公民代理的难言之痛

发布日期：2011-12-06 作者：110网律师

严剑漪

　　黑中介的代理广告公然张贴在浦东新区法院诉调中心大门对面。奚晓诗摄

  我国民事诉讼法第五十八条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”有了法律的规定，在法庭上除了可以看到唇枪舌剑的律师，还经常可以看见那些不是律师的“律师”在慷慨激昂，他们就是公民代理。这一角色与现代的律师诉讼代理共同构成了目前我国的整个诉讼代理制度。然而，公民代理这一行业鱼龙混杂，不懂法律，阻碍法院调解，恶意挑唆当事人上诉上访……一些所谓的“公民代理人”导演了一幕幕无视现代法律诉讼秩序的“闹剧”。于是，公民代理成为一个不得不来讨论的问题。
  从“久病”到“恶医”
  施晓龙，1977年出生，来自湖南省永州市的一位打工者。提起他，上海市浦东新区人民法院民一庭劳动争议合议庭的法官们几乎无人不晓，“每隔两个月就能见到他来打一次官司，现在又做起代理人了。”
  翻开所有原告为“施晓龙”的案卷，可以发现，自2008年起，施晓龙仅在浦东新区法院就与12家公司打了13场劳动争议官司，其中调解、撤诉5起，其余案件均为判决。在这些被告公司中，施晓龙大部分的岗位是车床工、车间操作工，而他的平均就业时间仅为32天，其中最短的仅为1天。
  “第一天上班就迟到早退、工作懒散，第二天还无故旷工，严重违反了公司的规章制度。”上海某保健品公司的工作人员对施晓龙记忆犹新。施晓龙前往该公司应聘饲料车间操作工，没想到，就一天的试用，公司还被施晓龙告上了法庭，施晓龙要求公司支付他“替代通知期工资1400元；终止劳动关系经济补偿金710元”，这些无理要求自然没有得到法院的支持。
  然而，更多的公司则没有“陪”施晓龙折腾下去的耐心，“实在经不起和他这种人耗，想想算了，浪费公司的人力和时间成本不值得”。据统计，“跳槽王”施晓龙在50%的官司中，从被告公司手中拿到了几十至几百元的“补偿”，这场“博弈”让施晓龙尝到了甜头，更让他发现了一个新的“赚钱市场”——公民代理。
  2010年起，施晓龙开始在电线杆上张贴自己的小广告，做起了职业代理，很多外来打工人员成为了施晓龙瞄准的对象，虽然这些案件的有偿费用相对低廉，但毕竟可以积少成多，对他而言，案件的证据与事实并不重要，代理费“拿到一点是一点”。
  曾经有一位来自四川的打工仔实在受不了施晓龙的“贪婪”，在第二次法院通知开庭时明确表示“取消施晓龙的代理资格”。当法官询问原因时，这位当事人愤愤地说：“骗人的，一开始说赢了官司以后再付钱，后来诉状进来了便伸手向我要钱，说什么外来从业人员综合保险费这一块的钱肯定能拿到，要先支付这部分的钱。”
  虽然有人看穿了施晓龙的把戏，但更多的没有法律知识的外来打工者“前赴后继”地成为施晓龙的“钱袋”。一位有着劳动争议案件丰富审理经验的法官告诉笔者，像施晓龙这样的“黑代理”常常在劳动争议仲裁机构附近蹲点守候，以提供咨询服务等名义招揽“生意”，而等到正式进入诉讼了，全都一筹莫展，法官被迫成了诉讼“指导员”，更有甚者，这些代理人为了招揽生意，往往对当事人许下不切实际的“包打赢”诺言，抬高了当事人的预期值，给法院的调解工作带来相当大的难度。
  “只判不撤”
  除了像施晓龙这样的“小打小闹”，还有借劳动保障服务公司的名义以公民代理身份代理诉讼的人，成伟强就是其中一个。
  与施晓龙不同，成伟强代理的案件不仅有劳动争议，还有交通事故人身伤害等各类案件，而且他的作风通常是判多调少，特别是明显可能败诉案件，“只判不撤，一诉到底”，原因很简单，判决可以理直气壮地收取代理费，而且可以将败诉的原因归咎于法院。
