论间接正犯概念的消解

【摘要】基于对“构成要件符合性”的理解不同，学界形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种对立的基本立场，构建了不同的犯罪参与论体系；以犯罪事实支配论为理论基础，间接正犯概念得以摆脱“替补性”的地位，但是此一概念的存在，却使通说建构犯罪参与论体系的前提面临崩溃的边缘，逻辑立场的一致性丧失殆尽；不论我国刑法关于共犯的立法模式是倾向于区分制还是单一制，在限制正犯体系与扩张正犯体系之下都不应有间接正犯概念的存在。
【关键词】限制正犯概念；扩张正犯概念；间接正犯；支配

　间接正犯是大陆法系犯罪参与论中的重要概念，亦为我国刑法学者广为接受，但对其理论根基及内在缺陷却鲜有人问津，尤其是与其他具体问题纠结在一起，更使其与共犯间关系扑朔迷离，造成学界将此一概念作为“查漏补缺”的“万能良药”。虽表面上有利于具体课题的解决，却造成犯罪参与论体系混乱不堪。所以，对此一概念的产生、存在缘由以及合理性进行反思乃是当务之急。

　 一、犯罪参与论之基石—限制正犯概念与扩张正犯概念

　 在现实生活中，由数人共同参与实施犯罪的情况非常普遍，但对于这种广义的共犯，是“应该创造出一个内容全面的概念来概括这些可以想得到的各种形式的共犯，并进行基本相同的处理，还是将它们分为基本的类型并赋予不同的法律后果”，{1}各国立法例形成了两种截然不同的立法模式，即二元参与体系（区分制）与单一正犯体系（单一制）。前者将犯罪参与者区分为正犯与共犯，并规定相应的法律后果；后者在立法上不区分正犯与共犯，即均论以正犯，至于其责任轻重则交由法官根据具体个案裁量。但是，立法上“采取哪一种制度只是一个反射的表象，背后有其根本的核心思考”，{2}即如何理解刑法上的“正犯”概念，学界历来存在限制正犯概念与扩张正犯概念的两种立场。

　 （一）限制正犯概念与区分制

　 限制正犯概念，又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”，[1]此一正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯，只能视为共犯。教唆犯、帮助犯并未亲自实施构成要件，因此教唆犯、帮助犯即非正犯，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为，如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者皆无处罚的根据。然而，立法上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。以限制正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了区分制（又被称为正犯、共犯分离体系或二元参与体系），也就是将任意共犯区分为正犯（共同正犯）、教唆犯和帮助犯（从犯），其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。

　 按照限制正犯概念的逻辑，首先，正犯与共犯为性质互异的概念，因此，就限制正犯体系而言，其首要问题即在于如何区分正犯与共犯；其次，由于教唆犯、帮助犯形成“刑罚扩张事由”，第二个问题就是此种“刑罚扩张”的正当性何在？学界目前的通说为因果共犯论，即共犯通过正犯间接造成了法益侵害的事实；共犯的成立依附于正犯行为之上，随之而来的第三个问题就是，正犯需具备何种性质，共犯才能依附其上具备可罚性，即从属性的程度问题。上述问题看似彼此独立，实则相互勾连，学界正是在限制正犯体系之下通过对上述问题的解释形成了现今共犯论“颇为复杂”的全貌，而间接正犯概念的形成也与上述问题息息相关。

　 （二）扩张正犯概念与单一制

　 一般认为，扩张正犯概念为施密特首创，经由梅茨格尔论证，而后在德国得以流行。该说认为，对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人为工具实现构成要件的人，教唆他人实施构成要件的人，帮助他人实施构成要件的人，都是正犯。[2]扩张正犯概念背后的实质的法理依据在于法益侵害，但在界定正犯的范围时，所依据的仍然是因果关系的条件理论，教唆犯、帮助犯对法益侵害的结果而言，都具有条件关系，在本质上都是正犯。以扩张正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了单一制（又称统一正犯体系），即不区分正犯与共犯的参与形式，而仅将各种参与形态统一于“正犯”概念之下，也就是在刑法的规范评价上，仅具有一个单一的行为主体的概念。犯罪行为的所有参与之人，均视为主体，共犯形态并不存在。“在单一正犯体系下，所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均具有同等范围的价值，而所有加功者对于其所加功之程度各自担负责任，对于责任的量定，则属于刑罚裁量的任务”。{3}

