两岸检察官法律地位之比较

【出处】《东方法学》2011年第2期
【摘要】检察官的法律地位，历来是检察制度中最具争议的话题之一，在检察官制诞生之初，即因此而引发法律界的广泛讨论，且绵延至今仍未有定论。检察官的法律地位，涉及三个相关问题：第一，检察官的法律身份究竟是司法官，还是行政官？第二，检察官与警察之间的关系，究竟是“将兵”关系，还是“伙伴”关系，此即检、警关系问题；第三，检察官与法官之间的关系即检、审关系问题。对此，海峡两岸检察官制度皆存在一定的模糊之处，由此延及检警关系、检法关系均存在一定差异。但是，某种程度上延续了大陆法系传统的两岸检察官在基本法律定位方面也存在共通之处，这就是作为法治国的“法律守护人”，发挥着“法律监督”即“国家权力双重控制”功能。
【关键词】检察官；司法官；检警关系；检法关系
【写作年份】2011年


【正文】

　　检察官的法律地位，历来是检察制度中最具争议的话题之一，在检察官制诞生之初，即因此而引发法律界的广泛讨论，且绵延至今仍未有定论，以至德国学者罗科信教授称检察官是“一个尚未完成的机关”。所谓检察官是“一个尚未完成的机关”，并非是指检察机关作为一个国家机关的整体组织体系尚未建构完毕，而主要就是指检察官的身份不明、地位未定。近年来，我国台湾地区司法实务界和理论界关于检察官的“法律”地位观点纷纭、争议迭起，是研究检察官法律地位的经典标本和当代“活教材”。检察官的法律地位涉及三个相关问题：第一，检察官的法律身份究竟是司法官，还是行政官？第二，检察官与警察之间的关系，究竟是“将兵”关系，还是“伙伴”关系，此即检、警关系问题；第三，检察官与法官之间的关系，即检、审关系问题。

　　一、检察官的身份地位：是司法官还是行政官

　　台湾地区并未明确检察官系行政官还是司法官{1}，但自台湾地区“刑事诉讼法”施行以来，检察官为“司法官”乃台湾司法根深蒂固、牢不可破的观念。{2}最为典型的例证便是：依台湾地区“刑事诉讼法”规定，只要法官有权为某项强制处分，检察官亦同样享有，例如羁押、搜索、监听、拘提、传唤。基于法律以及法官保留原则{3}，强制处分权的行使，因涉及个人基本权的保障，理应由（司）法官为之。台湾地区“刑事诉讼法”既然赋予检察官与法官同等的强制处分权，自是将检察官亦视为司法官之一。除此之外，台湾司法实务中一直实行“推检互调”制度，并由“行政院”及“司法院”会同颁订“法官检察官互调办法”，规定法官、检察官并重，其任用资格相同，服务年资并计，法官得与检察官互调任职等。实践中之所以推行检察官、法官互调，自是认为两者具有同质性，皆为司法官。

　　然而，与台湾地区的法院体系独立于行政机关（“行政院”）而隶属于“司法院”不同，虽然依照台湾地区“法院组织法”规定，台湾的检察机关配置在“司法院”所属的各级法院及分院（台湾“法院组织法”第 58 条规定“：各级法院及分院各配置检察署”），但其在行政上却隶属于“行政院”的“法务部”。台湾检察体系与行政机关之间的这种“暧昧不明”的关系自此埋下一个问题：检察官究竟系行政官，还是司法官？

　　1991 年，台湾司法界发生“许阿桂事件”{4}，该案因众多涉案政治人物被检察官命令羁押而引发争议，并使检察官能否拥有羁押权成为整个台湾社会关注的焦点问题。1995 年 7 月 18 日、8 月 25日，台湾地区部分“立法委员”和台中地方法院刑事庭高思大法官分别向台湾“司法院”大法官提起释“宪”申请，1995年12月22日，大法官作出释字第392号解释，认为自权力分立原理，组织结构功能之观点，司法权即审判权，具正义性、被动性、公正第三者性及独立性之特征，与检察权之公益性、主动性、当事人性及检察一体、上命下从特征，截然不同。因而检察机关并非“法院”，进而宣告检察官行使羁押处分权违“宪”。虽然该释“宪”解释并未完全否定检察官的司法官身份{5}，但却已经松动了检察官行使强制处分权的基础{6}，并动摇了检察官的“司法官”地位{7}。

　　1998 年以推动台湾地区“司法改革”为宗旨、以律师为主体成立的“民间司法改革基金会”提出“法官法（草案）”，并积极推动“该草案”在“立法院”获得通过。在该“法官法（草案）”中，虽然第2条即明文宣示“检察官具司法官属性”，但在具体设计部分，则将检察官定位为纯粹的行政官。若该“法官法（草案）”在台湾地区“立法院”获得通过，检察官的司法官身份不啻将被彻底颠覆。该草案因为对检察官司法官角色的强力冲击，而被学者称为一场“挑战台湾深受诟病的检察制度”的战役。{8}虽然该“法官法（草案）”最终因为争议过大而未能在台湾地区“立法院”获得通过，但检察官的身份、地位问题由此被“引燃”而成为台湾司法改革中最具争议和分歧的议题之一。

　　关于检察官的身份和地位，台湾司法界主要有两种代表性观点：

　　一种观点认为，检察官既非上命下从之行政官，亦非独立自主之法官，而是处于两者之间、实现客观法意旨并追求真实与正义的一自主的司法官署。所谓“一自主的司法官署”，乃“自成一格”的官署，既是（广义）司法，又是官署。“检察官既非一般行政官，亦不等同于法官……大陆法系所创设之检察官制，当初既未采行政府代言人的一般行政官模式，亦未采纳完全独立自主的双法官模式，因而，自始具有居间的双重性质；而由创设之目的以观，检察官向来亦居于法官与警察、行政权与司法权两者之间的中介枢纽……学说上以居间角色、媒介地位、中介功能或双重特性等用语来形容检察官居于行政与司法之间的双重地位。”{9}该观点认为，作为这种双重地位的体现，检察官在“组织上”归属于行政权，但主要“功能上”有朝向司法权的趋势，与一般的行政官员完全不可相提并论。也正因为此，学说上往往以“司法官署”或“自主的刑事司法机关”这一用语来定位检察官，以示与法官以及行政官员之区别。{10}