  2010年8月，在某国际货运公司做清洁工的向女士找到了成伟强。原来，向女士从1997年开始在货运公司工作，2010年6月，因劳动合同到期，国际货运公司决定不再续订劳动合同，故与向女士终止劳动关系。随后，向女士以自己在公司工作已满10年、公司应与她签订无固定期限的劳动合同为由申请仲裁，要求与公司恢复劳动关系，但未获支持。于是，向女士请了成伟强来代理她的官司。
  法庭上，作为被告的公司提供了一份2008年有向女士签名的劳动合同，“我们双方在签订合同时，已明确协商一致，选择签订固定期限的劳动合同。现在合同期满，上级工会又取消了这一岗位，所以我们不可能与原告恢复劳动关系”。
  代理人成伟强则提出，向女士曾经在2008年向公司要求签订无固定期限的劳动合同，但是当法院询问有无证据时，向女士无法提供。
  从化解矛盾、最大限度维护双方当事人合法权益出发，承办此案的法官尝试着做调解工作，但成伟强要求法院“判决好了”。
  “无论向女士在签最后一份劳动合同时是否在被告处连续工作满十年，因其与公司已签订了固定期限的劳动合同，且其在劳动合同终止前也从未向公司提出签订无固定期限劳动合同，那么合同到期了，劳动关系就终止了，怎么可能要求恢复与公司的劳动关系呢？”承办法官非常无奈。
  2010年11月，法院一审判决驳回向女士的诉讼请求，几天后，向女士提起上诉，一个月后，二审法院维持了原判。可想而知，向女士打了一场明摆着会输的官司，支付了不必要支付的代理费。
  不断蔓延的“搅局者”
  据了解，上述此类公民代理的“不负责任”、“自说自话”其实在很多案件中都有体现。
  2008年起，浦东新区法院在交通事故案件处理中发现，不少所谓劳动保障服务公司与当事人约定“包打官司”，不管法院实际判决数额多少，服务公司直接支付一个固定数额给当事人，其余均归服务公司所有。签订合同时，服务公司通常会扣下当事人的身份证件，代当事人聘请代理人，甚至在诉状和授权委托书上仿冒原告签名。起诉后，服务公司不让原告出庭，也不将判决书给原告，待被告和保险公司将执行款交到法院代管款账户后，便凭着原告的身份证件领取执行款。可以说，这个诉讼过程对于当事人来说成了“打蒙包”，而对于法院来说，法官不仅苦于联系不到当事人，有时还因为当事人在知道真相后以起诉状及委托书上的签名不是本人签名为由提起上诉，直接导致了案件被发回重审或改判。
  “这些年，医疗纠纷当中也出现了很多不规范代理行为。”浦东新区法院民一庭副庭长冉志明对“恶代理”这一蔓延趋势非常担忧，他举例说，有些代理人在医院联系患者，自荐为代理人，有些甚至在法庭里公然向其他当事人进行宣传、招揽。
  笔者了解到，医疗案件中的不规范代理已经产生了“恶果”效应。首先，代理人会误导当事人，提出不合理的巨额诉讼请求，仅浦东新区法院2008年以来所有判决的案件中，患者的平均诉讼请求额高达20余万元，而判决的平均赔偿额仅为26173元，患者的预期值是判决支持赔偿数额的7.8倍；其次，代理人常常会鼓动当事人提出无谓的异议，试图造成案件无法送交司法机构鉴定，甚至到鉴定机构纠缠，以达到无法鉴定的目的。
  知识产权纠纷也开始碰到了类似棘手的问题，“我们在审理中发现，一些知识产权咨询、服务公司代理诉讼的情况越来越多，这些公司的经营范围不包含诉讼代理，但它的工作人员以代理人的身份参与诉讼，还收取一定费用。”由于一些代理人对诉讼程序不甚了解,法官在审理中增加了很多释明工作，而让法官感到更难的是，相关法律规定知识产权人可以要求侵权人承担一定的律师费，而这些“不是律师的代理人”的代理费用，法院是否应当支持也有一定的争议。
  与此同时，房产纠纷、抚养纠纷等越来越多的案件被不规范的公民代理所侵蚀，处于无序中的公民代理犹如一场“海啸”，它不仅吞噬着正常的律师代理市场，同时又扭曲了案件当事人正常的诉讼权利，这样的公民代理已成为法院的难言之痛。
  （文中除法官外，案件当事人均为化名）