　 在扩张正犯概念逻辑之下，构成要件的实现可以透过各种不同的方式，故共犯与正犯一样都是支配构成要件实现的方式，两者并无区分的必要，所以，共犯之可罚性并不需要从属于正犯。事实上，共犯通过正犯实现法益侵害，这种所谓的“从属”只是一种对于外在事实的利用关系，无论从违法性还是有责性来看，共犯都是无法从属的。

　 针对间接正犯而言，在限制正犯概念与扩张正犯概念视野中，原本均无其存在余地：前者将正犯限定为亲自实施构成要件行为的人，而间接正犯是利用他人间接实现构成要件，因此，并不属于正犯；而在后者的理论体系中，实现法益侵害的现实途径有很多种，并不一定要行为人亲自实现法益侵害的事实，自己亲自实施（直接正犯）与假手他人（间接正犯）实施，在支配法益侵害这一点上没有任何差别。换言之，间接正犯原本就是正犯，区分所谓的直接还是间接根本没有意义，也不可能。不过，犯罪参与理论发展至今，所形成的局面则是通说在坚持限制正犯概念的前提下，因多种因素的考量非但没有使间接正犯概念消亡，反而使其内涵大为扩展。

　 二、间接正犯概念的变迁与存在缘由

　 （一）间接正犯概念溯源—“替补性”的认知

　 间接正犯概念产生于19世纪初期的德国刑法界，最早出现在立法例上则始于1919年德国刑法草案，该草案第26条规定了间接正犯的含义，并规定对其依正犯处理。{4}而作为一种学理概念则在此之前即已形成，与正犯、共犯区分理论、共犯从属性理论和古典犯罪论体系密切相关。

　 19世纪初期贝林格提出构成要件概念，经由迈耶等人的完善，迅速在学界占据了统治地位，并成为整个刑法学理论的基石。这种思维反映在正犯、共犯区分理论上，就是形式客观论的提出，即亲自实施构成要件行为之一部或全部的人为正犯，否则即非正犯。[3]形式客观理论被认为是最符合限制正犯概念立场的理论学说，按照此学说的逻辑，如果行为人利用他人间接实施构成要件行为而非亲自实施构成要件行为，则不属于正犯，只有成立共犯的可能。一般认为，形式客观理论的标准，往往使得真正的支配实现法益侵害的行为人成为责任的边缘人；相对的，对于法益侵害实现与否没有因果关系的人，反而会人为入罪。但需要注意的是，尽管在形式客观理论中，间接正犯无法被归属于正犯的范畴，但仅此还不足以导致通说提出间接正犯的概念，只有和下述的共犯处罚根据论、共犯从属性说相互“配合”才能导出此一概念。

　 既然间接正犯在形式客观理论看来不属于正犯，那么对于利用他人间接实现法益侵害的行为只能论以共犯了。在坚持限制正犯体系的前提下，对于共犯的可罚性是建构在正犯成立的基础上的，即共犯必须从属于正犯才能成立。而在间接正犯概念产生之初的刑法学界，通说坚持“责任共犯论”，即“共犯之处罚根据并非在于共犯者之法益侵害，乃在于陷正犯者于责任（罪责）与刑罚而使之堕落。”{5}如此，共犯成立的前提就是正犯者必须具有“责任”即有责任性，换言之，在责任共犯论之下，共犯必须从属于“该当构成要件的、违法的、有责的”正犯行为，因此，在从属性程度上，严格从属性说被提出就是顺理成章的事情。责任共犯论与严格从属性说的提出并不是偶然的，而是与当时学界所倡导的犯罪论体系息息相关：在贝林格最早提出的古典犯罪论体系中，受自然主义法学的影响，主张构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的犯罪类型，而构成要件该当性与违法性这两个阶层都是纯客观的判断，所有的主观要件如故意与过失都是留到有责性阶段进行审查。与此对应，在对“责任”的理解上，早期刑法学者将其界定为“行为人对行为的主观一心理的联系”，{6}即把责任概念与心理事实等同，此种责任理论被冠之以“心理责任论”，在此理论之下，故意与过失就属于责任要素。而通说又认为，只有参与一个故意的主行为才能成立共犯，但在构成要件该当性和违法性阶段还无法判断“故意”的存在。所以，作为共犯成立前提的正犯就必须具备构成要件该当性、违法性和有责性（严格从属性说），即正犯者必须自身构成犯罪，加功其行为的共犯才是可罚的。

