法院调解客体研究

法院调解客体研究作者：谷新杰 　　


引言



法院调解的发展命运与民事审判方式改革进程相随相伴，呈现出“V”型发展结构形态。 近年来，最高人民法院为积极构建和谐社会，提出“调解优先、调判结合、案结事了”的民事审判原则，法院调解数量又开始一路飙升。大陆法系民事诉讼是从规范出发来把握诉讼的（规范出发型诉讼）， 从法系归属的角度来讲，根据我国现今立法模式、规范表现形态及司法运作现状来看，大陆法系色彩较浓，从某种意义上讲，我国就是大陆法系的一部分，而我国在民事诉讼立法层面上却没有对法院调解客体问题做出全面、系统的规范。关于法院调解客体的规定除在部分民事实体法中略有提及之外，多有最高人民法院以司法解释、司法政策的形式自行掌握， 在迫于和谐的政策压力下，由此不难揣摩法院调解之所以呈现“V”型走势之原因。通过对法院调解客体的正当化研究，在未来几年对民事诉讼法进行全面修改时，为确立法院调解的客体范围提供立法理论参考。在立法修改之前，为最高人民法院制定关于法院调解的司法政策以及司法解释时提供参考意见。此外，通过对法院调解客体的研究，进一步引起学界对法院调解客体的问题研究的关注，避免对法院调解的问题泛泛而论，细化对法院调解诸多问题的研究。确定正当的法院调解客体，不仅有利于民事纠纷的正当化、合法化解决，而且也有利于避免法院调解对法院裁判功能的不当“阉割”，为通过司法过程实现法治奠定一定的根基，为法治的实现多寻一条路径。

        



























第1章法院调解客体及相关概念解析
              

  
1.1法院调解概念解析


1.1.1研究法院调解概念的意义

概念是研究和论证的基本单位， 对概念的精确界定和说明是科学发展的前提和必然要求，法学研究尤其重视这一点。在介绍某一法律制度时，一般均应从其概念（包括其内涵和外延）出发，再论述其性质、特点、分类、功能，以及与其他相关制度的区别与联系等内容，在具有大陆法系传统的我国更是如此。 法院调解概念是明晰法院调解客体概念的前提，是正确界定法院调解客体概念的逻辑起点。因此，在展开对法院调解客体研究之前应当且必须首先综述法学前辈们对法院调解进行的诸多概念解析，以便于对法院调解客体的概念进行正确分析与正当界定。

1.1.2法院调解概念综述

对法院调解进行的概念解析除散见于关于法院调解的专著之外，多见于学界编著的民事诉讼法学教科书中。“法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动。” “司法调解又称法院调解或法庭调解或诉讼调解，是在法官主持下进行的调解活动，协商达成协议要制作调解书。” “法院调解，是在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务，自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。” “诉讼调解是指，当事人双方在诉讼过程中，在调解者（法官或其他双方当事人认可的调解人）的参与下平等自愿地就民事权益的争议解决达成合意，并给人民法院审查后确认其法律上的强制效力从而结案的制度。”
概念例举不等于对概念的深度解析，但是通过例举在一定的程度上可以得知我国学界对法院调解问题的认识程度、深度与不足之处。通过例举法学前辈们关于法院调解的概念界定可以得知，平等自愿、调解主持人和参加人的地位等原则、模式问题一直以来深受学界的真切关怀，而多将法院调解的客体简单的认为其等同于法院调解适用对象，一般笼统的界定为民事权益争议、民事纠纷，似乎认为任何民事纠纷都适于法院调解，进而忽视了对法院调解客体进行系统、全面的研究。此外，通过分析上述概念，可以得知法院调解以体现当事人的意思为主干，而无法明确表示法院调解与法律实施以及更深层次的法治实现之间的关系，法院调解只不过是一种民事纠纷的结案方式。上述诸多问题的揭示正是笔者在提出法院调解客体是什么之前，首先对法院调解进行概念解析的原因之所在。



1.2法院调解客体概念解析


   由于在长期奉行“重刑轻民”、“重实体轻程序”的法律文化背景中，中国民事诉讼法学的积累严重不足， 关于法院调解客体的研究鲜而有之，似乎关于客体问题的研究只是法理学与民事实体法的专属物，而与民事诉讼法等程序法关系不大。