“让”出市场的法律服务所

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■社会观察

很多人没有注意到，我国目前的法律服务主体除了律师、“经人民法院许可的其他公民”等，其实还有另外一个主体——基层法律工作者。

基层法律工作者出现于上世纪80年代初，由于当时我国刚恢复律师制度，律师极为稀少不能满足需要，于是通过在乡镇或街道建立法律服务所，利用贴近基层、便利群众、收费低廉等优势，面向基层社会提供法律服务。而随着近年来律师代理和公民代理的“崛起”，法律服务所正在逐步淡出人们的视野。

笔者近日走访了上海市川沙镇法律服务所——一家成立于1986年、被评为司法行政系统先进单位的法律服务所，该所主任瞿金国告诉笔者，服务所目前编制有10人，其中5人在信访办、1人在政治办，真正从事服务工作的共计4人。“我们接待室有一个‘司法信访综合服务窗口’，每天都有老百姓来咨询各种各样的法律问题，我们也为他们提供免费的诉讼引导、撰写诉状等服务。2011年1月至10月，共有701人次来访，这些还不包括电话咨询的。”瞿金国表示，服务所目前承担的主要工作是司法行政工作，包括社会稳定工作、人民调解、安置帮教等，其中交通事故、劳资纠纷的调解工作颇有成效。“我们调解劳资纠纷，最多时有几百人，最少时是三四人。”

当问及服务所工作人员是否具备法律知识时，瞿金国说，在接待咨询的4人中，有3人具备基层法律工作者的资质证书，并且严格按照司法部颁布的《基层法律服务工作者管理办法》进行管理，每年申请执业证的年度注册。

随着采访的深入，瞿金国这位法律服务所的“元老”也坦言，川沙镇法律服务所主要针对的还是本地区居民的法律服务，而且由于是提供无偿服务，所以出庭代理当事人案件的情况比较少，基本还是停留在诉讼前的指导和调解上。该所目前是浦东新区为数不多的几个还算“正常工作”的服务所，浦东新区很多服务所已经名存实亡，有些则改头换面与街道“合伙”，由街道提供场所，服务所为街道做矛盾调解工作，但这样的“服务所”与瞿金国所在的川沙镇法律服务所完全不同，管理上也欠规范，“那些法律服务所可以搞创收，而我们不行，我们是政府行政拨款的,不搞有偿服务。”

事业编制与市场经营的挣扎、服务范围与机构管理的局限，造成了法律服务所的尴尬和混乱，这也许让更多的咨询服务公司有了可乘之机。

亟待规范的公民代理

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■采访手记

2003年，上海市高级人民法院与上海市司法局联合发文《关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》，在这份意见中，明确规定：“对当事人委托的公民代理人，人民法院应当进行审查，发现有下列情形之一的，可不予许可其诉讼代理人资格：（一）可能损害被代理人利益的；（二）以牟取经济利益为目的的；（三）不具有法律基本知识的；（四）其他不宜担任诉讼代理人的。”

尽管有了明确的条件限制，但实际运用中，还是缺乏一定的操作性。

“什么是不具有法律基本知识？是根据文凭来，还是根据证书来？”一位法官坦言。而当法官们询问当事人“是否支付代理费”、“与代理人是何关系”时，早被代理人“调教”好的当事人通常回答：“不付钱的，朋友关系。”一句“朋友”使得法官审查流于了形式。

“不能深问，不然当事人会对法院有意见，以为法官在刁难他这一方。”有法官感叹。

更有甚者，为了“对付”法院，当事人和委托人共同出具了《声明》给法院。笔者在一起劳动争议案件的卷宗中看到，这张《声明》上方写着：“本人不是律师，但本人是具备一定法律基础知识的劳动法专业人士。”《声明》下方则是“委托人声明”，内容为：“我知道某某不是律师，但他是劳动法专业人士，我信任他，并主动委托他作为本案代理人，至于我是否给他服务费，给多少服务费，完全取决于我本人的意愿，与其他任何组织和个人无涉。”真可谓“上有政策，下有对策”！

