浅析善意取得制度
发布日期：2011-12-22 文章来源：北大法律信息网
【关键词】取得制度；善意；动产；不动产；占有公信力
【写作年份】2011年
【正文】
善意取得，又称即时取得，指无权处分他人标的的让与人，在不法将其占有的他人的标的交付给买受人后，若买受人取得该标的时为善意，则其取得该标的的所有权，原标的的所有人不得要求受让人返还的一种制度[1]。其具有三个要点：其一，让与人对其占有的财产不享有所有权或处分权，否则无善意取得可言；其二，让与人与受让人之间存在着交易行为，也就是说受让人通过买卖行为取得对该财产的占有，如果非基于法律行为而是事实行为如继承，则不产生善意取得；其三，受让人不知让与人无权处分该财产。
一、善意取得制度的历史沿革
善意取得制度是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。 一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法中“一手护手”规则[2]，根据这一规则，权利人将财产让与他人占有之后，只能向该占有人请求返还占有物，倘若占有人将占有的财产转让给第三人，权利人只能向转让人请求损害赔偿，而不能要求第三人返还。日耳曼法中的一手护手“制度是根源于当时的封建的社会制度和经济制度中的，更侧重于保护占有的绝对效力，但是在此规则中第三人是否善意并没有做出规定。随着资本主义制度的确立和商品日益发达，商品交易更加频繁，对交易的安全和快捷的要去越来越迫求，19世纪初，编撰拿破仑法典统一法国法律之际，法典编纂者顺应了社会经济生活的要求。一方面采取北部习惯法的动产不许追及原则，突破了罗马法所有权有无限追及力的原则，另一方面导入罗马法实效制度中的善意要件，以法律直接规定的形式赋予第三人取得所有权的效果，这就突破了日耳曼法的一手护手的局限性。第三人取得所有权不仅仅是原占有人丧失占有后的消极后果，更直接源于法律的积极授权，至此，近现代的善意取得制度已具雏形，并随着法国的不断扩张，拿破仑法典上的善意取得制度在很多国家民法典中得以确立。近代各国市场经济之要求保障市场交易的安全与便捷的客观现实是促成近代各国民法最终确定善意取得制度的根本缘由[3]。
二、善意取得制度的存在依据
（一）善意取得制度存在的理论基础
善意取得制度存在的理论基础，学者从不同的角度提出了不同的看法，主要有以下几种：（1）即时时效说，认为受让人取得权利是取得时效的结果，时效制度是以时间及时间之经过为其构成要素。（2）权利外形说，认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的”权利外形上“，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种”外形责任“。（3）法律赋权说，认为善意取得是由于法律赋予占有人以处分他人所有权的权能。（4）占有保护说，认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果[4]。以上诸说，笔者较为赞同的是”权利外形说“，善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，动产物权的公示方法为占有，即动产的占有人推定为动产的所有人，信赖其占有利益的第三人与之为交易行为，正是基于占有的公信力。如果善意的受让人不知也不应知占有人非真正的权利人，而让其承担占有人无权处分占有财产行为无效的法律后果，对该受让人而言显然是不公平的。
占有的公信力是善意受让人取得权利的基本逻辑依据，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的问题，实际上是真权利人（原所有人）与善意受让人之间的利益冲突问题。因为无权处分人的让与行为无论是善意或为恶意，其行为均为不法，均须对原所有人承担返还原物或损害赔偿的责任。由此善意取得制度的理论根据不仅在于占有的公信力，还在于民法所确定的利益冲突的平衡原则。
（二）善意取得制度存在的价值基础
善意取得制度涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，因此又称为”交易安全“或”所有的安全“；后者是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，又称为”交易的安全“。善意取得制度即是在动态安全和静态安全间存在矛盾的情况下，权衡利益得失，以保护动态安全，原因在于：
第一，善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序的发展。
第二，善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。法律对财产权益的保护，不仅仅在于满足权利人对财产实际支配需要，还应当通过调整财产关系充分有效地发挥整个社会物质财富的动态作用，以满足人类生产和生活的需要。
第三，善意取得制度有利于保护现存财产占有关系，及时解决民事纠纷，促进社会稳定。当无权处分人处分他人财产以后，标的物可能在多个当事人之间转让，有的时间已经久远，证据难以搜集。