1.2.1对与法院调解客体概念相关客体概念的解析

法律关系客体，又称权利客体，是权利主体权利和义务所指向的对象。 在诉讼法学中关于客体问题的研究大都在诉讼法学教科书中论及民事诉讼法律关系时略有涉猎，现在仍然缺乏深入的研究。民事诉讼法律关系的客体，是指民事法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。民事诉讼法律关系主体之间存在着多种民事诉讼法律关系，各个主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不尽相同，因而客体各异。
“司法客体，也有论者称之为司法权的对象，是指司法权运行所指向的对象。任何一种权力的运行都以一定作用对象为载体，否则就失去合理性和正当性，司法权也不例外，在笔者看来，司法客体就是案件或曰纠纷。”

1.2.2法院调解客体概念界定

对法院调解客体进行下定义之前尤其是在规范意义上重塑法院调解客体之前，就应该从民事诉讼模式的角度，在准确界定法院调解概念的基础之上，以法理学上关于法律关系客体的概念界定为纲，仔细斟酌民事诉讼法律关系客体、司法客体的现有解析，进而给出法院调解客体的应有内涵。笔者认为，法院调解客体是指基于纠纷解决的正当化理念，通过民事诉讼模式的重构而确立的与法院调解权力性质相适应的，适于法院调解程序的民事诉讼案件类型。
“当然，任何定义都是蹩脚的，人们不可能从一个事物的定义中完全了解该事物。人们要了解和把握一个事物，不仅要明确其内涵，还要明确其外延”。 概念仅仅是了解问题和深入研究问题的一扇窗户，以法院调解客体构建为目的的研究，应当建立在对法院调解权的权力性质、纠纷解决的正当化原理进行阐释、论证的基础之上。
















第2章法院调解客体与法院调解权关系研究



正如摒弃法律万能论一样，“任何一种权力都有自己的作用对象，否则它就失去自身存在的合理性。就三权而言，宏观上分工的不同在微观层面的反应便在于它们各有自己的调整对象和范围”。 构建正当的法院调解客体，必须从实然的角度理性认识当下中国法院调解权力的性质，并从应然的角度或者模式的方向重塑法院调解权力，以构建与法院调解权相适应的法院调解客体。


2.1对当代中国语境下法院调解权性质的分析


2.1.1学界对法院调解权力性质的综述

学界鲜有单独关于法院调解权性质的深度解析，而多是关于法院调解性质的论述。关于法院调解的性质，我国民事诉讼法学界主要有三种观点，第一种观点是“审判权说”，认为诉讼调解是法院对民事案件行使审判权的一种诉讼活动，是法院行使民事审判权和审结民事案件的一种方式。第二种观点是“处分权说”，认为诉讼调解尽管在法院主持下进行，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼活动，它本质上是当事人在法院指导下自律地解决纠纷的活动。第三种观点是“审判权和处分权结合说”认为，一方面诉讼调解制度以当事人自愿为首要原则，建立在当事人处分权的基础之上；另一方面，诉讼调解又是在法院主持下进行的，当事人能否达成调解协议，离不开法院职权的干预。认为诉讼调解是在当事人意志和审判人员意志中间寻找一个平衡点，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。

2.1.2学界对法院调解性质的认识论原因

学界之所以将法院调解性质定位为审判权说或者处分权说或者二者的结合，是因为只是对法律文本的浅层解读，是法规范主义的思维产物。《中华人民共和国宪法》“第一百二十三条：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关；第一百二十五条：人民法院审理案件，……”。由于我国宪法将人民法院定位为审判机关，使得根据宪法制定的《中华人民共和国民事诉讼法》“第六条：民事案件的审判权由人民法院行使；第九条：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”因此，关于法院调解性质的上述三论，只是对宪法及民事诉讼法关于法院调解的立法条文的简单、浅层解释。“审判权是法院对诉至法院的双方当事人之间的纠纷依法进行审理并作出裁判的权力，调解中法院的职权与审判权有必然的关联，但是不能划等号。” 在此，中国政法大学的宋朝武教授虽然没有明确指出法院调解权的应有权力性质，但是其又隐约感触到法院调解权是一种不同于法院审判权而具有独特权力性质的权力。