　　问题是，司法与官署（行政）本系两种不同的属性，而检察官一身兼两任，在双重属性之间如何自处？对此，该观点提出了处理这一问题的基本原则：“在其执行职务趋近刑事司法范围时，如检察官在审判期日的莅庭活动，应依自我负责及自主办案之司法准则行事；反之，在其执行职务趋近一般行政政策的范畴时，则依上命下从之行政原理，如便宜主义案件宜否为不起诉处分。”{11}

　　另一种观点则更倾向于将检察官定位为行政官，只不过基于其“公益代表人”角色而赋予其独立性。该观点指出，在理论上，界定检察官的法律地位，不应拘泥于检察官的身份究竟是司法官或当事人的争议，而应重视检察官追诉权之根据、来源。为此，应当充分考虑以下因素：其一，由于一旦导入检察制度，被告将处于与法官及检察官两个国家机关对抗的局面，从而纯化法官作为判断者之地位以及确立检察官之当事人性格是不可或缺的；其二，若使检察官与法官同样具有司法官之地位，赋予其独立性格，将与其当事人地位矛盾，故不得不使检察官隶属于政府之行政机关；其三，如果这样安排，则检察官行使追诉权就会受到政治干涉的危险，因此有必要建立控制起诉独占的机制，最适合的手段即是公众追诉，亦即检察官系代理人民行使追诉权之机关，而非政府之代理机关。基于此，检察官在考虑有无追诉必要时，自不应全然站在国家机关追诉犯罪、积极实现刑罚权的立场，相对地亦不宜受被害人追究犯罪之意识左右，而应以公共利益的观点平衡判断。

　　按照上述逻辑，关于检察官的身份与地位，该观点认为应作如下理解“：（一）检察官系代理人民行使追诉权之机关，所谓之‘公益代表人’是指检察官系一般人民之代理机关，而非政府之代理机关。（二）既然是代理民众行使追诉权，故与通常之行政机关不同，为确保其行使职权之公正及独立，应赋予其一定之身份保障，并采独任制之组织原理。（三）代理机关之检察官为达成民众之付托，正当行使检察职权，应受国民之监督及一定之制衡。”{12}按照该观点，检察官本质上应属行政官，只不过为确保其行使职权的公正及独立，赋予其与法官相同的身份保障，并采独任制组织原理。

　　由于“民间司法改革基金会”提出的“法官法（草案）”旨在剥夺检察官的司法官地位，因而引发了台湾地区基层检察官的集体反弹。一方面，按照台湾地区的司法官养成体制，检察官与法官本系通过同一考试（司法官考试）、接受相同训练，当初仅仅是因为志愿选择与名额限制的不同而分别成为了检察官和法官{13}，两者实不应有任何实质性差别，“法官法（草案）”将检察官排除在司法官之外，对部分台湾地区检察官而言，这一身份改变违背了其职业信仰与理念，也与其所受法律训练不符{14}，因而感到难以接受，心理难免不平与抗拒；另一方面，基层检察官们担心，一旦丧失司法官身份，则其办案独立性及其身份保障将受影响，切身利益相关，因而无一不积极为检察官的司法官身份辩护。虽然大多数检察官都基于自身立场而为维护检察官的司法官地位辩护，但也有检察官主张跳出“司法官”这一窠臼考虑问题。台南地检署检察官简光昌就在考察日本做法的基础上提出应当废除“司法官”这一称谓，明确主张应将检察官定位为行政官，他认为：“战后，日本已不再使用司法官的名词，法院与检察厅是不相隶属或配置的，各有职掌及法源依据，法院有裁判所法，检察厅有检察厅法，各不相干，定位明确。个人认为，所谓的司法官，不但用语陈旧，且定义不明，甚至混淆一般人的观念，不应该再使用。检察官就是检察官，其职掌主要是追诉犯罪，而法官就是负责审判业务，二者的定位应严予区别。再者，从实务的观点，现行检察官不但隶属于行政系统的‘法务部’下，具有积极、主动的特性，并接受‘法务部’对于一般政令的指挥。再加上起诉、不起诉等书类的送阅及检察一体的个案指挥、监督等行政官的一般性质，实际上是属于行政官，应无疑问。上述特质与法官应具有不受指挥的独立性及消极、被动的不告不理等性格完全不同。”{15}

　　对于基层检察官普遍担心的一旦丧失司法官身份，办案独立性及身份保障将受影响的疑问，简光昌检察官指出：“（日本的做法是）制定检察官厅法，就检察官的任用资格（第 18 条）、身份及薪俸的保障（第 21 条至 25 条）予以规定。据此，纵使日本的检察官是行政官属性，仍具有任用资格及身份的保障。因此，由日本立法例可知，是否应予身份保障与检察官是否是行政官身份或司法官身份无关，如因职务性质的特殊，纵使是行政官，国家也应给予身份保障，毕竟是否应予身份保障与具有何种身份属性是不同的问题。检察官实在不用担心一旦丧失司法官属性，即丧失身份的保障，毕竟这是两回事。”{16}

　　将检察官定位为行政官，但基于其职务性质的特殊，仍从立法上保障其独立性和身份待遇，似乎如此一来问题即可获完满解决。然而，从理论上探讨检察官的属性和地位问题，本就是为了解决检察官的独立性及身份保障问题，因为只有司法权才能获得独立性保障，因而唯有证立“检察官是司法官”这一命题，立法上才可能给予检察官与法官相同的身份保障，两者在逻辑上是因果关系（前因后果），而非如上述观点所主张的可以切割为两个不同的问题。事实上，日本之所以通过立法（《检察厅法》）明确保障检察官的身份独立性，正是因为日本法律界已经达成共识：检察官是一个“具有司法属性的行政官署”{17}，意即检察官兼具司法与行政双重属性，否则其立法上既无法也不可能给予检察官与法官同样的身份独立性保障。

　　时至今日，台湾司法界关于检察官地位的争论仍未有定论，甚至因此影响到台湾地区“司法官法”的制定公布。台湾地区“司法院”原本自 1988 年 5 月间即开始研拟推动“法官法”在“立法院”通过。但由于各方意见分歧，该“法”延宕二十余年仍未完成。之所以多年来一直无法通过，除了因该“法”案内容颠覆或超越了台湾地区传统文官体系及架构，一时尚未获得共识外，很大一部分原因来自检察官的定位未明，无法切实将法官与检察官分割，而如果分割不当，可能形成“截肢”，而影响司法权的行使。