善意取得制度虽然削弱了对原所有人的所有权的保护，但是，这对于整个社会经济秩序的稳定是有利的。而且由于善意取得的适用范围主要是动产，而在市场经济条件下，动产大都具有可替代性，能够在市场上购买到，因此在受让人（善意第三人）取得动产的所有权以后，所有人虽无权要求受让人返还原物，但可以要求不法转让人赔偿损失，同样也可能使其利益得到满足。
三、善意取得制度的构成要件
善意取得制度的构成要件，指应当具备何种要件才能发生善意取得，从各国民法的规定以及学者所作认定的成果中，善意取得的要件可以从以下六个方面加以说明。
（一）标的物为动产与不动产
善意取得的标的物，传统民法认为以适用动产为限，实际上，善意取得中受让人的”善意“来自于对无权处分人占有动产或不动产产权证书上被登记为权利人这一事实所产生的权力推定的信赖，即对物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。不动产是否可以发生善意取得各学者及各国立法也有不同的规定，对其标的物的范围，我国物权法明确承认了包括动产和不动产。笔者认为，不动产物权虽以登记为公示方法，但在交易上也有可能误认占有人为所有人，为更好的保护交易安全和权力所有人，所以有必要把不动产作为善意取得的标的物。
对于善意取得的标的物，还应有几点注意：
第一，记名有价证券因依背书或办理过护手续予以转让，故不会发生善意取得问题。第二，债权非属动产和不动产，不得为善意取得的标的，但证券所表彰的债权，如无记名股票的股权得因善于取得证券而取得其权利。第三，其他物权亦适用善意取得。如动产抵押权、动产质权、留置权。
（二）转让人需为动产或不动产的占有人
善意取得存在的基础是占有的公信力，因此，转让人必须是标的物的占有人才会发生受让人善意信赖让与人的占有，此处所称的占有，只需转让人对动产有现实的管领力即可，无需是对动产有直接占有。
（三）原物占有人为无处分权人
所谓无处分权人是指物所有权的人或物权益自己的名义处分他人之物的人。原物占有人无让与动产、不动产的权利，主要包括两种情形：
第一，原物占有人对动产、不动产无所有权，如承租人，保管人，借用人等，对其占有的标的物无所有权。第二，所有权受限制，主要为债务人的动产被查封后，债务人仍然把它转移给他人时，根据现在强制执行的一般原则，买受人不能取得其所有权。这便是公法的效力优先原则，从而受让人不能善意取得被查封动产的所有权。
（四）受让人基于法律行为受让的占有
善意取得旨在保护交易的安全，因此让与人（原物占有人）与受让人（善意第三人）之间应当基于民事法律行为，如买卖合同才能发生善意取得。但是让与人与受让人之间的交易行为是否以有偿为必要？ 对此问题主张不一：（1）否定主义，即交易行为中基于无偿行为（如赠与），亦也发生善意取得。（2）肯定主义，如果受让人无偿取得财产，则不能通过适用善意取得制度取得财产权利，原权利人得要求其返还原物[6]。（3）折衷主义，无论受让动产的占有是有偿还是无偿，均发生善意取得，但受让人无偿取得的情况下负有不当得利的返还义务，我国有学者赞同折衷主义[7]。认为，肯定主义较为妥当，理由如下：（1）善意取得在维护经济秩序和交易的安全，受让人基于无偿行为占有受让而享有所有权，可以导致原物占有人转移原物的无偿为借口，让所有人丧失物的所有权，不利于所有权益的保护和交易的安全，这是违反立法本意的。（2）原物占有人无偿转让而使受让人享有所有权，有违民法的公平原则，对原物占有人是一种纵容。
另外，原物占有人与受让人之间的交易行为应符合法律行为的一般有效要件，交易行为被撤销或归于无效，亦不能发生善意取得的效果。
（五）受让人取得标的物的占有或登记
适用善意取得制度，对动产必须发生占有的移转，也就是说，原物占有人交付了标的物，而受让人受让此交付，把受让人对动产的占有作为善意取得的构成要件，得到各国民法的一致认同。受让人既然已经受让了动产的占有，即应肯定其善意取得的所有权。对不动产，适用登记为所有权权利的转移。
（六）受让人需为善意
受让人的善意是善意取得存在的道德基础，以受让人的善意补充让与人无权处分的缺陷，对于受让人的善意，下列问题值得探讨：
1、什么是善意，大抵有三种见解：一是指不知让与人无让与的权利，有无过失在所不问[9]。二是指不知让与人无让与人的权利，是否出于过失，固非所问，但以客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与的权利者，应认为为恶意，三是指不知或不得而知让与人无让与的权利[8]。
以上各说存在着差异，但在把善意解为不知让与人无让与动产的权力这一点上，各说之间是相通的，差异在于，受让人因”过失“ ”明知“或可得而知让与人无让与的权利而受让动产时，是否也属于”善意“？ 现代各国立法设立善意取得的目的在于兼顾财产所有人的静的权益的保护与财产交易的动的安全的保护。受让人对于让与人是否有让与的权利，应付一定的注意义务，始称合理。而对于善意的举证，应推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人（通常是原权利人）举证。
2、何时的善意？善意取得为即时取得，因此善意的、准据点原则上应依法律行为发生时”受让财产时“为准。
3、受保护的范围。善意取得制度在于补救让与人的处分权的欠缺，其保护范围只限于对处分权的信赖，对于民事行为能力或代理权的信赖，不能适用或类推适用善意取得。
四、善意取得制度的效力
（一）善意取得制度的性质
