沟通证据不能作为行为一致性的基础，需要促进证据辅助推定行为属于卡特尔的证明结构形式。图示如下：

　　协同型卡特尔

　　行为一致 促进证据 主体间沟通

　　（直接促进证据）

　　作为主轴的“沟通”、“行为一致性”的联系不够坚实，如证据显示，有关企业只是偶尔一起聚餐或打个电话（不知道谈话内容），很难形成“沟通→行为一致性”证明结构，但是，在促进证据的辅助下可以证明行为是有意识的集体策略，进而推定该行为构成卡特尔。

　　根据证据涉及的内容不同——不论是促进卡特尔形成的证据，如高市场结构，还是促进卡特尔维持的证据，如实施内部监督措施——可以将促进证据分为直接促进证据和间接促进证据。直接促进证据是可以直接促成卡特尔的证据，间接促进证据是促进卡特尔形成的证据。

　　直接促进证据可以帮助推定行为一致构成卡特尔，其基本理由在于，维持卡特尔的“行为语言表露了其心思”。斯蒂格勒认为，每一个卡特尔都需要应对的主要问题有三个：首先，必须在讨论协议条件的过程中达成共识。因为如果没有沟通——像博弈论表述的那样，是非常难以促成卡特尔的，市场参与者有太多可能的行为选择；其次，卡特尔需要一个机制，以追踪成员的行动，确保每一个成员按规则行事；最后，需要一个对作弊行为处以罚款的机制，以阻止卡特尔成员背判。从一个侧面讲，这三个“问题”及其解决方法就是存在卡特尔的证明。因为维持卡特尔的方法和处罚机制得以运用的前提是卡特尔存在——皮之不存，毛将焉附。

　　据波斯纳(1970年)对反托拉斯案例的研究，至少6.2％的案例涉及信息交流，而4．3％的卡特尔有监督、罚金与审计措施。[9]维持机制和处罚机制因组织体规模的不同有多种方法供选择。就维持机制而言，建立卡特尔内部审查机构（甚至仲裁机构[10]）、使用最惠国待遇条款、设立触发价格警戒线、基点定价、共享信息等[11]。在这些方法中，有的可以直接促成固定价格，如设立内部审查机构、基点定价、信息共享；有的可以促进维持有浮动的低价，如使用最惠国待遇条款、设立触发价格警戒线。因前者具有直接固定的功能，如果存在这种证据，就可以推定企业间的价格行为构成协同型卡特尔；因后者只能促进维持有浮动低价，如果没有其他证据辅助证明，则难以就此推定企业间的价格行为构成协同型卡特尔。由此，前种证据是直接促进证据，后种证据为间接促进证据。

　　就处罚机制而言，通过威慑或对违反共同行为的人施以集体惩罚，能达到维持卡特尔的效果。例如，要求卡特尔成员提供一定数额的“保证金”，如果有人背叛则没收该金额，再如对背叛人在原材料等方面实施联合抵制。处罚机制是以组织的存在为前提的，故可以将该机制的证据列为直接促进证据。

　　美国最高法院审理的水泥协会（Cement Institution）案[12]中，74家水泥制造商组成一个交易联合会，协会采用了一个多重基点定价体制。1936年，一些竞争者以每桶水泥3.2865854美元向新墨西哥的小镇tucumcari的美国工程师办公室（U.S. Engineer’s Office）提出报价。联邦贸易委员会指控，这一体制（基点定价）促成了成员之间的固定价格协议，是一个违反《联邦贸易委员会法》第5条的不公平竞争行为。联邦最高法院认为，证据足以支持委员会的结论。虽然没有（直接）证据表明存在一个明示的固定价格协议，但有理由认为，罕见的统一价格结构产生于共谋：第一，这是一个集中的行业，这就意味着联合会的成员更容易共谋；第二，基点体制的创立似乎与各地水泥价格的均衡相一致；第三，协会不允许生产者出售离岸价格给购买者；第四，一些证据表明，联合会一方致力于惩罚不忠者。此外，法院还指出了行为人对以低于国内水泥（包括运费）的价格出售国外水泥的销售者实施了联合抵制，以及协会通过建立一个惩罚基点惩罚价格削减者的证据。[13]