　　对于“法官法”，从名称到内容，台湾地区法官和检察官的各自主管机关“司法院”和“法务部”发生了严重的意见分歧。代表法官的“司法院”认为，检察官与法官属性相抵触，实不宜在“法官法”中规定检察官的相关内容，因而主张彻底切割法、检纠缠的脐带，单独制定“法官法”。在“司法院”提出的“法官法（草案）”中，虽然以“准用”的方式另立专章对检察官作出了规定{18}，但“该草案”第94条第二项同时规定了“落日条款”，即在“法官法”施行期间生效二年内，检察官必须另立专法规范，否则检察官准用条款将失效。

　　而检察官的代表“法务部”则主张制定统一的“司法官法”，直接将检察官纳入“司法官”的概念予以规范，唯有如此方能凸显检察与审判间唇齿相依的密切关系。台湾地区“法务部”在其发布的《检察改革白皮书》中指出，检察官制度系滥觞于 14 世纪的法国，当时是为了改革法官集追诉、审判于一身的纠问专擅，才发展出检察官制度，并确立“追诉与审判分离”及“审检分立”原则，所以，检察权是向法官分权而来的，检察官具有司法的本质，乃是历史的事实。至于 17 世纪以后，孟德斯鸠所主张三权分立论中所谓“司法权”固仅指“处罚犯人或审判个人间争执”的权力，但司法权的概念及意涵，随时代之变迁，已超脱孟氏三权分立说的原意，司法权有愈益扩张的趋势，审判权虽为司法权的核心，但非司法权全部。在法国，至今仍称呼检察官为“站着的法官”；在德国，则以“隶属于第三权之司法机关”称之，其检察官并不“行政”，而系奋力于判决之途，属于审判的功能范围，在刑事法领域内，与法官共同完成司法保障的任务。此均在强调检察官的司法本质，并以其客观性及中立性作为司法属性的指标。{19}可见，检察官与法官的角色虽有不同，但两者共同行使司法权，追求公平正义的目标并无二致。检察官行使职权及其效果，与法官同，自应受同等身份保障。据此，台湾地区“法务部”认为，制定“司法官法”，使检察官与法官对等地规范在同一部法中，才能确保司法权的完整性及检察官独立行使职权。

　　对台湾检察官的法律身份问题，很难作简单化处理，因为台湾地区历来将检察官视为司法官而给予其与法官同等的待遇和保障，现在要完全颠覆原有的司法官概念，将检察官从司法官概念中剔除出去，这就像是连体婴的分割手术一样，所要处理的器官很多，远从形成的背景历史，近到刑事诉讼程序的设计、法院组织、甚至法学教育等，都得一并厘清，并不是简单地完成一部“立法”就可以达成的，更不是简单的一句“检察官就是行政官”的唯名论说法，就可以打发掉的。{20}在台湾，这一争论绵延至今仍无定论，无论是“司法官法”，抑或独立的“法官法”“、检察官法”，迄今均未能出台。

　　二、检警关系：是“将兵”关系还是“伙伴”关系

　　在台湾地区的刑事司法体制中，检察官是侦查程序的法定主体，而警察不过是其辅助机构，两者属于上命下从的“将兵关系”，亦即大陆学界所谓的“检警一体化”关系。所谓检警之间的“将兵关系”，即“检察官为主，警察为辅”，理论上认为应包括以下内涵：（1）只有检察官得为犯罪“侦查”；（2）警察机关仅只得为犯罪“调查”；（3）检察官应负侦查成败之责任；（4）检警间属于不同行政隶属关系，只在犯罪侦查上，检察官虽得请求协助或指挥警察人员办案，在整个行政系统上检警机关分属不同机关之配置；（5）检察官既属犯罪侦查的唯一主体机关，非但应负侦查的所有责任外，所有侦查之事务亦应由其主导（主办），并无发回警察机关的道理。{21}

　　对此，台湾地区“法院组织法”第 76 条明确规定“：检察官得调度司法警察，法官于办理刑事案件时，亦同。”台湾地区“刑事诉讼法”第 228 条第一项、第二项规定，检察官因告诉、告发、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，应即开始侦查。前项侦查，检察官得限期命检察事务官、司法警察官或司法警察调查犯罪情形及收集证据，并提出报告。第 229 条规定，警政署署长、警察局局长或警察总队队长、宪兵队长官等在其管辖区域内为司法警察官，有协助检察官侦查犯罪之职权，并应将调查之结果，移送该管检察官。第 230 条、231 规定，警察官长、宪兵队官长、士官等司法警察官或警察、宪兵等司法警察，应受检察官之指挥，侦查犯罪。司法警察知有犯罪嫌疑者，应即开始调查，并将调查的情形报告该管检察官。

　　由上述“立法”可以看出，台湾地区“法院组织法”及“刑事诉讼法”明确地将检察官定位为“侦查主体”，而司法警察仅系受检察官指挥而执行犯罪侦查活动的辅助机关，检察官拥有指挥、调度司法警察的权力，两者属于上命下从的“将兵关系”。

　　但是，这仅仅是“立法”层面的规定，实际上，在台湾司法实务中，绝大多数的犯罪侦查工作，均是由司法警察先独立从事证据的调查和收集，并执行犯罪嫌疑人的逮捕、侦讯等工作，只有在案情逐渐明朗而证据亦搜集齐全之后，司法警察才会将犯罪嫌疑人及卷宗证物一并送交检察机关，由检察官就司法警察移送的相关卷宗证据，判断是否应对犯罪嫌疑人提起公诉或为不起诉处分。对于侦查前期的工作，检察官既未指挥领导侦查，亦未亲自参与侦查工作，只是在少数社会瞩目的重大刑事案件或不需要太多犯罪侦查技术与科技设备，而在办公桌上即可侦查完毕的经济刑事案件等，检察官才会积极参与侦查或自行侦查，或派检察官参与侦查专案小组，或指定检察官坐镇警局直接指挥调度专案小组。{22}因此，在台湾司法实务中，为数甚多的刑事案件，其侦查程序的主宰者，并非“刑事诉讼法”所规定的检察机关，反而是警察。{23}

