论规范性文件在法治政府建设中的地位

【出处】《政府科学管理》2011年第4期
【摘要】依法治政府建设为视角，从规范性文件“法”属性、“立法”权限、在行政管理中的地位、在行政复议中的地位以及与法规、规章之间的冲突解决规则等五个方面,试图对规范性文件的法律地位作出初步探讨。
【关键词】规范性文件；法治建设；法律地位
【写作年份】2011年


【正文】

　　规范性文件，一般是指各级机关、团体、组织制发的各类文件中最主要的一类，因其内容具有约束和规范人们行为的性质，故名称为规范性文件。目前我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无全面、统一的规定。行政机关在行政管理过程中，依照法定的职权和程序，经常运用规范性文件来规范某一行为或某一行业（领域）。

　　在我国，规范性文件的法律地位主要体现在行政管理和行政救济两个领域[1]。在行政管理领域，包括对行政管理相对人的拘束力和强制执行力、对行政机关本身的确定力；在行政救济领域，规范性文件可以作为具体行政行为是否合法的依据，人民法院应审查规范性文件的合法性，但在判决书中不宜直接引用。

　　规范性文件是否可以作为行政机关作出具体行政行为的依据，我国理论界一直存有争议；但实际运行中，规范性文件的作用可谓举足轻重。在倡导依法行政的大背景下，实事求是的研究规范性文件在法治政府建设中的地位问题，不仅是必要的，也是务实的。在笔者看来，规范性文件的法律地位至少包括下面五个方面。

　　一、规范性文件 “法”的属性

　　在我国，法的形式分为法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，并不包括规范性文件。因此，规范性文件不属于严格意义的“法”的范畴。但是，从学理上和实际工作来看，规范性文件依然具有一定的“法”的属性，或者说规范性。可以从以下及方面分析：

　　第一，规范性文件具有一定的强制性。在行政管理过程中，行为偶人违反规范性文件，意味着违反国家法律法规，应当承担相应的法律责任。不同的是，规范性文件一般不能直接为公民、法人或者组织设定相应的法律制裁，需要结合相应的法律法规才能完成制裁（往往体现为行政处罚）。

　　第二，规范性文件以规定特定的权利义务内容为手段，实现特定的行政管理任务为。现代行政一个最基本的特征是管理手段和方式的多元化。行政机关不再依靠强制的、直接的、单一的方式作为其实现行政管理任务的手段，转而采用非强制的、间接的、多元的手段，而规范性文件就是行政机关采用较多的一种。

　　第三，规范性文件为人们提供一定的行为模式、标准，引导人们的行为方向。也就是说，规范性文件是一种抽象、概括的规定，它的适用对象是不特定的，即符合规范性文件的人和事都是约束的范围，而不是针对某一人或某一事；其效力是持续性的，即在生效期内是反复适用的，而不是一次适用。它意味着同等情况同样适用，一定程度上体现了“法律面前人人平等”。

　　二、规范性文件的“立法”权限

　　由于国内对“规范性文件”的范围没有统一的认识，因此本文讨论的规范性文件的是指创设新的权利义务的规范性文件[2]。一般认为，规范性文件创设新的权利义务违反法律优越和法律保留原则。然而，有的学者认可规范性文件创设新的权利义务的合法性与合理性[3]。我国现行法律法规在许多重要的行政领域，如行政许可、行政处罚等，均有禁止规范性文件设定新的权利义务的条款。而其他行政领域 ,如行政指导、行政奖励等非强制性领域，由于缺乏国家立法的明文规定而仍处于不确定状态。

　　事实上，争论的关键不在于规范性文件能否创设新的权利义务，而在于权利义务所涉及的行政领域的性质如何。即有的行政领域可以通过规范性文件的形式来创设新的权利义务，而有的行政领域应该禁止规范性文件创设新的权利义务。笔者认为，在给付和授益行政领域应当许可规范性文件创设新的权利义务；在负担和损益行政领域，规范性文件则不能创设新的权利义务。

　　需要强调的是，规范性文件创设的权利义务中的“权利”和“义务”的内涵相对于一般的权利义务而言，具有特殊的属性。在笔者看来，“权利”就其归属主体而言，应当只能是行政相对人，而不应是行政机关，即行政机关不能通过行政规范文件为自己创设新的权力，规避自己应当承担的义务。相反，“义务”的承受主体主要应当是行政机关，即行政机关负有使相对人权益得以实现和福祉得以增加的义务，行政主体承担给付或服务的职责。对于相对人而言，除了其享有权利所必须的应对义务，如接受有偿服务支付合理的费用等，行政机关不能通过规范性文件的形式为其设定新的义务。而且，对于相对人义务本身而言也有诸多限制，如不能通过规范性文件设定行政处罚、增设行政许可的限制性条件，等等。

　　三、规范性文件在行政管理中的地位

　　规范性文件在我国行政管理中的地位与作用，一直是行政法理论与实践中较有争议的问题。从行政管理实践来看，规范性文件是行政管理的重要依据，是实施法律、法规和规章所不可缺少的，起着重要的补充作用。据统计，行政管理中对社会发生效力的规范性文件， 85%是各级政府的规范性文件[4]。从立法上看，规范性文件不属于严格意义的法的范畴。根据我国《立法法》第 2 条的规定，法的形式分为法律、行政法规、地方性法规、 自治条例、单行条例和规章，并不包括规范性文件。从学理上看，规范性文件显然具有一定的准“ 法”的属性或规范性。

　　四、规范性文件在行政复议中的地位问题

　　首先，规范性文件可以成为行政复议的审查对象。我国《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”这至少意味着规范性文件有被复议审查的可能性。