　 在上述认识之下，其建构的参与理论的处罚漏洞是很明显的。在利用不具有刑事责任能力的人实施犯罪的场合（例如，成年人教唆10岁的未成年人替自己从超市偷偷夹带货物出来），一方面，按照形式客观理论，由于成年人并未亲自实施构成要件行为，所以无法被论以正犯；另一方面，按照责任共犯论与严格从属性说，成立共犯的前提是正犯者必须具有责任，上述案件中的未成年人由于不具有责任，因此利用其实施犯罪的成年人也无法成立教唆犯或帮助犯，结果只能是无罪。正是为弥补此一显见的漏洞，学界才不得不提出“间接正犯”的概念，来对幕后操纵者进行刑事归责。与此对应，学界最初提出的间接正犯类型只能限于被利用者本身不成立的犯罪的场合，如强制被害人或者第三者的场合、利用无责任能力者的场合以及利用不知情者的场合等情形。{7}

　 如上，形式客观理论用以区分正犯与共犯，责任共犯论用以解释共犯处罚根据，极端从属性说用以说明正犯、共犯之间的关系，三者均处在限制正犯概念基本立场的统合之下，是其理论立场的延伸，“相互配合”才导致了间接正犯概念的产生。正是基于这样的认知，最初间接正犯概念被认为只是一个空洞的应急概念，甚至有学者直接了当地将其称之为“被虚构出来的正犯”，[4]这就是学界对间接正犯概念产生之初“替补性”认知的由来。

　 （二）间接正犯概念的当代风貌—无法避免的泛化趋势

　 当今学界对间接正犯概念的认识已与其产生之初有天壤之别，概因其理论背景已发生翻天覆地之变化：在正犯、共犯区分理论中，犯罪事实支配论取代了形式客观理论；在共犯处罚根据论中，因果共犯论取代了责任共犯论，共犯因其行为与法益侵害结果之间具备因果关联，因此与正犯一样应受到处罚；在犯罪论体系中，规范责任论取代了心理责任论，期待可能性取代单纯的心理事实成为责任评价的核心，“责任需个别判断”的观念得以确立。与此对应，对于故意、过失的定位已不再像古典犯罪论体系那样仅将其视为责任要素，在构成要件符合性与违法性阶段都有其审查的必要。所以，在共犯从属性程度上，就有采用限制从属性或最小从属性说的可能。

　 针对上述理论变迁，一个合理的疑问便是，在共犯从属性程度问题上既然采纳限制从属性说或最小从属性说，即共犯所附隶的正犯只要具备构成要件符合性、违法性或者仅具备构成要件符合性就可以导致共犯成立，而利用无刑事责任能力人实施犯罪的处罚漏洞此时已经不存在了，那为何通说仍然坚持间接正犯概念的存在呢？对此问题的解释，涉及到学界对间接正犯的认知已然从之前的“替补性”完全转向，“以共犯概念为前提来论及关于间接正犯情形中的正犯性的有无，很难说基于适当的思考顺序……在逻辑上，正犯概念应当优先于共犯概念的思考方式。”{8}换言之，当今刑法学界对间接正犯的共识前提就是，间接正犯本来就是正犯，应在此基础上论证其正犯性，而不应反其道行之，从共犯不成立去推导间接正犯的成立。

　 为论证间接正犯的正犯性，学界提出了多种理论，如将间接正犯视为利用道具而实现犯罪的“工具理论”，{9}将间接正犯视为实行行为的一种实现方式的“实行行为理论”，{10}将被利用者是否存在规范障碍来判断利用者是否为间接正犯的“规范障碍理论”，{11}以及目前占据通说地位的“犯罪事实支配理论”。其实，上述几种理论并非在本质上有不同的主张，只不过说法各异。将他人作为工具予以利用以实现犯罪，一般情况是被利用者存在无责任能力等规范障碍。而规范障碍理论与工具理论也都不可能否认间接正犯与实行行为的关联，间接正犯必然也是因为其具有与直接正犯本质相同的实行行为性才能论以正犯。上述种种表述又都可以用“支配”的观念进行概括，即利用者在幕后支配了构成要件的实现时就是正犯，这正是犯罪事实支配论要表达的核心观念。