根据法律的规定，一旦具备善意取得的要件，纵使让与人对让与之动产无处分权，善意受让人也即时取得该物指所有权，至于从性质上该取得是原始取得还是继受取得，学说有争论，见解不一。其一为 原始取得说，该说认为，善意取得所有权并非基于让与人的权利，而是基于法律的特别规定而发生，故善意取得为原始取得。其二为继受取得说，该说认为，善意取得的所有权，并非占有的效力使然，而是以法律行为而产生的效力，故善意取得为继受取得。其三为原始取得或继受取得之争无意义说，该说认为，善意取得为原始取得还是继受取得之争并无实意，两种观点导出的结果并无差异，即受让人取得以及物上负担消灭。
其中”原始取得说“为通说，因为善意取得制度是国家立法基于分配正义原则而对社会财富所做的一种强制性的物权配置，受让人取得动产所有权是基于物权法的直接规定，具有终局性、确定性，并不得变易。
（二）善意取得制度所涉及各方当事人利益的平衡
善意取得涉及三方当事人，即原所有人、让与人和受让人；产生三种关系，即原所有人与受让人之间的关系，让与人与受让人之间的关系及原所有人与让与人之间的关系。
1、原所有人与受让人之间的关系
在善意取得情况下，原权利人与受让人之间将发生一种物权变动，即因为受让人出于善意将即时取得标的物的所有权，而原权利人的所有权将因此发生消灭。善意取得是所有权取得的一种方式。原权利人不得向善意的受让人主张返还原物，也就是说，如果原权利人向受让人提出返还原物，则受让人可以基于善意取得而进行有效的抗辩。
2、让与人与受让人之间的关系
让与人与受让人基于法律行为而产生债权债务关系，受让人因善意而取得让与人移转其占有物的所有权，而受让人应向让与人支付物之价金，如受让人不按法律行为支付价金，应承担违约责任。
3、原所有人与让与人之间的关系
由于原权利人因善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以基于债权上的请求权要求让与人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。
五、我国现行法上的善意取得制度
我国现行《物权法》艰苦跋涉十余年，历经8稿，已经完成善意取得制度的立法化，终在2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议正式通过。
另外，若干的民事特别法和司法解释则设有善意取得制度的相关规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确指出：”在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。“这一规定体现了善意取得的精神。《拍卖法》第58条规定：”委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或依法不得处分的，应当承担连带责任。“这就是说，如果委托人委托拍卖其无权处分的财产，拍卖人明知委托人无权处分而仍予拍卖，则善意买受人可取得对拍卖物品的所有权，但对真正的权利人，委托人和拍卖人都应负赔偿责任。再如我国《票据法》第12条规定：”以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。…“该条规定恶意取得的人不得享有票据权利，根据私法上是权利推定原则：凡是法律不禁止的，都是法律允许的。即从反面确认了善意取得票据的人，应可以享有票据权利。可见，我国现行法律正式确立了善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权。
结 语
目前我国善意取得制度在物权法上已经确立，随着我国社会主义经济体制的建立和社会主义法制建设的进步，可以肯定地说，善意取得制度对其社会主义市场经济的促进作用是巨大的。随商品经济发展面对交易安全所投入的更多关注，旨在调和所有权人与善意买受人的利益，通过对静态交易安全的一定牺牲使得动态交易安全得到更完善的保护，对于保障交易安全，促进交易开展，维护商品交换秩序，实现物的有效利用，促进社会稳定发展有着重要的制度价值。
【作者简介】
杨胜义，单位为山东省汶上县人民法院。
【参考文献】
[1]陈华彬：《物权法》， 法律出版社,2004年版,第327页。
[2]温世扬、廖焕国：《物权法通论》， 人民法院出版社,2005年版,第295页。
[3]梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第489页。
[4]杨与龄：《民法物权》，台北五南图书出版公司，1985年著，第88页。
[5]杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社1991版，第269-270页。
[6]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社,2005年版,第306页。
[7]姚瑞光：《民法物权论》，(台)海宇文化事业有限公司,1995年版,第101页。
[8]王泽鉴：《民法物权. 占有》，（台）海宇文化事业有限公司，1996年版，第137页。
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