2.1.3 当代中国语境下的法院调解权是一种异化的行政权

  “他们（法官）不能参与审理与自己有经济或个人利害关系的案件，这一点增加了他们做决定的自由，” 而以“要努力实现调解结案率和息诉服判率的‘两上升’，......” 的司法政策显然把调解结案率作为法官考核的必要组成部分,与调解结案率相连接的考核也就十分明显的意味着法院调解与法官自身具有一定程度上的利害关系,加之,“调解的进行过程不像审判过程那样讲究严格的程式和场面” ，“从调解的启动到调解协议的达成，制动力基本上掌控在法官手中，是否选择适用调解的方式来处理案件基本上是由法官决定的。”，“调解与其说是实现当事人的处分权，不如说是一种方便法官审判权行使的手段，是法官安全结案、简化工作的工具”， 因此，不论是理论层面上的逻辑分析还是通过田野调查得出的实证结论，均表明法官恣意、非理性强制在调解过程中已经成为偶然中的必然。
行政权是执行法律的一种权力，具有高度强调效率的一面。此外，在构建和谐社会的今天，秩序、稳定、和谐也成为行政权的一种必要和基本的目标。“就行政权而言，它所追求的是更大的灵活性和更佳的管理效果的协调和折中，它以效率为标尺对行为进行一种亦此亦彼的选择，以保持其运行过程的高效。” 而现行的法院调解则“将事实认定和法律适用的问题模糊化，因此也就导致法官无需在诉讼中努力的查明事实，追究事实的真相”。 行政权所强调的“更大的灵活性和管理效果的协调与折中”以及结果的“亦此亦彼”与法院调解权在调解过程中所显现出的“事实认定和法律适用的模糊化”具有极其相似的切合性，另外，“效率”也成为行政权与法院调解权共同的追求目标。
立法文本中虽然常常使用“调解”一词，但是却在法律文本中找不到关于法院调解权的任何完整字符。它只是寄人篱下，潜伏在审判权的体内，以审判权之名而行行政权之实。因此，法院调解权就好像是一只怪兽，既不是审判权又不是行政权，既是异化的行政权又是异化的审判权。
    虽然最高人民法院通过司法解释、司法政策的形式调控着法院调解权的适用范围，但是在关于法院调解客体相关立法规范缺失的情况之下，因法院自身的利益驱动和在法官考核的巨大压力下，自我控制模式难免失范，且在行政强制性质的法院调解权力运作造成的真假现象面前，致使部分学者也认为“在我国法院调解范围的适用范围相当广泛，......其他一切属于民事权益争议的案件都可能通过调解方式解决。” 因此，必须修正这种异化的法院调解权力运作模式，通过民事诉讼模式的转型来构建与法院调解权力性质相适应的法院调解客体。          

 
2.2通过诉讼模式的转变重塑法院调解权力


2.2.1现今法院调解所寄生的有关诉讼模式解说

  “无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用”。 因此，构建正当的法院调解客体不仅应当明晰中国当前语境下法院调解权的实然性质，更应从法院调解权与民事诉讼模式相契合的角度重塑法院调解权力的性质。
自民事诉讼领域开始首次立法以来，为探寻中国应有的民事诉讼模式，历经立法领域的修法与司法战线的审判方式改革，到目前为止，“我国民事诉讼体制的基本特性是职权干预，即便经过十多年的审判方式改革，但‘传统审判方式在职权干预的理念支配下，作为一种实际运作规范仍自民事诉讼领域开始首次立法以来，为探寻中国应有的民事诉讼模式，历经立法领域的修法与司法战线的审判方式改革，到目前为止，“我国民事诉讼体制的基本特性是职权干预，即便经过十多年仍然在继续发挥作用’。”  因为法院调解一直夹生在职权干预性诉讼模式之下，法院调解权力性质必然难以免于变异，由此导致学界对法院调解权的声讨也是不绝于耳，工作在一线的司法实务界因在压力之下迫于调解而怒不敢言。
当前关于诉讼模式的探讨主要有以下几种立论即我国及前苏联的超职权主义诉讼模式、大陆法系的辩论主义诉讼模式、英美法系的当事人主义诉讼模式、正在探讨中的协同主义诉讼模式。在当前学界对法院调解应脱离超职权主义诉讼模式达成共识的情况之下，那么其到底应与哪种诉讼模式相契合？
  “当事人主义定位的调解恢复了调解本来的应有之意，不再把调解仅仅视为法院以国家名义行使的一种职权，也就使法院和法官不再成为调解利益的优先或直接获得者”， 当事人主义模式下的法院调解虽然可能摒弃职权主义下法院调解的系列弊病，但是可能会与之伴生的是诉讼迟延等系列问题。英美法系的法院调解制度与实践主要就是为了克服与解决因当事人主义诉讼模式而引发的诉讼迟延问题而产生与发展的，法院调解变为当事人主义诉讼模式下诉讼迟延的调整器。因此，构建当事人主义诉讼模式下的法院调解似乎有重蹈英美法系覆辙的嫌疑。