　　例如，依据台湾地区“法务部”的统计数据显示，2005 年台湾地方法院检察署新收刑事侦查案件共 341，985 件，其中警察机关移送件数为 250，030 件，占 73。1%“，法务部”调查局“、海巡署”等机关移送共63，567 件，占 18。6%。简言之，高达 91。7%的刑事案件系由司法警察机关所侦查移送，而由检察官主动调查发现有犯罪事实，即自动检举侦查的仅 3019 件，只占总收案件数 0。9%。而从 2000 年至2005 年的统计数据来看，检察官自行检举侦查的案件{24}比例始终维持在 1%左右，而且逐年下降。{25}从上述统计数据即可看出，台湾司法实务上实际主导犯罪侦查工作的，实为警察，而非“立法”所规定的侦查主体———检察官。实务上，检察机关的工作重心仍在于就司法警察侦查起诉所移送的案卷，审查其是否符合起诉的法定条件与要求，进而决定起诉或者不起诉。

　　1997 年，台湾修订“刑事诉讼法”，在“刑事诉讼法”中增订了“检察官退案制度”，即检察官对于司法警察机关移送或报告的案件，如果认为有调查未完备者，得将卷证退回原机关，命其补足，或发交其他司法机关调查。此一规定的立法原意，一方面是为解决司法警察机关侦查品质参差不齐的问题，并借核退理由书指明尚需调查或补足之处，指导司法警察机关办案，以拉近检警对于取证方法与证据解读上认知的差距；另一方面，则是借由将取证未完全的案件暂时排除在收案之外，以减轻检察官办案的压力。{26}然而，这一制度的设立却充分暴露出台湾地区检、警关系的“名实不符”，因为退案制度的存在合理性，恰恰必须以承认警察机关亦以侦查主体为前提。正如有学者指出的，如果从“检察官为侦查主体，警察机关仅为辅助地位”这一观点来看，既然检察机关是侦查权的法定主体，那么，对于警方移送或报告的案件，原则上检察官即应“照单全收”或主动侦查，或指挥、调度警察进行侦查，并无退回原机关并命其重新调查的权力或余地可言。{27}因为，既然侦查犯罪是检察官的权限和职责，检察官自然不能将自身之事，推给他人（警察）办理。退案制度的设立，无异于公开承认台湾地区检察官通常并未全程指挥或掌控警察机关侦办刑事案件。{28}

　　台湾地区检、警关系在实践中的“走样”，原因是多方面的：

　　其一，台湾地区检察官与司法警察的专业能力存在差异，检察官的养成教育和专业训练，偏重于法律面，而关于犯罪学、犯罪侦查学等，并未有足够的专业知识和训练；反观警察人员的教育、训练过程，其所侧重者并非法律层面，而是关于侦查、取证技巧。因此，在侦查实务上，关于调查、取证部分，实际上只能由警察机关主导，检察官往往不能给予司法警察实质上的指挥，而只能就法律面给予建议。同时，现今刑事侦查学的发展早已今非昔比，调查、取证更倚重科学技术手段，而检察官不仅缺乏有关的专业训练，更缺乏相关的科技装备与技术人才。{29}

　　其二，台湾检察官的人力严重不足{30}，要求检察官承担主要侦查任务并不现实。根据台湾地区“法务部”的统计，虽然近年来，台湾检察机关为适应“刑事诉讼法”的修改以及“改良式当事人进行主义”诉讼模式的确立，不断扩充检方人力，各地检署及“高等法院检察署”的检察官人数已从 2000 年的 694 人增加到 2004 年的 983 人，但同一时期，检方的收案数也在递增。折算下来，从 2000 年到2004 年，地方法院检察署每位检察官每月办案折计数在 130 件左右“，高等法院检察署”每位检察官每月办案折计数为 60 件左右。{31}即使每个月满打满算按 30 天计，地检署的每位检察官每天也要处理 4 件案件。如此大的案件量，即使为每位检察官配备 1 名检察事务官，要求检察官实际担负起所有案件的犯罪侦查职责，也恐有心无力！

　　其三，台湾地区检警机关在组织上互不隶属，检察官在组织隶属上归属“法务部”，而警察则归于“内政部”（调查员则另属于“法务部”下辖之“调查局”），由于组织上分立而互不隶属，检察官与司法警察之间在犯罪侦查的事权协调或指挥调度，往往产生困难和障碍，更由于不同机关之间各有其组织文化与传统，彼此之间容易产生沟通不良甚至相互抵触的问题。因此，即使台湾地区“刑事诉讼法”第228 条以下清楚规定检察官有权指挥、调度司法警察，台湾“调度司法警察条例”更明确赋予了检察官对司法警察有“嘉奖、记功、记大功”或“申诫、记过、记大过”甚至“函请该管长官予以撤职或其他处分”的权限，但这种指挥关系实际上却相当的不安定。{32}

　　正由于台湾检、警关系的“名实不符”，导致实践中检、警关系不畅，检、警之间多年来一直处于“紧张气氛”之下，不少基层警察并不认同检察官对司法警察的指挥、调度权：一则因为检察官对犯罪侦查的专业能力不足以令司法警察信服；二则个别检察官态度傲慢，在受理司法警察申请拘票、监听票时百般刁难及挑剔，让警察感到毫无尊严。因此，实务中不少司法警察在心态上常常不愿积极配合检察官的指挥，在受到检察官的指挥、调度时，往往以需要层报上级机关同意为由进行“技术性抵制”。{33}而检察官也经常指责警方素质不佳，实践中检察官宁愿指挥检察事务官办案，也不愿调度警察予以配合。{34}

　　同时，也正因为台湾地区检警关系的实务现状与“立法”并不相符，因此，理论上往往称检察官为侦查权的“形式主体”，而称警察为侦查权的“实质主体”。而台湾学术界也一直有观点主张，从侦查实际情况出发，应赋予司法警察独立的侦查权限和侦查主体资格，使其与检察官之间构成彼此相互协助的“双侦查主体”，即以侦查“伙伴关系”取代“将兵关系”。{35}