　　可以看出，上述证据中，经济证据（行业集中）之于卡特尔只是一个必要条件而非充分条件，法院推定的基本依据是两个直接促进证据：基点定价和惩罚机制。

　　与直接促进证据相比较，间接促进证据对认定卡特尔只提供一个或然性的信息，如果没有其他证据难以依此得出存在卡特尔的结论。美国“Du Pont”案中的最惠惠国待遇条款是一个很好的例子。Ethyl和Du Pont是两大含铅汽油供货商，1974年它们的产品市场份额分是33%和38%。另外还有占相对较小的两家供应商。联邦贸易委员会取得了供货商的下列间接证据：Du Pont提前30天提供价格上涨的通知；实施“最惠国待遇条款”——约束他们对每位顾客收取价格不得超过它向最惠顾客收取的价格。在行政程序中，联邦贸易委员会得出结论：四家lead-based汽油制造商的活动违反了《联邦贸易委员会法》第5条。第二巡回法院推翻了这一裁决，认为，“在一个寡头垄断行业的商业行为被标记为第5条意义下的‘不公平’行为之前，一个最低标准要求，在缺乏一个默示协议的情况下，至少必须存在一些压迫性的标记，比如说（1）被指控的生产者一方的反竞争的意图或者目的，或者（2）行为缺乏独立的、合理的商业理由”。[14]

　　“最惠国待遇条款”具有双重效力，首先它类似于厂商的一种保证条款——我不会打折扣，因为一旦打折扣，我还必须将这部分折扣返还给原来的消费者，这种部分退款机制相当于设定了违反卡特尔协议的罚金。同时它增加了来自于社会——消费者——监督的激励，因为消费者一旦发现厂商向别的消费者提供折扣，就行使追索的“权利”，这就降低了厂商降价的可能性。合同中加入“最惠国待遇条款”意图是避免价格跳水。但是，此类条款约束下不同厂商同类产品的市场价格往往是有差异的，因此，“最惠国待遇条款”是有助于维持一个稳定的、有浮动的市场价格，该条款不能作为一个卡特尔合同（条款）。

　　总之，设立触发价格警戒线、“最惠国待遇条款”等本身不属于违反反垄断法的本身违法行为，仅有这些间接促进证据还不足以认定存在共谋，当然，以这些间接促进证据的或然性为由消除对卡特尔的怀疑，也可能产生行为脱法的不利社会后果。故需要对这些间接促进证据进行进一步证据的检测，这就产生了第三种间接证据的证明结构。如下图：

　　协同型卡特尔

　　无合理理由

　　行为一致 促进证据 主体间沟

　　（间接促进证据）

　　本图的基本含义是，在行为一致但主体间的沟通证据无法推定为存在协同的意思表示，且依促进证据也无法说明行为一致属于卡特尔行为时，若行为人无法对行为一致性阐明合理的理由，则推定为卡特尔。“在从相互依赖的事实中推断出共谋之前，拥有额外证据非常重要”[15]。这里，需要一种内涵更为全面、更为概括性的手段作为主体间沟通证据和促进证据无法发挥直接推定作用时的补充。

　　证明了存在价格的平行变动和参与人之间存在沟通或进行沟通可能性，但无法证明沟通导致行为一致，只能退而求其次，由行为人提供反证——利用经济合理性来描述其行为的正当理由。将经济合理性纳入推定的参考要素能减轻执法者的证据负担。

　　那么，如何判断一种行为是否具有经济合理性呢？

　　首先，行为是否独立。美国有关案件已经确立了“独立性直达问题的核心，独立性的证据应当给案件画上一个句号”[16]的结论，但是，如何将个别案件中所运用的独立性标准普遍化却是个理论和实践难题。

　　理论上，可以划分为三种模型来说明公司行为是否独立。第一种模型是受竞争者行为影响的公司行动是为了独立追求公司自己的利益。根据市场均衡定义，这种情况下的均衡——为应对竞争者行为的最佳答案——通常被称为纳什均衡。在寡头市场上，公司行为不可能不影响他人，也不可能不受其他公司的影响。事实上，现代经济学广泛使用类似这样的旧模型概念，以模拟不同类型市场上公司的行为。第二种模型是该公司可能偶尔认识到，联合行动符合他们的利益。理论研究表明，公司的具体行为是希望通过竞争对手的平衡行动获得利润。在这种情况下的公司行动具有某种“协调性”，相比上一个平衡模式，这里的公司将不会通过彼此交流签订非法协议，但分析市场状况后彼此会认识到，这符合它们的共同利益。第三种模型是公司涉嫌卡特尔。该模型的主要特点是公司通过彼此的沟通缔结非法协议。卡特尔行为区别于单个激励（平衡）行动的主要之处，在于公司间象在吸烟室一样进行直接的价格交流。