2.2.2构建与法院调解权力相适应的协同主义诉讼模式

  协同主义诉讼模式并非仅仅是一种理念、蓝图，“在立法方面最先在民事诉讼中注入协同主义元素的立法是1895年的《奥地利民事诉讼法》，最后诉讼协同精神在1930年的《德国民事诉讼法》、1971年的《法国民事诉讼法》中得到一定程度的落实。”  在民事诉讼法全面修改前夕，通过对协同主义诉讼模式的研究，进而探讨协同主义诉讼模式下的法院调解问题恰逢时机。
“协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式 ”。  协同主义诉讼模式的产生与发展基础是当事人主义诉讼模式，不是对当事人主义诉讼模式的完全否定，而是为应对诉讼实践与诉讼需求之间的现实矛盾对当事人主义诉讼模式的补充与演进。协同主义诉讼模式的基本内容与特征主要有包括“（1）协同主义并不否定辩论主义，协同主义强调诉讼中的沟通与对话；（2）对协同主义的内容主要包括:法官有阐明义务；法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，法官可以询问当事人、依职权勘验等；（3）法官有指出要适用的法律的义务；（4）当事人有真实陈述的义务；（5）当事人有促进诉讼的义务；”  协同主义诉讼模式虽然在一定程度上强化了法官的职权，但是与我国长期实行的职权主义诉讼模式是两个完全相异的概念与模式。职权主义诉讼模式不应是法院调解的生存土壤，法院调解权在职权主义诉讼模式下必然引起变异，“强制调解”、“久调不决”等司法变态现象已足以证明法院调解与职权主义诉讼模式之间的不适性。而协同主义诉讼模式与法院调解之间不论是在宏观理念上还是在微观实务操作中尽显多维适应性。  协同主义诉讼模式的理念与宏观特征是强调诉讼法律关系主体之间的协力、合作，强调当事人之间的合作、当事人与法官之间的合作，“没有当事人的合意，调解的本质不具备，没有法院的作用发挥，调解不具有法律上的效力” ，因此，协同主义诉讼模式的理念意义上不论是起点还是终点均与法院调解不谋而合。通过立法上设计关于当事人真实义务与促进义务、法官阐明义务的具体制度、规范，一并解决当下法院调解的运作现状和立法原则相分离的不良态势，使法院调解不再履行应对执行难等份外职责，法院调解真正回归到多元化纠纷解决机制之一的原点上来，随之结束被学界所厌恶与唾弃的“和稀泥”式小作坊司法产品生产加工模式。

2.2.3民事诉讼模式与法院调解客体之间的关系研究

民事诉讼模式是法院调解权和法院调解客体之间关系匹配与运行样式的调整器。在不同的民事诉讼模式下，法院调解权力性质各不相同，且在不同的法院调解权力性质之下，塑造了不同的法院调解客体范围。
在职权主义民事诉讼模式下，尤其是在中国语境下的法院调解权力从权力性质的角度来讲，属于一种异化的行政权和异化的审判权。由于法院调解权是一种异化的行政权和异化的审判权，法院在审理民事案件时，可以不分案件性质如何（不论是给付之诉还是形成之诉或者确认之诉）而随意启动法院调解程序，并且在长期以调解率作为审判员、法院考核目标的特有国情下，调解结果都在不同程度上存在着强制因素。由于程序启动的强制、调解结果的强制，甚至调解结果与调解程序都违背当事人的自由意思，因此，在职权主义民事诉讼模式下，法院调解客体没有明确的范围也不可能确定一个细致的范围。在职权主义民事诉讼模式下，法院调解客体呈现散状结构模式，法院可以调解任何类型的案件。
虽然中国已经开始了以当事人主义为取向的民事诉讼模式改革，但是至今也仍然称不上实行的是当事人主义民事诉讼模式。在当事人主义民事诉讼模式下，美国的法院附设调解或者日本的家事调停均是ADR（alternative dispute resolution:替代式纠纷解决方式）的一种纠纷解决方式，即使是作为ADR的一种纠纷解决方式，此种纠纷解决方式也有一定的适用范围，其主要处理小额纠纷或者家事纠纷等简单民事纠纷。因此，在当事人主义民事诉讼模式下，法院调解客体呈现网状结构模式，只是调解一些简单的民事纠纷案件。
在中国进行诉讼模式转型的今天，正如2.2.2所述的构建与法院调解权力性质相适应的协同主义诉讼模式那样，协同主义诉讼模式下法院调解权力得以重塑，在协同主义诉讼模式下，法院调解权力的变异性质得到矫正，矫正后的法院调解权力范围不可能无限扩大，法院只能调解与其权力性质相适应的部分，法院调解客体范围得到相对的明确。
总之，民事诉讼模式在法院调解权力和法院调解客体之间起到中介、调节的功能，法院调解客体范围的大小是不同民事诉讼模式下法院调解权力作用的结果。因此，在探讨法院调解权力与法院调解客体之间的关系时，必须探讨不同民事诉讼模式下法院调解权力的性质，以便于准确界定与法院调解权力的性质相适应的法院调解客体范围。




