　 在“支配”观念的指导下，原先将间接正犯界定为“利用无刑事责任能力或不具备责任条件之人来实现构成要件类型的人”已无法涵盖当今间接正犯概念的范围了。以支配作为间接正犯归责的核心，被利用人是否需负刑责、是否具有故意等都只是判断支配的材料而已，并不具有绝对意义，利用者是否对于构成要件的实现具有支配关系才是判断间接正犯的决定性因素。以犯罪事实支配论为理论基础，间接正犯概念终于突破了“替补性”的束缚。

　 （三）间接正犯概念于限制正犯体系下的合理性追问

　 如今间接正犯概念经过上述演变之后，对犯罪参与论产生了重大影响，学界大量引用间接正犯的概念，其逻辑隐忧却时刻存在，造成通说的犯罪参与论体系矛盾重重。

　 首先，支配观念的确立，已使整个犯罪参与论倒向扩张正犯体系的立场。犯罪事实支配论是当今刑法学界用以界定正犯的主流学说，按照该种学说的主张，对法益侵害的实现具有关键性支配力的人是正犯，不具有此种支配力的人是共犯，支配程度是区分正犯、共犯的关键。以支配作为行为人负责的前提当然是合于刑事归责的要求的立场，不过，此一立场却与作为犯罪事实支配论之前提的限制正犯体系相冲突。因为，限制正犯概念体系之下区分正犯、共犯的意义在于，前者直接符合刑法分则构成要件，而后者是从属于前者符合修正的构成要件，两者处罚根据的差异才是区分的关键所在。但在犯罪事实支配论之下，此种差异已不复存在，正犯、共犯的区别不再是“构成要件的实现方式”而是“支配的程度”，换言之，是亲自、直接实现构成要件还是间接实现构成要件已不是正犯、共犯的区分标准，正犯也可能是利用他人间接实现构成要件的人，共犯也可能是直接实现构成要件的人。因此，在限制正犯体系下，所谓构成要件本身与行为的定型性之间的对应关系，已完全被犯罪事实支配理论所颠覆。而此一立场正符合扩张正犯概念体系的价值取向：如果说实现法益侵害的支配者应该为法益侵害或者法益侵害的危险负责才是符合刑法归责意义的基本理念的话，那么以构成要件的实现方式划分参与类型就没有意义。因为，实现法益侵害的现实途径有很多种，并不一定要行为人亲自实现法益侵害的事实，自己亲自实施与假手于他人实施，在实现法益侵害这一点上没有任何差别。而行为人在实现法益侵害过程中所起的作用当然有程度上的差异，但此种差异已与构成要件无关。

　 其次，正犯后的正犯概念的提出，使得通说建构正犯、共犯区分标准的犯罪事实支配理论完全失败。作为间接正犯类型的一种，在正犯后的正犯场合，如“史塔辛斯基案”，[5]按照通说的解释，在该案中，下命令的人可以借由有组织的权力机构操纵整个犯罪过程，而下手实施的具体人员则只不过是随时可以替换的零部件而已，所以，情报组织的负责人即幕后者也是正犯。有问题的是，情报组织的负责人下命令的行为如果套用通说下教唆犯的概念做检验时，由于其命令杀人，使他人产生犯罪的决意，也应该是教唆犯，从而教唆犯其实也可以像本案中那样可以是完全操纵犯罪过程的人；相反，正犯也可以仅仅是一个随时被替换的部分零件而已。至此，通说通过所谓“正犯是犯罪事实中的核心角色，而共犯是犯罪事实中的边缘人物”所建构的正犯、共犯区分标准，可以说已经被完全打破。

　 再次，统观学界提出的间接正犯类型就会发现，利用他人不构成犯罪的行为来实现犯罪，是间接正犯，反之，利用他人构成犯罪的行为来实现犯罪，也是间接正犯。换言之，被利用人的行为是否构成犯罪，就间接正犯而言，没有任何意义，结果便是只要透过他人之手实现犯罪的就是间接正犯。如此的结论已然使通说建构犯罪参与论的基础，即限制正犯立场荡然无存。其实，通说也未必没有认识到此一理论立场的矛盾，否则的话，按照犯罪实施支配理论，支配法益侵害实现的人就是正犯，直接正犯与间接正犯一样都是支配法益侵害实现的情形，两者的区分根本没有任何意义，为何还要煞费苦心地单独论证间接正犯的正犯性呢？唯一的解释就是，间接正犯本不符合限制正犯概念的基本立场，而直接正犯无疑是符合限制正犯概念的基本立场的，在这一点上，间接正犯还是与直接正犯不同，如果与通说的基本立场对应的话，那么，间接正犯的存在就只能是例外的。