　　需要很好地理解相关模型，才能准确界定公司行为是独立行动还是合作行为。一般，若占主导地位的公司的价格上涨，其他公司处于自利激励也跟随提高价格的，跟随公司的价格变化不应该与主导公司或与其他跟随公司同步。不同步的价格变化若没有直接合谋的证据，不涉及价格卡特尔。这里可以得出的一个基本提示是，同时或几乎同时的价格变化值得高度怀疑。理论上或许存在同时同步提价的价格跟随行为属于独立行动而不是合作行为的情形——“英雄所见略同”是可能的，但将其同时同步反映在行为上似乎凤毛麟角。任何单方面的价格倡导行动如果没有竞争者跟随都可能会导致出让市场份额的风险，这样，一个单方面的价格行动将展现与携手合作价格不同的结果。

　　实践中，上述“英雄所见略同”型的价格上涨最难以认定，通常，如果没有证据推翻涨价是公司的独立行动，则不能推定为卡特尔。

　　其次，行为是否违背自己的利益。近些年来，美国法院开始使用“单方自利行为和集体自利行为（有利于集体的行动）”来更细致地评价经济证据的作用。集体自利行为是违背自己利益行动，即那些缺乏卡特尔协议或决议的情况下违反公司自身利益的行为，易言之，如果单独行动，公司的作法则不是这样。

　　借助于需求弹性可以分析行为是否“违背自己的利益”。由于缺乏对利益关系的认真分析美国法院储备供应（Reserve Supply）[17] 案被人们普遍认定为是一个典型的“失误”案例。该案中，作为私人诉讼的原告提出在相当长的期间里被告从事了一系列平行价格上涨的行为证据，而价格上涨的当时需求很低。被告辩称，这是因为“通过维持较低的价格来增加销售不合理——低价将遭遇竞争对手的价格，也不能增加市场份额，并导致收入减少”。在发现需求无弹性后，法院认为，“通过保持较低的价格来设法吸引竞争对手的顾客只是一种习惯性作法，被告保持高价并不意味着被告采取行动的方式不符合他们自己的利益”。这种推理没有考虑产品的需求弹性，需求弹性较高的产品保持高价相当于出让市场，而需求弹性较低的产品保持高价如果不是独占市场的话必须依靠联合的力量。法院错误地分析了环境的依赖关系——追求自身利益的公司以囚徒困境的方式降低价格，才能保持更强的竞争力。这种情况下，保持低价才“不违背他们自己的利益”或“高价符合他们集体的利益”。

　　与“储备供应”案相比较，“平板玻璃”案因合理使用需求弹性分析而成为一本教科书式的判例。法院调查发现，在两个不同的市场——平板玻璃市场和汽车玻璃市场上，呈现两种不同性质的行为。在平板玻璃市场上，主要经济证据包括：存在平行定价，且在一段时间内被告多次提高价格。市场结构情况是：市场高度集中、产品单一、生产成本很高、该行业存在大量的产能过剩，需求一直稳定。行为证据包括：一系列的讨论价格的会见和交流；与会者的个人记录显示，他们通常知道其他人的定价策略这个信息，且他们无法从其他公共来源得知。法院认定，在这样的市场上，价格上涨不符合竞争市场的要求——提高价格不会引起任何成本或需求的变动，结果只能是吸引新的竞争者。被告的提价行动“违背自己的利益”。

　　而汽车玻璃市场的有关间接证据显示，被告之间交流极其简单。作为认定操纵价格违法行为的基础，在实践中仅表现为行业的特定价格信息集中到第三方——行业协会，然后予以出版，让成员自己来计算对方的价格。法院认定，发布价格信息具有扩大竞争的效应。现有证据不能认定存在价格卡特尔。

　　再次，价格行为是否有经济基础。常用的经济基础的认定方法有两种，一种方法是借助成本的辅助作用来分析行为是否具有“合理性”。一个典型的例子是美国烟草公司(American Tobacco Co.)案。1931年6月 23日，三个大型烟草公司在美国宣布了一项平行的价格上涨，没有说明这一涨价的经济方面的原因。随后几年发生又发生了几次平行涨价。在案件中，反垄断机构取得的间接证据表明，正是由于平行价格和缺乏经济方面的原因（如成本提高），公司的行为不符合自己的私人利益。法院利用“价格变动的纪录”和“存在秘谋”的间接证据，作出判决：间接证据足以认定被告构成共谋犯罪。当然，如果成本增加的同时，价格也上涨，则很难认定是否构成共谋犯罪。