 
第3章法院调解客体与纠纷解决的正当化关系研究
 


    法院调解客体的研究无法脱离正确认识当代中国法院调解权力的性质，更无法摆脱对法院调解和判决、仲裁等纠纷解决方式之间共性与异性的研究。因此，以纠纷解决的正当化原理为指引，以期通过科学的分类标准对民事纠纷进行整理、归类，为构建合理的法院调解客体奠定一定的基础。


3.1纠纷解决的正当化研究前提


3.1.1纠纷解决正当化研究的意义
   第一，通过纠纷解决的正当化研究，可以塑造正当化的法院调解客体。    “不同类型的民事纠纷要求不同的民事纠纷解决方式来解决，民事纠纷的有效解决在于民事纠纷解决方式的特点能与民事纠纷的特点相适应。” 通过对纠纷类型和解纷机制的双向交互研究，确立各种解纷机制的解纷范围，以揭开、去除法院调解万能论的神秘面纱。    第二，通过纠纷解决的正当化研究，可以理顺法院调解、判决等纠纷解决机制之间的正当关系，以积极构建和谐司法。
通过对纠纷解决的正当化研究，对法院调解客体做细化分类，结束学界长期以来关于法院调解和判决孰轻孰重的无谓争论，与此同时，使司法实务界尤其是最高人民法院认识到法院调解和判决之间不存在身份意义上的高低、优劣之分，各自均有自身特定、具体的调整对象，结束最高人民法院的司法政策在法院调解与判决之间的摇摆不稳状态，以避免从简单朴素意义上把法院调解与和谐社会相对接，法院调解沦为构建和谐社会的貌似强大实则无力的另类工具。
3.1.2纠纷、纠纷解决机制的内涵    
法律是一种行为科学，法律主要关注主体的行为。“从法学的角度来说，当事人之间的任何关系只有外化为行为才有可能成为法律规制的对象，‘冲突’这一概念被置于法学的语境下进行讨论，本身说明了非行为表现的对抗情绪不构成冲突。” 然而，从民事诉讼的角度来讲“法律视野中的民事纠纷，或称民事冲突、民事争议等，因侵权、违约或其他事由而发生，是指平等主体之间发生的以民事权益、民事义务或民事责任为内容的法律纠纷。” 民事纠纷多表现出主体的平等性，争议客体的权益性、可处分性等特征。     法律意义上的“纠纷解决机制，指争议当事人用以化解和处理纠纷的手段和方法，可分为公力救济、社会型救济和私力救济”。 此外，笔者认为，对本文的研究更具深刻意义的乃是多元化纠纷解决机制的概念内涵。“多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调的共同存在，所结成的一种互补、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统” 关于多元化纠纷解决机制不仅仅因为其是当前学界研究的重点与热点而在此提出，而是因为多元化的纠纷解决机制更加强调了各种纠纷解决机制具有自身的特定功能与特点，从一个维度暗示了各种不同的纠纷机制具有自身的适用范围与独特的调整客体。