　 综上，间接正犯概念的存在使得通说建构二元参与论体系的前提，限制正犯体系变得面目全非，处处矛盾。那么，值得反思的问题便是，为何在逻辑论证与基本立场明显冲突的情形下，通说仍然要固执的维持间接正犯的概念而且还要将其内涵大大扩张呢？此一不良后果的出现，在于通说将犯罪参与类型与参与程度的功能定位混淆所致。“参与类型其功能本身在于为划定犯罪的界限提供标准，即在众多的（有危害性或无危害性）行为类型中依据刑法的欲求而挑选出一部分（正犯、教唆犯等），使其接受刑罚的规制。”[6]而参与程度的功能在于确定行为人对于整个法益侵害实现过程所起的作用，而对其进行合理的裁量刑罚。参与类型与参与程度本应径渭分明，各司其职，但在目前通说的视域中，参与类型除担负划定处罚范围的功能外，还要使其与量刑轻重对应，亦即使得参与类型与参与程度的功能设定相混淆。犯罪事实支配理论正是此一认识的集中体现：犯罪事实支配理论本属界定犯罪参与类型的标准，但界定的结果却是以所谓的“参与程度”即支配力的高低作为区隔的标准。参与类型与参与程度存有功能设置上的差异是符合事物本然的看法，一个人的行为是否直接符合构成要件与他在法益侵害实现过程中所起的作用本来就没有必然的对应关系，通说在违背此一认知的前提下，不得不在清晰犯罪参与类型与保障罪刑均衡之间左右摇摆，当两者发生冲突时，后者的价值追求必然获得优先地位，而付出的代价就是对基本立场的违反，此一矛盾冲突贯穿在整个通说所坚持的犯罪参与论中，而造成上述恶果的根源即在于此。

　 三、间接正犯概念之中国命运

　 间接正犯的概念不仅在大陆法系刑法学界具有广泛的市场，而且亦为我国刑法学者广泛接受，我国刑法学者对间接正犯的研究大体也经历了上述认识轨迹，只不过，对其所遮蔽的逻辑隐忧则欠缺认识，由于我国刑法规定的特殊性，就此问题需要结合我国立法规定单独进行研讨。

　 （一）解释论的研讨[7]：我国共犯立法模式的总体解析—倾向于扩张正犯体系

　 我国刑法关于共同犯罪的立法规定究竟属于区分制还是单一制，在学界仍存有争议，通说将区分制的共犯立法模式称为“分工分类法”，并认为我国立法采用了混合分类法，即以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类，按照此种分类方法划分出两类四种共同犯罪人，即一类为主犯、从犯、胁从犯，另一类为教唆犯。{12}部分学者虽然不认同通说的主张，但认为由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从这个意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。{13}

　 如前文所述，参与类型设置的功能在于确定刑法处罚的范围，参与程度则是确定刑罚的轻重，简言之，前者着眼点在于定罪，而后者则在于量刑。“定罪是量刑的前提”为刑法学的一般常识，在未对定罪做出清晰判断之前不应该直接跨越致量刑层面，即定罪层面的判断与量刑层面的判断是有逻辑顺序的，参与类型与参与程度的设置根本不是同一个层面并列的问题。而分工分类法与作用分类法正是对应于参与类型和参与程度的区分，两者根本不可能在同一层面“混合”。因此，教唆犯不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。

　 但刑事立法明文规定了教唆犯，那是否意味着我国刑法关于共犯的规定属于区分制呢？于此做出肯定的回答略显武断。在区分制之下，共犯由于并未直接符合刑法分则构成要件，因此需要在刑法总则中单独规定。而参与类型其功能正是要把所有“未直接符合刑法分则构成要件”，但应受刑法处罚的行为进行明确的列举，我国刑法于参与类型的设置中只有教唆犯的规定，没有帮助犯、间接正犯等规定，而后者在参与类型的设置上与教唆犯具有同等地位，都属于间接实现构成要件的情形，刑法的规定不应厚此薄彼，只对其中某种参与类型进行规定，[8]而对其它参与类型有意忽视。[9]由此说明，我国刑法总则中关于共同犯罪人的规定并不是着眼于“构成要件的实现方式”，“直接实现构成要件”与“间接实现构成要件”两种构成要件观念的差别并未在立法中得以体现，此种立法模式与区分制仍有本质区别。