　　三、检、审关系：组织分隶与不告不理

　　在台湾地区，处理检、审关系的基本原则是组织上的“审、检分隶”以及程序上的“控审分离（不告不理）”。

　　在 1979 年实行审检分隶之前，台湾地区司法体制比较奇特，法院系统中仅有“最高法院”隶属于“司法院”，“最高法院”法官的任免由“司法院”负责“，最高法院检察署”的检察官，则由“司法行政部”任免；而高等法院以下各级法院，则隶属于“司法行政部”（嗣后改为“法务部”），高等法院以下各级法院所配置的检察官亦隶属于“司法行政部”，其任免皆由“司法行政部”负责。由于这一时期台湾地区“高等法院”以下检、审机关皆隶属于同一部门领导，且合署办公，因此，这一时期台湾的检、审关系在组织上体现为“审检合署”。

　　1979 年 4 月 6 日，为刻意营造“政治革新”形象，台湾地区决议实施“审检分隶”即“，高等法院以下各级法院，隶属于司法院。司法行政部，仍隶属行政院，掌理检察、监所及其他司法行政业务”，其主要内容及进行步骤如下“：一、高等以下各级法院，依照‘大法官会议’释字第八十六号解释，隶属于‘司法院’。‘司法行政部’仍隶属‘行政院’，掌理检察、监所及其他司法行政业务，以建立审检分隶新制。二、审检分隶之实施，审判方面：由‘司法院’设置机构，负责所掌业务之行政管理，加强对所属机关之行政监督。检察方面：各级检察机关仍配属于各级法院，并加强其权责与功能。”{36}

　　1980 年 7 月 1 日起，台湾地区正式实施“审、检分隶制”，高等法院以下各级法院，改隶于“司法院”，而原配属于各级法院的检察官则加以机关化，正式命名为“法院检察处”，隶属于“司法行政部”改制后的“法务部”。1980 年 6 月 29 日修正公布的“法院组织法”，将各级检察机关，而非检察官，配置于各级法院，以建立检察机关的完整体系。据此，台湾地区检察机关与法院在组织上实现了“审、检分隶”。之所以审检分隶后，仍称检察机关“配置于”法院，并非意指检察机关隶属于法院、检察机关为法院的附属机关，而是指检察官执行职务的管辖区域，以其所配置的法院的管辖区域为标准，但检察官对法院仍独立行使其职权。{37}

　　虽然组织上实现了审、检分隶，但由于检察官与法官通过同样的资格考试、且接受内容相同的司法官训练，背景和资历均相同，因此，审检之间仍存在频繁的人员交流，对此，称为“推、检互调”或“检、审互调”。早在“审、检合署”时期，因为检、审人员隶属于同一部门，其人事任免、迁调皆由“司法行政部”负责，检、审人员的互调属部属机关内部人事调动，因此，检、审人员之间的互调任职相当频繁。正是考虑到台湾地区司法实务中的这一惯例，同时也是为了减少改革的阻力、尊重司法官的意愿，在 1979 年议定审、检分隶时，就同时决定采行“推事检察官互调原则”：“检察官仍为司法官，与推事同一待遇，并由行政、司法两院商定审检人员互调办法。”1980 年台湾“法院组织法”修正时于第 35条新增第五项“推事检察官之互调办法，由行政院会同司法院定之”。后“行政院”和“司法院”据以制定“推事检察官互调办法”。1989 年制定公布的“司法人员人事条例”第 17 条规定“：法官、察官之互调办法，由司法院会同行政院定之”，对检审互调制度予以了明确肯定。

　　根据“推事检察官互调办法”规定，台湾地区实行法官、检察官并重的原则，其任用资格相同，服务年资并计，法官得与检察官互调任职。各级法院兼任院长之法官，得与同级检察机关主任检察官互调任职；高等法院以下各级法院兼任院长之法官，得与同级法院检察署检察长互调任职。连续任职法官或检察官两年以上者，得请求调任同级检察官或法官。“司法院”或“法务部”因各级法院或检察机关业务需要，有调用检察官或法官之必要时，应指名商调，并于征得本人同意后，得请先将拟调人员履历表及资料表检送参考。法官请求调任检察官或检察官请求调任法官者，应填具请求书，请求其上级主管机关核转“法务部”或“司法院”，并将请调人员履历表及资料表检送参考。“司法院”、“法务部”为办理法官、检察官之互调，应各指派人员组成法官检察官互调协调小组。协调小组的拟议，应各报请其主管长官并经其人事审议会通过后调任。以上即为台湾地区检审人员互调制度的主要内容。

　　对于法官、检察官互调制度的利弊，台湾法律界看法不一，部分学者对检、审互调制度颇多非议，认为检察官与法官虽同为司法官，司法训练背景和资历相同，但毕竟法律角色和职务性格不同，本应各专其职，频繁的检、审互调可能会模糊诉讼程序上检察官与法官各自的角色。{38}而且，由于该制度虽名为检、审人员“互调”，但事实上，在司法实务中，检察官请求调任法官者居多{39}，而法官请求调任检察官者甚少，其中的主要原因在于，台湾司法传统上历来存在“重推轻检”的观念，即认为法官方为“法律”中所称的法官，独立审判，不受任何干涉，地位超然尊严；而检察官的职权行使奉行检察一体原则，下级检察官必须服从上级监督长官的命令，办案时颇受掣肘，且又无定罪权，虽可提起公诉、指控犯罪，但是否定罪完全操于法官之手，因此，其权责及独立性较之法官远为不如，所以检察官更愿意请调法官。{40}正是这种单方面的“由检调法”，使得部分学者担心，可能会在某种程度上造成检察官欠缺“检察机关意识”，进而影响检察官队伍的职业化和稳定性。但也有学者认为，目前台湾地区的司法官养成制度决定了检察官与法官之间互调任职的现实合理性，因为法官和检察官“两者同一考试、同一训练、同一分发、同一官等、同一俸给。传统上一向互调，并未发现缺失。维持互调制度，应有必要”{41}。而若要禁止检察官与法官互调，首先必须改变目前检察官与法官经同一资格考试和司法训练的养成模式，从一开始就根据检察官和法官法律角色和职业性格的不同，分别设立检察官司法养成制度和法官养成制度。否则，强行中断“审、检互调”，碍难实行。

　　程序上的“审、检分隶”，体现在台湾地区检察机关与法院奉行“控审分离（不告不理）”的运作原则，即检察机关履行控诉职能，而法院谨守审判职能，两者不发生混合与交叉，尤其是法院不得超越检察官的起诉对象而对与起诉案件并立、独立的、不相干的犯罪行为予以审判。例如，被告犯有杀人罪与窃盗罪等，检察官起诉时只就窃盗起诉，法院即不得就检察官起诉以外的杀人罪等在窃盗罪审判程序中进行审判。对此，台湾地区“刑事诉讼法”第 268 条明确规定“：法院不得就未经起诉之犯罪审判。”学理上称此为检察官具有“法官裁判之把关者”的功能，即检察官以公诉权“控制法官裁判的入口”，负责第一线的把关工作。{42}