笔者采访中了解到，2010年4月，上海市司法局对相关规范性文件进行了一次全面清理工作，《关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》因与已修订的律师法不相适应而被废止。笔者又询问了司法局的相关人士，其表示，目前，司法局只负责律师代理的管理工作，公民代理不属于其管理范围。

看来，公民代理真成了“真空地带”。

各方观点

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法官——上海市浦东新区人民法院民一庭庭长俞波

公民代理要严格审查，根据法律规定原则上应限于当事人的近亲属、有关的社会团体或当事人所在单位推荐的人。服务公司的员工接受当事人的委托参加诉讼活动，其性质仍属于公民代理。虽然民诉法规定“经人民法院许可的其他公民”可以作为代理人参加诉讼，但法院应对其是否符合公民代理人的条件进行审查，如发现公民代理人收取报酬或缺少相关专业知识的，不应准许其担任诉讼代理人。

律师——上海市新闵律师事务所律师朱富明

我国律师法第十三条明确规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”

有不少人认为，公民代理行为可以适用合同法“委托合同”规定进行规范，我不赞成。这是没有看到诉讼代理制度的特殊性。诉讼代理制度产生的本意是弥补职业诉讼代理的某些缺陷，例如律师费用太高、对律师的不信任、职业诉讼代理市场发展尚不完善等等，而不是将法律服务全面市场化、全民化。如果允许作为非法律工作者的普通公民进行牟利性诉讼代理行为，势必会影响律师业的发展，降低诉讼的效率和质量，也与公民诉讼代理制度的设立初衷背道而驰。

专家——北京大学法学院教授傅郁林

诉讼是一种依赖于语言沟通和法律知识才能进行的专业性活动。法治发达国家普遍实行强制律师代理制。比如，民事诉讼须经律师代理，在当事人未经合法代理的情形下进行审判不具有合法性；但在小额诉讼中恰恰相反，各国大都允许并鼓励当事人亲自诉讼，即使允许律师代理，律师也不享有在普通诉讼中的权利。这样两极分化的制度安排，是以律师代理的正式诉讼程序满足司法对专业性和规范性的特性，而以自我代理的非正式诉讼程序满足公民获得低廉、便捷的司法需求。然而，我国目前出现的这种不规范公民代理，既无法适应诉讼的专业化需求，也无法满足诉讼的低廉性和便捷性期许，与我国诉讼法设立公民代理制度的初衷更是大相径庭。

我国允许公民代理的主要原因是，中国社会的文化水平差异较大，法律援助的发展水平很低，法律服务的普及率和社会认可度都不高。一些农村地区和城市底层的公民不仅缺乏诉讼所需要的法律专业知识，而且缺乏清晰表达意思的基本沟通能力。这些公民往往请不起律师，又不符合法律援助的条件，更不可能应对亲自诉讼的各种困难，甚至即使请了律师也难以与律师之间顺利沟通。为此，诉讼法除了允许律师代理之外，同时也允许“当事人的近亲属、有关的社会团体或所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民”受当事人委托而成为诉讼代理人。从立法本意来看，法律的列举已经明确地将除律师以外的诉讼代理人限定于当事人的近亲属；考虑到当事人可能没有近亲属或者近亲属也不具备诉讼所必要的沟通能力的情形，所以又将范围扩大到“当事人本人熟悉和信任”的其他“亲友”，但须“经人民法院许可”或经“有关的社会团体或所在单位推荐”。

公民代理被滥用的乱象不能简单地以一个“删”字解决。治理这个繁乱的市场，需要整个社会的综合治理，比如，立法禁止公民代理收取费用，在小额诉讼程序中禁止代理，政府在法律援助和法律咨询方面更多投入，律师业的合理收费，法院在审查公民代理资格时更加负责，在提供公民自我代理手册和咨询服务以及宣传公民代理的法定内涵等方面提供更多便民服务（能否效仿银行汇款时的那种口头提示）。

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