　 从本质上分析我国共犯立法例可以发现，主从犯虽可谓共犯人类型，但其着眼点在于量刑，法官在判断共同犯罪事实中，何者为主犯、何者为从犯时，需要综合整个案件事实的所有主客观因素作为判断资料进行判断，这些无限多的因素或许只能抽象为主要与次要作用，而单一制之下也并不是不区分在共同犯罪中各个行为人对法益侵害实现贡献的多寡，只不过是将这种区分工作推移到量刑阶段而已。换言之，主从犯的立法模式只是就参与程度即量刑层面进行的分类，而在参与类型即定罪层面则根本没有区分共犯人类型，所以，总体而言，在参与类型上我国刑法的规定大体倾向于单一制，即在定罪层面不区分参与类型。

　 （二）立法论的研析：间接正犯概念的存在余地

　 如果上述分析成立的话，用扩张正犯概念解释我国刑法关于共犯的规定或许更合理。当然，在解释论上无法贯彻限制正犯概念，但在立法论上仍然存在逻辑可能。在我国刑法学界，陈兴良教授最早提出在共犯设立模式上应采行“二元论”的立法结构：共同犯罪人的定罪，按分工分类法，对实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的定罪问题加以明确；共同犯罪人的量刑，按照作用分类法，将共犯人分为主犯与从犯，对主犯从重处罚，从犯比照主犯从轻处罚，从而解决其量刑问题。[10]更多的学者虽未明确此一问题，但其研究路径则与此相符。[11]此一研讨路径正是要将参与类型与参与程度的功能进行区分，以免发生前述通说混淆两者所导致的恶果。这样的思维模式当然是回到了正确的路径上来，但上述理论体系仍然是在限制正犯体系下的具体建构，所以，如果仍然维持间接正犯的概念，无疑会重蹈前述通说的“覆辙”。要想维持逻辑论证的一致性同时避免处罚的漏洞，就必须对通说所持的共犯理论进行一定程度的矫正：

　 首先，在正犯、共犯区分理论中不能再采纳犯罪事实支配论，而应选择形式客观理论作为区分正犯、共犯的标准。如前文所述，犯罪事实支配论完全混淆了参与类型与参与程度的功能设置，将参与类型与参与程度并列，因此，将某些利用他人间接实现构成要件的情形论以正犯就不可避免，此举势必与限制正犯体系的基本立场相左；只有形式客观理论坚持直接实现构成要件之人才是正犯，间接实现构成要件的则为共犯，如此就将参与类型的设置功能单纯化，从而与限制正犯体系相契合。

　 其次，限制正犯体系下，正犯因为直接实现构成要件，其可罚性显而易见，而共犯由于是利用他人实现构成要件，因此其可罚性的正当根据必须附隶于正犯的主行为之上，亦即共犯的从属性必须坚持。只不过在共犯从属程度问题上必须再行斟酌：严格从属性说将导致现阶段讨论的间接正犯类型无法入罪，因此不可取，目前争论的焦点在于限制从属性与最小从属性两种学说。这两者之间的关键区别在于是否承认“违法的相对性”，前者依据“违法的连带作用、责任的个别作用”提出违法性可以连带实现，所以，形成正犯违法则共犯必违法、正犯合法则共犯必合法的观念；而后者的核心则在于不仅承认责任的个别化，也肯定违法的相对性，亦即无法依据正犯的违法性推导出共犯的违法性，反之亦然，逻辑推论的结果即是共犯所从属的正犯行为只要符合构成要件即可，而不必一定要具有违法性。通说虽然采纳限制从属性说，但仍存在诸多问题：其一，利用他人欠缺违法性的行为实现构成要件的间接正犯类型无法得到认定。由于被利用者欠缺违法性，利用者不成立共犯，但根据形式客观理论又不属于正犯，如此的结论就是必须再维持间接正犯的概念，但此一结论与限制正犯体系立场相悖，我们维持逻辑体系的一致性的努力将“前功尽弃”；其二，回归事物的本然，限制从属性的说法并不具有合理性。因为，通说既然承认利用他人的合法行为实现构成要件的行为是犯罪（间接正犯），就说明利用者是具备违法性的，被利用者是否具有违法性并不能左右利用者违法性的判断。如教唆他人实施正当防卫以杀死自己仇人的场合，即使采纳限制从属性说，也不认为教唆者不成立犯罪，只是不成立教唆犯而成立间接正犯而已，但无论是教唆犯还是间接正犯，其成立犯罪一定是以具备违法性为前提的。换言之，即使按照通说的逻辑思维，对于违法性的判断也是要就个人的情形进行独立判断的，违法性的判断根本无法从属。其实，从事物的本然属性也完全可以得出这样的结论：如果违法性不是就行为人本人的情况进行独立判断，我们就无法解释，为什么同样一件事情，在被利用者的角度上的价值判断是合法的，到了利用者的角度上的价值判断却变成是不合法的。{14}