　　但是，该项原则亦存在两项例外：一是单一案件的起诉不可分及审判不可分。所谓单一案件，即单一被告的单一犯罪事实，包括单纯一罪、实质上一罪以及裁判上一罪的案件。对于实质上一罪和裁判上一罪的案件，由于法理上仍视为一个单一案件，因此，即使检察官只就被告人的部分犯罪事实提起公诉（显在性事实），起诉效力仍及于其他部分犯罪事实（潜在性事实），法院有权对全案进行审判。对此，台湾地区“刑事诉讼法”第 267 条规定：“检察官就犯罪事实一部起诉的，其效力及于全部。”例如，某甲连续在乙区盗窃丙物和在丁区盗窃戊物，乙区检察官固然可以只就甲盗窃丙物的行为起诉，但效力仍及于甲盗窃戊物的行为，法院可就甲盗窃丙物和戊物的行为一并进行审判。{43}

　　二是同一案件的起诉法条变更。由于受日本诉因制度的影响，台湾地区的控审分离原则贯彻得比较彻底，法官不仅不得超出检察官起诉指控的事实范围进行审判，而且原则上也不得变更检察官起诉书所引应适用的法条（即罪名），换言之，检察官起诉指控的罪名也构成法官的审判对象范围，法官原则上不得任意变更检察官起诉指控的罪名。但这一原则也存在一个例外，即在检察官起诉指控的同一犯罪事实范围内，法官可以变更检察官所引应适用的法条。例如，检察官起诉的犯罪事实，是甲触摸乙的胸部，构成强制猥亵罪。但法官经过审理后发现甲触摸乙的胸部，是强奸乙的前阶行为，实际上应当构成强奸（未遂）罪。由于强制猥亵罪与强奸罪之间具有“公诉事实同一性”，于是，法官可以变更起诉法条，判决强奸（未遂）罪成立。但如果法院认为甲触摸乙的胸部，实为夺取乙所戴之项链，构成抢夺罪，由于强制猥亵罪与抢夺罪之间欠缺同一性，因此，法官不得迳行变更起诉法条。至于何谓“同一犯罪事实”，即案件的同一性如何辨别？台湾地区司法实务中存在着“旧说”和“新说”两种观点。目前“新说”是实务中的主流学说，主张犯罪事实是否同一，应从诉之目的以及侵害行为的内容是否同一来认定，即以检察官请求确定其具有侵害性之基本社会事实关系为准。{44}简而言之，是否具有“公诉事实同一性”，只须将判决事实与起诉事实对照，依照通常一般人的认知，如果在基本社会事实关系上，两者乃截然不同的两件事，则不具有同一性。{45}这一标准，台湾司法实务中否定案件的同一性、否定变更起诉法条的实例包括变废弛职务为包庇盗匪、变抢夺为强制猥亵、变侵占为行贿、变盗卖为买受、变走私为窃盗、变诈欺为行贿，变强盗为侵占，变侵占公有财物为利用职务上之机会诈取财物等等。{46}

　　台湾地区检、审关系中，较具争议的话题是检察官是否具有监督法官裁判的功能。部分学者基于检察官当事人化的立场，主张检察官在刑事诉讼中就是一方当事人，系基于公共利益之立场而代表国家以原告身份提起公诉，因此，检察官作为当事人在刑事诉讼中虽得提起上诉、再审以及非常上诉，但这并非是对法官裁判的监督，而是“提起法律救济”。对此，台湾地区“刑事诉讼法”第 3 条明确规定“：本法称当事人者，谓检察官、自诉人及被告。”既然“立法”明订检察官为当事人，自不得谓其具有监督法官裁判之功能，否则妨碍司法独立。但也有学者主张检察官具有监督法官裁判的功能。该观点认为，台湾地区“刑事诉讼法”第 2 条第一项明确规定“：实施刑事诉讼程序之公务员，就该管案件，应于被告有利及不利之情形，一律注意。”据此，台湾检察官承担着“客观公正义务”，检察官得为被告利益而提起上诉、再审等法律救济，这说明，检察官并非完全基于原告当事人的立场而是居于公正执法者的地位。{47}至于检察官是否具有监督法官裁判的功能，该观点认为，监督法官裁判，本来就是创设检察官制并采行控诉原则的重要目的，对于法官裁判提起法律救济途径，则是监督的主要手段，是对法官裁判结果的监督。{48}更有学者将检察官监督法官裁判的功能延伸到审判过程之中，认为检察官出庭公诉即承担着监督审判之功能：“检察官之出庭不仅在于尽其作为公诉人之角色，实另有其他之考虑，亦即由其发挥对于审判之法律监督功能……因此在法庭上执行职务之检察官应特别注意审判长对诉讼指挥权之情形，对于审判长任何不当诉讼指挥权应及时提出异议，以促进法官改变其不当之诉讼指挥，方可能使审判依法进行。”{49}

　　那么，检察官监督法官会否导致对法官审判独立性的妨碍呢？持该观点的学者认为不致如此，因为，检察官本亦为司法官，司法官监督司法官，如同法院内部的上、下审级般，不会干预审判的独立性“，在欧陆法制，为消除法官的恣意，而设立检察官作为制衡之机关，亦即在‘审检分立’之思考，乃是将司法机关分为法官与检察官，使其互相制衡，因而在德国法制，法官这边称为‘法院’；而检察官这边则称为‘法院检察署’……简言之，司法天平系由法官、检察官各司其一端，由于检察官具有司法机关之性质，所以其监督法官，并不构成干预司法审判。这是将原本的司法权一分为二的思考”{50}。

　　四、两岸检察官法律地位的比较

　　（一）检察官的身份地位

　　《中华人民共和国宪法》第129条规定“：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”据此，大陆司法实务界和学界的主流观点趋向于将检察权定位为法律监督权，而将检察机关定位为法律监督机关。按照这一观点，检察权既不是行政权，也不是司法权，而是一种相对独立的权力形式，即法律监督权。{51}