3.2法院调解与判决、仲裁之间的比较研究   

“不讲方法，没有科学的方法论，就不可能有真正的科学研究”，  而比较或者区别是科学研究的一种重要方法，“只有人们能够清楚地区别各种可能性并十分清楚各种可能性的后果时，才能理智地判定”。  因此缺乏对法院调解等公力救济或准公力救济纠纷解决方式之间的比较，将是构建正当化的法院调解客体理论研究的重大缺陷。虽然学界一般将仲裁划入社会纠纷解决机制，但是由于《中华人民共和国民事诉讼法》第三编执行程序中的第二百一十三条规定了人民法院在执行和不予执行仲裁裁决方面给予仲裁以司法支持和审查，使得仲裁具有一定的公力性，所以对法院调解与仲裁之间进行比较具有相当的意义。 一、法院调解与法院判决之间的比较     由于中国的民事诉讼法律规范在司法改革进程中“分裂症”现象比较严重，所以对中国意义上的法院调解和判决进行比较，必须对规范解释意义和实践形态的法院调解和判决同时进行比较。 （一）从规范解释意义上对法院调解和判决进行比较 1、法院调解是民事诉讼法规定的特殊程序运作形态，而法院判决是民事诉讼法规定的一般运作形态。     首先，从条文数量上来讲，《中华人民共和国民事诉讼法》共有二百六十七个条文，抛开第四编关于涉外民事诉讼程序的特殊规定的三十四个条文，其中关于法院调解的条文数量在二百三十三个条文中仅占十一个条文（即第九条；第八十五条到九十一条；第一百一十一条第（七）项；第一百五十五条；第一百八十二条）。其次，关于法院调解的法律条文大多数像“第九条：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”一样，“审理”是法典文本中有关法院调解条文中的开启词，似乎法院调解始终在审理的函摄之中。因此，法院调解是民事诉讼法规定的特殊运作形态，而法院判决是民事诉讼法规定的一般运作形态。 2、法院调解与判决适用不同的诉讼法律原则。     《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。自愿原则是法院调解的最高原则，合法、查明事实和分清是非是法院调解的具体原则。由于判决是审判权按照法定程序运作的结果，审判权的运作无需当事人的自愿，自愿原则不是判决前审判权运作的最高原则，审判权的运作当然也要遵守合法、查明事实、分清是非原则。
3、法院调解和判决两者的救济程序不同。
法院调解书生效之后双方当事人不得上诉，且当事人对法院调解案件申请再审的事由仅限于调解违反自愿原则或者调解协议内容违法。而当事人对一审民事判决不服的可以向上一级人民法院提起上诉，且当事人对判决申请再审的事由高达十五项且规定的已经比较具体。 （二）对实践形态的法院调解和判决之间的比较     对身患“分裂症”、“两张皮”的民事司法实践，仅仅规范意义上的比较似乎很难找到“病灶”，进而导致无论是“手术割除法”还是一般的“药理疗法”都难以妥当地生效。因此，必须对现实运作形态的法院调解和判决进行比较。 1、法院调解和法院判决适用相同的诉讼程序。     立法上对法院调解没有规定特殊的诉讼程序，且诉讼实践中一贯采取“调审合一”调解模式，即使在经济发达的长三角的苏州地区推行了庭前调解模式（经过调查发现，苏州的基层法院及中心法庭设有人民调解办公室，立案后，立案庭法官一般视情况将部分案件指定首先由人民调解委员会进行调解，人民调解不成的再转到法庭，法庭一般也会进行庭前调解）但是即使进行了庭前调解，在庭审过程中一如既往的仍然可以随时启动调解程序。调解程序的开启和判决程序一样无需当事人的申请，法院不顾当事人的意思可以强制开启法院调解程序。由于最高人民法院为主的司法层为构建和谐社会尽显能量，简单的从最朴素意义上将法院调解与和谐社会相牵连，调解率又重新回到法官办案考核的硬性指标上来，因此程序运作结果意义上的强制成为偶然中的必然，当事人的“自愿”荡然无存，从当事人的自愿异化为法院的一厢情愿。 2、法院调解和法院判决在调整对象范围、界限上不够清晰。     在民事司法实践运作中，虽然最高人民法院对民事诉讼法所做的部分司法解释也在澄清、厘定法院调解的适用范围，但是这些规定几乎已经被法官高涨的调解热情所淹没，造成这样一种假象即法院调解和法院判决在调整对象范围方面几乎没有什么差异，只要诉请法院解决的案件既可以调解也可以判决。 二、民事诉讼和民商事仲裁之间的区别 1、民事诉讼和民商事仲裁的纠纷解决主体的性质不同。                      
民事诉讼是一种公力解纷机制，人民法院是民事诉讼法律关系的主体，主要依据《中华人民共和国民事诉讼法》及各实体法来行使司法权，是国家的司法机关；民商事仲裁是一种有法院给予司法支持和审查的社会纠纷解决机制，仲裁委员会是民事仲裁法律关系的主体，主要依据《中华人民共和国仲裁法》及实体法来裁决案件，是否使用仲裁来解决民商事纠纷完全取决于纠纷当事人的自愿。 2、民事诉讼与民商事仲裁之间运作程序存在差异。
纠纷当事人是否适用仲裁的解决方式，仲裁什么事项，有什么仲裁委员会和仲裁员来仲裁均是当事人自己的意思体现；而民事诉讼虽然强调民事诉讼模式向当事人主义方向转变，强调当事人的主体地位，但是在当事人自治性方面与仲裁仍有很大的差距。 3、民事诉讼和民商事仲裁各自的调整对象方面存在显著的差异。     根据《中华人民共和国仲裁法》第二条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”而《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”因此，二者之间在调整对象方面具有显著的差异。    “社会争议是多种多样的，争议的性质和解决方式之间存在必然的逻辑联系，即不同的争议应当运用不同性质的解决机制加以解决，这是人们关于争议解决的理性认识。”  通过对法院调解和法院判决、民商事仲裁三种不同的解纷方式的比较可以发现，三者之间在程序的运作方式、调整范围等方面确实存在着一定的差异，恰恰是这种差异为构建正当化的法院调解客体提供了某一方面的有力论证。         