　 如果按照最小从属性说的逻辑，若成立共犯并不要求正犯具有违法性，则教唆医师实施正当外科手术的行为、教唆家长对子女实施正当惩戒的行为是否也会成立犯罪？[12]其实，来自通说的上述疑虑并不成立。因为，既然在最小从属性说之下，违法与责任都是个别判断的，那么就教唆或者帮助者而言，虽然在正犯具备构成要件符合性时可以肯定在构成要件符合性层面上二者成立共犯，但教唆者、帮助者是否成立犯罪，还需进行违法性与有责性的过滤，因此，并不会造成不当的扩大处罚范围的后果。在最小从属性说之下，之前讨论的间接正犯均成立共犯，在量刑时即可按照其在共同犯罪中所起的作用论以主犯或者从犯。

　 在形式客观理论与共犯最小从属性说之下，间接正犯已无存在的余地，唯有如此，才能保证限制正犯体系立场的一贯性。也因此，间接正犯概念无论在大陆法系刑法学界还是在我国刑法学理论中均无存在的必要。

　 四、结论：间接正犯概念的解构

　 构成要件是刑法的根本，刑法所规制的基本对象是符合犯罪构成要件的人，对何谓“该当构成要件”的理解只有两种途径：其一，将所有支配构成要件实现的行为都视为该当不法构成要件的扩张正犯概念立场；其二，只有亲自、直接实施构成要件行为才属于该当构成要件的限制正犯概念立场。在利用他人实现构成要件的场合是否可以判定为“该当构成要件”的问题上，两种立场不存在折中或调和的可能。整个犯罪参与理论的建构，究其根本都是对上述某种立场的贯彻，限制正犯概念与扩张正犯概念理应为犯罪参与论中的基石性概念，而“放弃了对‘到底什么样的行为算是符合构成要件的行为’这一前提性问题的深究，匆匆对共犯论展开讨论，这可以说是造成当今共犯论诸多乱象之根本原因，”也是当今共犯论被誉为“黑暗之章”、“绝望之章”的原因之一。[13]

　 因此，基于“构成要件符合性”的观念不同，所形成的限制正犯概念与扩张正犯概念是建构犯罪参与理论的根本，在两种基本立场之下，间接正犯均无存在的必要：在扩张正犯概念下，刑法所关心的只是行为人是否支配了法益侵害的实现，至于是直接支配还是利用他人间接支配了此一法益侵害，都只是对现象的描述，而没有规范意义，间接正犯与直接正犯在“支配”的观念下一样，没有区分的必要；[14]在限制正犯体系下，于维持理论立场的一贯性与处罚的合理性的价值追求下，经过前述种种理论改造，所有的间接正犯类型必须还原为共犯，即必须废弃间接正犯的概念，还限制正犯体系本来面目，否则，间接正犯概念的存在只会使通说所建构的犯罪参与论体系自相矛盾。

　 其实，通过对间接正犯概念的产生、变迁及其理论背景的分析，一个更为根本的问题应该引起学界的反思：我们为了维护限制正犯体系而耗费大量精力不断地修改与调整，从而“勉强”使其理论立场一致，这样做的实益究竟何在？对该当构成要件的行为一定要理解为亲自、直接实施构成要件的行为吗？限制正犯概念真的比扩张正犯概念更合理吗？[15]