　　然而，从前文关于台湾地区检察官身份之争的介绍中即可看出，探究检察官的身份属性究竟是行政官还是司法官，主要是为解决检察官的职务和身份独立性保障问题。因为，按照现代国家权力配置的基本原理，只有司法权因其特殊性，为保障其公正行使，国家才赋予司法官职务、身份等方面的独立性，因此，探讨检察官身份属性的关键，是看其究竟是行政官还是司法官，若同为司法官则当然应比照法官给予其职务和身份独立性保障。若是行政官，则否。显然，法律监督权定位，因为脱离了“行政官- 司法官”这一语境和范式，并无助于解决检察官的职务和身份独立性保障问题。

　　其实，若回到大陆检察制度的立法现实，其检察权的司法化特征更为明显：一方面，与台湾地区检察体系隶属于行政机关不同的是，大陆检察机关在机构、人员和职权等方面完全独立于司法行政机关。根据《中华人民共和国宪法》的相关规定，最高人民检察院检察长由全国人大产生并对其负责，其职务履行完全独立于最高司法行政机关（司法部），司法部长对最高人民检察院检察长及各级检察院检察官也不享有外部指令权。因此，可以说，大陆的检察体系在立法上和事实上已经成为一独立自主的司法官署；另一方面，《中华人民共和国宪法》专门规定检察机关“依照法律规定独立行使检察权”，即检察权原则上依照司法独立的方式运作，并专门制定了《人民检察院组织法》和《检察官法》，从宪法和组织法层面上肯定了检察机关的司法机关地位。

　　但同时也要指出的是，《中华人民共和国宪法》和法律所确立的检察独立原则，并非“（检察）官员独立”，而系“（检察机关）官厅独立”，由于立法上并未明确界定检察一体原则与检察独立的界限，实践中，检察机关的行政化色彩较为浓厚，案件处理往往需要经过上级层层审批。

　　（二）检、警、审三机关的关系

　　《中华人民共和国宪法》第135条规定“：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”《刑事诉讼法》第 7 条又重申了这一原则。据此，在大陆，检、警、审三机关之间在法律上是一种分工负责、互相配合、互相制约的关系，大陆学界称之为“配合制约”原则。但对于这一原则，法律规定本身比较模糊，据此并不能很清晰地界定检、警、审三机关之间在权限、职责等具体法律层面上的关系，因此，尚必须结合《刑事诉讼法》对三机关职能和权限的具体授权，才能真正认识和揭示三机关之关系及其与台湾地区的差异。

　　在检、审关系上，大陆与台湾的差异不大，同样奉行组织上的“审、检分隶”和程序上的“控、审分离”。因为法律上将检察官明确定位为司法官，实践中，检察官和法官的互调也经常发生，对于这一现象，大陆检察界和法学界似乎并不担忧，反而乐见其成。{52}但与台湾不同的是，大陆在立法上明确规定了检察机关对于法院的审判监督权，对此，《刑事诉讼法》第 8 条明确规定“：人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”第 169 条也规定“：人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”大陆检察机关的这一权力被称为“审判监督权”。例如，在审判期日，莅庭公诉的检察官发现合议庭法官有应当回避而没有回避的情形，检察官可以向合议庭提出纠正意见。对于检察机关的审判监督权，大陆法学界存在着不同的认识和评论，有学者认为检察官监督法官，将会产生诉讼角色的冲突并由此导致对审判中立、控辩平等的经典诉讼结构的破坏，因为检察机关在刑事诉讼中是侦查与公诉机关，是代表国家的原告人，即实质上的诉讼当事人，而既是诉讼当事人又是审判活动的监督者，这是明显的角色冲突。{53}然而，笔者认为，判断“审判监督权”是否合理，关键是看如何解释《刑事诉讼法》第 169 条规定的检察机关向人民法院提出的“纠正意见”的性质。如果将检察机关提出的该“纠正意见”解释为一种刚性的、行政性的“指令”，那么审判监督权的存在无疑将对审判独立构成妨害，因为现代刑事诉讼制度不可能容忍一个可以在法庭上对法官“发号施令”的检察官角色；但如果将该“纠正意见”解释为检察官针对违法审判活动而向法官所提出的一种程序性“异议”或“抗议”，那么就不存在审判监督权妨害审判独立的问题，因为该程序性“异议”或“抗议”，对法官而言并不具有强制性，法官可以支持，也可以不支持。{54}笔者认为，从诉讼法理而言，应当坚持后一种解释。台湾地区“刑事诉讼法”并没有明确规定检察官是否享有审判监督权，但从台湾地区现行“刑事诉讼法”的基本结构，尤其是“审、检关系”来分析，台湾检察官显然是不可能享有“指令”意义上的审判监督权的，但如果仅就程序“异议”权而言，则不能以其“立法”上没有明文规定检察官即不享有来简单下结论。其实，从两岸检察官的法律定位来看，都沿袭了大陆法系检察官的基本角色———“法律守护人”，发挥着“国家权力双重控制”之功能。试想，如果法官在审判时存在程序违法行为，如违反有关公开审判的规定，违反回避制度的规定，剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，审判组织的组成不合法等，作为“法律守护人”的检察官怎么可能视而不见，不提出异议或抗议并要求法官予以更正。对此，德国刑事诉讼法大师罗科信曾言“：在审判程序中，其需朗读起诉书。此外，检察

　　官亦需注意，诉讼过程是否合法举行，其对于有违反刑诉法之情形时，异于辩护人，需立即对之加以更正。”{55}因此，即便台湾地区“刑事诉讼法”对检察官的审判监督权没有明文规定，但从台湾检察官的基本角色定位，仍可推出该权力法理上之存在。