　　另一种方法是利用产能是否过剩来评判提价是否具有“合理性”。产能过剩情况下的常规作法是降低价格，甚至可能以低于成本的价格销售产品。反垄断法对由此形成的限制转售高价、掠夺性定价都网开一面。在上述“玉米甜味剂”案中，法院指出，案件中供应商高度集中、产品高度标准化、缺乏替代品、大量的过剩产能，提供给被告的产品存在价格歧视，这些经济证据可以支持供应商的行为属于协同行为的推论。

　　结语

　　以间接证据为基础认定协同行为，需要经济学理论和法学理论的合力支持，更需要司法实践的检验，建立间接证据证明结构模型可以弥补缺乏反垄断创新理论（包括经济学和法学理论）又缺乏执法经验的我国反垄断司法实践不足。当然，上述证明结构模型只专注于典型性，而不是全面性。

　　在西方国家相关案例的基础上归纳出的证明结构模型能否满足我国司法实践需要或需要怎样的修正，还有待于实践检验，即便如此，通过案例建立间接证据推定模型的方向性和指向意义应该引起关注，因它是让事实说出的真相的最有效方法。




【作者简介】
刘继峰，现为中国政法大学副教授 硕士生导师。中国商业法研究会副秘书长，北京市经济法研究会理事。主要研究领域和方向为竞争法、经济法。


【注释】
[1]〔美〕基斯·N．希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第61-62页。
[2]〔美〕基斯·N．希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第62页。
[3]原告指控日本两家电视机制造商在美国联合实施掠夺性定价，对长达20年的市场状况进行调查后发现，美国的制造商（竞争者）仍然存在（约占40%的份额）；价格没有阻止新制造商进入和退出。
[4]美国四家用玉米生产甜味剂的企业，被指控在1988年至1995年期间犯有勾结进行固定价格的犯罪。原告作出指控的经济证据指向一个事实，即不存在竞争。法庭认为，没有经济的证据表明，他们没有竞争，因合同没有明确价格协调。原讼法庭驳回了索赔，上诉庭将案件发回再审。
[5]〔苏〕B.Г.阿法纳西耶夫：《社会：系统性、认识与管理》，张凡琪、韩实译，北京大学出版社1987年版，第15页。
[6]吴秀明：《竞争法制之发轫与展开》，元照出版公司2004年版，第54-55页。
[7]为了避免受合意传统含义（即上述狭义）的干扰，下文的探讨不包括“合意→卡特尔”的推定结构。本文认为，在间接证据的情况下，主观状态只能证明到沟通的程度，而无法证明到合意的程度。否则就不是间接证据了。
[8]“如果只有单一行为迹象，则应该就所汇集的行为资料，分析其发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等作出综合判断”。参见何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第77页。
[9] [美]丹尼斯·卡尔顿 杰弗里·佩罗夫：《现代产业组织》（上册），上海三联书店 上海人民出版社，黄亚钧等译，第274页。
[10]1878年美国中西部铁路公司成立了一个仲裁局，“其任务是以和平的方式解决任何争端，避免诉诸毁灭性的竞争。”参见〔美〕小艾尔弗雷德·D.钱德勒：《看得见的手——美国企业的管理革命》，重武译，商务印书馆1997年版，第156页。
[11]参见刘继峰：《横向价格卡特尔法律规制研究》，中国政法大学出版社2010年版，第二章之二的相关内容。
[12]333 U.S. 683 (1948).
[13]〔美〕基斯·N．希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第125-126页。
[14]729 F.2d 128 (2d Cir. 1984) Id. at 139.
[15]在Interstate Circuit案的背景下，对这一问题考察，参见David A. Butz and Andrew N. Kleit, Are Vertical Restraints Pro- or Anticompetitive? Lessons from Interstate Circuit, 44 J. Law & Econ. 131 (April 2001). 巴兹和克莱特指出，Interstate Circuit案中的电影发行人可能在这种条件下运作，即他们的动机是相互依赖的，但是他们的行为却是单边（或者个人理性的）。
[16]这是唐纳德·特纳在他的论文中所提出的观点。The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655 (1962).
[17]Reserve Supply Corporation v. Owens-Corning Fiberglas Corporation.