3.3评析实定法中关于法院调解客体的规定


3.3.1人事诉讼程序中关于法院调解客体的研究
  “人事诉讼”这一概念并不是中国大陆本土化词语，主要从日本、我国台湾地区移植而来，日本有专门的人事诉讼单行法，台湾地区在民诉法第九编单编规定了人事诉讼法。“所谓人事诉讼，即涉及公民身份关系，以确认、形成人的基本身份关系的民事诉讼。主要有三类：婚姻关系的诉讼、收养关系的诉讼和亲子关系的诉讼。”  虽然我国没有专门的人事诉讼程序法，但是人事诉讼在我国却是现实存在着的。由于专门规定的缺失，为了从法院调解客体的角度对人事诉讼进行研究，必须系统整理散列在各部门法中关于人事诉讼的相关规定，进而加以阐释。 1、离婚诉讼    在离婚诉讼中关于法院调解的规定有现行《婚姻法》第三十二条第二款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十二条第二款：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。”《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条第（一）项：“婚姻家庭纠纷和继承纠纷”在开庭审理时应当先行调解。 2、婚姻效力确认诉讼     关于婚姻效力确认诉讼中法院调解的规定有最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第九条 “人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉”。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作的若干问题的规定》第二条：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解.....婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。     从法院调解的角度来看，与人事诉讼有关的法律规定及司法解释主要集中在离婚诉讼、婚姻效力确认等身份关系确认诉讼中。从类别上来讲，基本上可以分为两大类，一类是应当先行调解的案件（离婚诉讼）；一类是不得调解的案件（婚姻关系、身份关系确认诉讼）。虽然在离婚、婚姻效力确认诉讼中常常涉及财产关系问题，但是人事诉讼程序仅仅涉及身份关系，“当事人不得就其身份关系予以处分，其身份关系必须根据法律规定来加以确定。为了保障公民的身份权，就必须尽可能的探求案件的真实事实”， 人事诉讼程序与一般的民事诉讼的当事人主义诉讼模式截然相反，其实行的是职权审理原则，在程序进行方面体现的是职权进行主义，在裁判所依据的事实方面采用的是职权探知主义。虽然在“人事诉讼案件中大部分案件在法院正式裁判前必须经过调解或曾经经过调解，换言之，调解是许多人事诉讼案件审理必经的前置程序”， 但是笔者认为所谓的强制调解只不过是法官在审理此类案件时，调解程序的强制开启，而不是对调解结果的强制。此外，基于“宁拆十座庙，不破一门亲”的中国古代的婚姻家庭文化传统，法官在审理离婚诉讼这类案件中的调解应该只是调解夫妻双方和好如初，而不是调解夫妻双方解除婚姻关系，婚姻关系的解除应该使用判决的方式来解决。    “离婚之诉，就是将原有的婚姻关系加以消灭”。 离婚之诉属于变更之之诉（形成之诉），是通过法院的审判权依法设立、变更、消灭一定的民事法律关系，强调的是法律关系的确定性，在离婚这类涉及人身关系的诉讼更是如此。因此，在离婚诉讼这类形成之诉中的法院调解存在形态与程序运作方式不同于其他类型案件诉讼中的法院调解，是强制法官对调解程序的开启，而不是强制当事人接受法院对案件的调解结果。此外，确认婚姻无效诉讼属于确认之诉， 确认之诉的结果是或者存在或者不存在，因此，在确认之诉中根本没有法院调解的生存之地。