　　在检、警关系上，大陆与台湾差异甚大。在大陆，由于“配合制约”原则的存在，检、警之间不存在法律上的上、下级“将兵”关系，而在某种程度上是一种平等互助的“伙伴”关系。根据《刑事诉讼法》的相关规定，刑事案件侦查权的配置实行“双主体”制，即公安机关作为法律明确规定的侦查权主体之一，负责一般刑事案件的侦查，而检察机关仅负责职务犯罪案件的侦查。就一般刑事案件的追诉流程而言，公安机关和检察机关之间更像是一种“流水线作业”，类似体育竞赛中的“接力跑”，即一般刑事案件均由公安机关决定立案后展开侦查取证，待公安机关查明案情、收集足够的证据后，方移送检察机关审查起诉。而检察机关则负责对公安机关移送的案件从证据和法律面进行审查，若认为事实已经查证清楚、证据确实充分，即提起公诉；若认为证据有所不足，则退回公安机关补充侦查。可见，在大陆，因为奉行“双侦查主体”制，公安机关本身即为侦查权的法定主体，检、警关系不是上命下从的“将兵”关系，而是一种平等互助“伙伴”关系。虽然实践中，公安机关办理一般刑事案件，有时也会请求检察机关“提前介入”，在证据收集和法律分析上给公安机关以指导；检察机关在办理职务犯罪案件时，有时也会请求公安机关在侦查技术（如运用技侦手段）和人力方面给予协助，但这种“提前介入”式的指导以及技术和人力方面的协助，本质上是一种“分工负责”基础上的“友情赞助”，而不是“上命下从”式的指挥、调度。

　　检、警关系到底应该是“将兵”关系，还是“伙伴”关系，这是一个相当纠结的问题，大陆和台湾在这个问题上各执一端。但是，较之于“将兵”关系下检察官指挥警察的“名不副实”“，伙伴”关系下警察独立行使侦查权难受制约的问题似乎更为突出。以大陆的经验而论，虽然《刑事诉讼法》赋予了检察机关对公安机关的侦查过程实施法律监督的权力（包括立案监督权和违法侦查行为监督权等），但因为公安机关是法定的侦查权主体，享有独立、完整的侦查权，包括侦查程序的发动权（立案）、实施权（强制侦查行为的采用）和终结权（结案），侦查程序几乎是在全封闭的状态下运行，即使公安机关在侦查中出现违法立案或不立案、违法采用强制侦查行为、违法结案等情形，检察机关往往也难以及时发现，即使发现并实施了侦查监督，是否有效最终还得看公安机关的“脸色”。例如，检察机关针对公安机关“有案不立（即应当立案而不立案）”进行立案监督、通知公安机关立案，但立案后案件侦查的进展，包括是否提请逮捕、提请审查起诉等，最终仍然需要得到公安机关的配合，一旦公安机关“拒不立案”或者“立而又撤”（在立案后又撤案），又或者虽然立案但“立而不侦”、消极怠职，检察机关往往也没有更好的监督、控制办法。

　　因此，笔者认为，检、警关系究竟应当是“将兵”关系，还是“伙伴”关系，并不能仅仅从侦查实效性上考虑，不能仅仅因为检察官事实上无法指挥警察，就放任警察机构成为侦查权主体，检、警关系如何设置的问题必须提升到“法治国”基本目的和价值的层面来考虑。

　　从技术上而言，检察官制度之所以能够发挥其监督、控制警察的功能，关键就在于从法律上确立了一种“检主警辅”的侦查权力分配格局，即，使检察官成为侦查程序的主导者和控制者、侦查权的法定主体，而将警察机关定位为检察官的辅助机关，从而使得检察官拥有了指挥、调度警察的权力，这样，警察权再强大，它仍然要受检察权的节制。可以说，由检察官来行使侦查权而非警察机关，正是德国等欧陆国家基于防范警察国家的重现而在制度层面上所作的一种刻意安排，“就控制警察而言，创立检察官的重要目的之一，在于摆脱警察国家的梦魇，因而需要一个严格受法律训练及法律控制的检察官来监督控制警察侦查活动的合法性。据此，检察官乃侦查主体，刑事警察仅为其辅助机关，乃势所必然的安排设计”{56}。正因为如此，尽管从犯罪侦查技术的训练以及仪器设备、刑事鉴定知识等各方面进行比较，检察官都不如警察机关有优势，但仍然成为侦查程序的主导者、侦查权的法定主体；而警察虽有能力成为实际的侦查主体，却始终处于“名不正、言不顺”的尴尬地位，无法对侦查结果作出最终处理决定，而只能依赖于检察官，虽然“由于警察机关在人员上拥有庞大组织……并在犯罪侦查上之技术、知识与仪器设备见优，故于现实上，犯罪侦查之主要工作且大部分工作乃由警察机关担负，但在法律上，对犯罪侦查，检察官则居于主宰者地位，并对犯罪侦查负最后责任。因此，关于犯罪之侦查，检察官与司法警察官员之关系，原则上，并非属平行关系，而系属上命下从之关系。此即使对首长级之司法警察官言之，亦然……刑事诉讼之基本结构，乃属以检察官控制警察，用以达成人权之目的也”{57}。客观地讲，这种权力配置模式尽管有其不合理之处，但是唯有如此，方能确保检察官在侦查程序中的主导地位，才能确保检察官对警察的有效控制。实践证明，这是一项高明的制度设计，正是依凭于此，检察官牢牢地控制着警察机关，时时防止着其滥用权力。这种观念是如此深入人心，以至于在现实中，虽然德国“警察对他们在法律上的‘从属’地位感到不满。但是没有可选择的、明确的立法观念，既认可警察对独立地位的追求，又保证了检察官在整个侦查行为中指挥者的地位”{58}。可见，由检察官而非警察主导侦查程序、行使侦查权，这正是基于控制警察活动的合法性，摆脱警察国家梦魇而刻意作出的一项制度安排，是法治国家刑事诉讼活动的内在要求。因此，对该制度应予坚守，而不得轻言废改。

　　至于检察官行使侦查权可能面临技术和人力不足的问题，一方面，法治国家之所以在刑事诉讼法中设立司法警察机构，目的本就在于弥补检察官在侦查技术和人力方面的不足、辅助检察官办案。因此，在逻辑上，是因为检察官有了侦查权，才需要设立司法警察这个辅助机构，怎可“喧宾夺主”、因为司法警察机构在技术和人力方面的优势，反过来要求警察取代检察官的侦查权主体地位？！另一方面，检察官作为侦查权法定主体行使侦查权，并不意味着检察官对侦查业务的“大包大揽”，而是居于侦查过程控制者的立场，掌控侦查程序的进展（发动、实施和终结），至于具体的侦查行为和侦查作业，可以通过指挥警察的方式来完成。换言之，检察官主要是担任侦查指挥官，而非事必躬亲，到侦查“第一线”冲锋陷阵。因此，检察官在技术和人力上的不足，法理上并不足以否定检察官的侦查权主体地位。




【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授，博士生导师。