　　其次，规范性文件可以作为复议机关审理复议案件的依据。在《行政复议条例》中曾经有过明确的规定，肯定了规范性文件可以作为行政复议的依据。然而，《行政复议法》却对此没有任何规定。但在行政法现实当中，大量的行政行为是直接根据规范性文件作出的，这些规范性文件有相当一部分是由作出行政行为的机关的上级机关所制定的，而这些上级机关在复议过程中往往成为该案件的复议机关，因此复议机关不可避免地会以自己制定的规范为依据，审理复议案件。当然，如果相对人一方认为规范性文件违法，也可要求复议机关一并审查，复议机关依据 《行政复议法》 的规定作出相应处理。

　　五、规范性文件与法规、规章之间的冲突解决规则

　　规范性文件与法规、规章之间的冲突是被忽视的一个问题，大家似乎认为它们之间不存在冲突，抑或即使存在其解决方法也是不言自明的。其理由是规范性文件不属于法的范畴，效力等级理所应当低于法规和规章，因而不应当与法规和规章相抵触。这忽视了规范性文件制定主体的复杂性，即规范性文件依其制定主体可以分为有规章以上制定权主体所制定的规范性文件和无规章以上制定权主体所制定的规范性文件两大类。

　　于是，产生了这样一个问题：行政级别较高的主体制定的规范性文件与行政级别较低的主体制定的规章之间的冲突如何解决。如：国务院制定的规范性文件与省人民政府制定的规章之间的冲突、省人民政府制定的规范性文件与其区域内的较大市制定的规章之间的冲突，等等。关于这种冲突的解决，我国学界有学者作过初步的探讨[5]。叶必丰、周佑勇教授就在《关于行政程序法中行政规范的法条设计》一文中指出：“地方性法规与国务院的行政规范不一致的，在该行政区域内以地方性法规的规定为准；行政机关制定行政规范不得与上级行政机关的行政规范相抵触，除国务院的行政规范外，行政机关制定的行政规范不得与宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触，还不得与规章相抵触。”事实上，这一规则仍不能解决规范性文件与法规和规章之间的冲突。以“地方性法规与国务院的行政规范不一致的，在该行政区域内以地方性法规的规定为准”为例，假设全国各个省级行政区域的权力机关制定的地方性法规与国务院的行政规范均不一致，而都以各个行政区域的地方性法规为准，那么国务院制定的规范性文件就成了一纸空文，失去了其应有的意义这显然违背了法治初衷。

　　那么，冲突到底如何解决呢？还是应当遵循“法规和规章优于规范性文件”的原则，同时又须适当考虑行政法治的客观实践情况。具体说来，可以分为中央国家机关制定的规范性文件与地方国家机关制定的规范性文件两个部分，分别讨论和解决。因为，法规和规章终究属于法的范畴，不管是制定主体还是制定程序都相对严格，因而其科学性和合法性都有相应的保证。而规范性文件尽管是我国行政管理领域不可或缺的，但由于其制定主体的复杂性和制定程序的相对松散性，其科学性和合法性很难得到保障。因此，法规和规章优先于规范性文件是合乎情理的。中央规范性文件与法规和规章之间的冲突应遵循如下规则：首先，行政法规与任何层级的规范性文件之间的冲突，一律以国务院的行政法规为准。其次，国务院的规范性文件与部门规章和地方政府规章之间的冲突，由国务院负责裁决，选择适用的规范。再次，国务院和国务院各部、委制定的规范性文件与地方性法规之间的冲突，由国务院提出意见，认为应当适用地方性法规的，应当决定在本行政区域内适用地方性法规的规定；认为应当适用国务院或部、委的规范性文件的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决，决定适用何种规范。最后，国务院部、委制定的规范性文件不得与部、委规章相冲突；与地方政府规章相冲突的，原则上适用地方政府规章，但适用机关认为应当适用规范性文件的，必须提请国务院裁决。

　　地方规范性文件与法规、规章之间的冲突应遵循如下规则：首先，没有规章以上制定权主体制定的规范性文件不得与法规、规章和上级规范性文件相抵触，一律以法规、规章或上级规范性文件为准。其次，有规章制定权主体制定的规范性文件分两种情况对待。第一，省级人民政府制定的规范性文件不得与同级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和该人民政府制定的规章相抵触；其与本行政区域内的其他主体制定的地方性法规和规章不一致的，应当由省级人民代表大会常务委员会及人民政府裁决。第二，其他有规章制定权主体（主要包括省、自治区人民政府所在地的市人民政府、国务院批准的较大市人民政府、经济特区政府）制定的规范性文件不得与同级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和该人民政府制定的规章相抵触；不得与其所在的省、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和省、自治区人民政府制定的规章相抵触。

　　综上，规范性文件质量、层次参差不齐，其法律拘束力有悖于法治国家的基本要求。因此，应当通过《立法法》的修正，使这种类型的规范性文件在行政审判领域不再具有法律规范的效力。事实上，本文的论述只是理论层面上的。在现实中存在着的许多规章是以规范性文件形式表现出来的，还有些规范性文件披上了规章的外衣，诸多异常情形，本文没有分别进行探讨。




【作者简介】
张剑，单位为长春市卫生局。


【参考文献】
[1]姜明安:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社,高等教育出版社，1999年版，第173 – 174页。
[2]叶必丰、刘道筠:《规范性文件的种类》,《行政法学研究》2002年第2期,第44页以下;叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社，2002年版,第78页。
[3]张步洪：《中国行政法学前沿问题报告》，中国检察出版社，2003年版，第504页。
[4]新华网：《调查显示公众强烈支持政府清理“红头文件》（//news.xinhuanet.com/legal/2007-06/11/content_6224474.htm），2011年6月6日。
[5]张步洪：《中国行政法学前沿问题报告》，中国检察出版社,2003年版，第513页。