【注释】
[1]由于基于限制正犯概念体系所衍生的犯罪参与理论是当今学界居于主流地位的支配性观点，因此，在下文的论述中，将该种观点简称为“通说”。
[2]Eb. Schmidt, Die mittelbare Taterschaft, Frank - FG Ⅱ,1969 , S.106 ,117ff.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第570-571页。
[3]形式客观理论由于贝林格、李斯特等知名学者的支持，在1915-1933年间成为德国刑法理论及实务上的主流见解。参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第159页。
[4]V. Liszt, Lb, 1891 , S. 224，转引自蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，载《刑事法评论》2007年第21卷。
[5]德国司法实务中著名的“史塔辛斯基案”：情报人员史塔辛斯基受命于情报组织负责人的派遣，将被害人杀死。
[6]任海涛：《共犯论之核心与边缘》，西南政法大学2009年博士后研究报告。
[7]需要说明的是，解释论与立法论的区分不是绝对的，笔者认为属于解释论的主张，可能在其他学者眼中属于立法论的结论，在这里，笔者只是借用此一提法，如下文所述，不论是解释论还是立法论，间接正犯概念在我国均没有存在余地。
[8]正是基于这样的原因，解释者不能以刑法总则中规定了教唆犯为由，认为帮助犯、间接正犯等其他“利用他人实现构成要件”的情形可以通过刑法解释的途径获得其处罚根据。
[9]可能的疑问是为何刑法单独对教唆犯进行规定？对此，已有学者指出，刑法规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，仅仅是为后述“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”、“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”的行文做铺垫，使得后面的表述不至于显得过于突兀，而“顺带”提及教唆犯而已。参见任海涛：《共犯论之核心与边缘》，西南政法大学2009年博士后研究报告。
[10]参见陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导—评关于共同犯罪的修订》，载《刑事法评论》1988年第2卷。
[11]我们可以翻看一下学界关于共同犯罪的论著，大都是既介绍正犯、教唆犯与帮助犯，也谈到主犯、从犯、胁从犯，而前者在量刑时当然是要归属于主犯或者从犯的。
[12]参见内藤谦：《刑法讲义总论（下）Ⅱ》，有斐阁2002年版，第1353页；福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年，第257页；王昭武：《论共犯的最小从属性说—日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，载《法学》2007年第11期。
[13]任海涛：《共犯论之核心与边缘》，西南政法大学2009年博士后研究报告。
[14]基于这样的原因，持扩张正犯概念者认为，即使在立法上明确规定了间接正犯（如《德国刑法典》第25条的规定），也不是在直接正犯外创设另一种犯罪的类型，而仅是在宣示，只要行为人能够使用任何的方式来使一组该当于构成要件的事实完全实现，那么行为人的行为即属构成要件该当。参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第266页。
[15]对此一问题的探讨已超出了本文的范围，对其详尽的研讨可参见拙文：《扩张正犯概念体系的建构》，载《中国法学》，2009年第3期。
【参考文献】
{1}[德]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库仑．刑法总论Ⅰ—犯罪论[M]．杨萌，译．北京：法律出版社，2006:284.
{2}蔡圣伟．论间接正犯概念内涵的演变[C ]//．陈兴良．刑事法评论．北京：北京大学出版社,2007.
{3}柯耀程．变动中的刑法思想[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:185.
{4}马克昌．比较刑法原理[M]．武汉：武汉大学出版社，2002:630.
{5}陈子平．刑法总论（下）[M]．台北：元照出版公司，2006:10.
{6}[德]约翰内斯·韦塞尔斯．德国刑法总论[M].李昌珂，译．北京：法律出版社，2008:219.
{7}[日]西田典之·日本刑法总论[M]．刘明祥，王昭武，译北京：中国人民大学出版社，2007:270.
{8}[日]大塜仁．刑法概说（总论）[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003:142.
{9}[日]川端博．刑法总论二十五讲[M]．于振华，译．北京：中国政法大学出版社，2003:374.
{10}[日]前田雅英．刑法总论讲义[M]．东京：东京大学出版会，2006:114.
{11}[日]西原春夫．犯罪实行行为论[M]．戴波，江溯，译．北京：北京大学出版社，2006:234.
{12}高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007:188.
{13}陈家林．试论正犯的两个问题[J]．现代法学，2005，(2)．
{14}黄荣坚．基础刑法学（下）[M].台北：元照出版公司，2006:841.

 作者  阎二鹏
【文章来源】《法学论坛》2011年第4期