3.3.2劳动争议诉讼中的法院调解问题

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定了本法的适用范围，共包括五项具体适用项和一项兜底项，本法所规定的调解不完全等同于法院调解。《中华人民共和国劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。”而《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条第（二）项：“劳务合同纠纷；第（三）项：工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷”规定此类纠纷应当先行调解。此处所讲的劳务合同纠纷应该就是民法意义上的雇佣合同纠纷，雇佣合同虽然与劳动合同存在着很大的区别，但是“劳动法律关系作为脱胎于民事雇佣合同关系的社会重要关系，而更多的体现着身份关系的属性，更强调相互间的信赖与合作” 据此推理，法院在审理劳动合同纠纷时更应先行调解。《中华人民共和国工伤保险条例》第二条：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。” 工伤既包括劳动合同关系中劳动者的工伤，也包括雇佣关系中雇工的工伤，工伤损害赔偿关系所适用的先行调解制度当然包括劳动关系中劳动者与用人单位之间的工伤损害赔偿关系。《中华人民共和国劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序”，似乎只要是劳动争议而不须加以区分诉讼标的的性质都可以适用法院调解，但是通过分析《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条关于适用范围的规定可以得知：第一项关于确认劳动关系发生的纠纷属于确认之诉，不得适用法院调解；第二、三项关于合同的解除、终止；辞退、除名等纠纷属于形成之诉，也不得适用法院调解；第（五）项关于劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的支付属于给付之诉，可以适用法院调解。

3.3.3法院调解在新类型案件中适用的探讨

“改革开放30余年来，中国社会处于飞速发展时期，同时也是制定法的快速增长期。经过社会发生大规模变迁，法律的快速增长本身就说明，制定法本身与社会的法律需求之间存在着不少差距。同时，由于制定法相对稳定性的要求，必然存在大量的社会纠纷缺乏明确法律规定的情形。反过来说，司法实践中遭遇到的不少案例，往往属于新的法律类型。”  司法实践中新类型案件已经是不争的事实，但是对新类型案件下一个内涵丰富、逻辑周延的定义确实难度很大，正如梁慧星教授在解答什么是新类型案件时所言“回答可以有多个角度来界定，不同角度看有不同标准，没有必要强行统一，”他认为新类型案件是“法律没有规定的案件是新类型案件，法律规定不清楚的案件也是新类型案件。”  探讨法院调解在新类型案件中的适用问题即新类型案件是否应该成为法院调解的客体问题需要紧密结合当前法院司法在纠纷处理中的应有功能来加以解析。从直观的、保守的层面来看，似乎面对没有法律依据、法律规定不清晰的案件时，法官乐于适用法院调解的方式处理此类案件。但是既然已经将此作为问题来研究，就应该从实质的层面为现实的司法实践提供一种引领力上的支持。
立法者虽然曾经竭尽全力试图回避法官造法，试图将法官变为机械式复印机，但是这种理想历经数年终归没落，以法典为传统的大陆法系也实际存在并承认了法官所创造的判例之法源地位。判例的形成来源于法院审理案件的判决，在缺乏立法规定的情形下，以后遇到类似案件自然遵从以前类似案件的判决，即使不承认判例的法律约束力，久而久之，判例在事实约束力的基础上自然升华为法律上的约束力。耐人寻味的现象是中国当今虽不承认判例的法源地位，却又推行案例指导。假如法院审理立法缺失的新型案件时一味将法院调解进行到底，法院受理案件后，案件承办人通过寻法没有发现法律依据，通过案例检索法院却发现此类案件全是调解结案，那么此时此刻我们的案例指导还有没有意义呢，对此值得深思。笔者认为，在当前中国，不应将法院的审判功能单一的定位为纠纷解决，“调解与审判为并行的民事纠纷解决机制，其核心功能都是解决民事纠纷，但审判在解决纠纷的同时还具有形成规则的功能。” 因此，我国法院在处理新类型案件时，不应简单地因为缺乏法律依据时不应简单而驳回了事而是应该发挥法官能动实现法官造法，尽量回避法院调解在新类型案件中的适用。
3.3.4关于民事公益诉讼中法院调解适用问题      近些年来，随着中国社会、经济的转型发展，民事公益诉讼不仅成为学界的重大研究课题，且由于某些律师急于出名也时常通过新闻媒体炒作民事公益诉讼。由于民事公益诉讼在当前并无定论，所以关于民事公益诉讼的研究范围相当宽泛。笔者本文旨在探讨法院调解在民事公益诉讼中的适用问题，只能仅就与此相关的问题展开探讨。 （一）公益诉讼的概念
传统意义上的诉讼本来是解决私人之间的纠纷，随着司法中心地位的逐渐提升与确立以及社会的需要，司法也开始向社会公共利益的保护方向蔓延。在中国学界关于公益诉讼的概念、程序设计等等问题还没有探讨之时，关于公益诉讼的实践已经悄无声息的开始了。1997年河南省方城县检察院就一起国有资产流失案作为原告向本县法院提起民事诉讼，请求法院判决房屋买卖无效，追回流失的国有资产以来，开启了检察机关提起民事公益诉讼的先河。 通常意义上的概念似乎总是在存在比较完善的时刻才得以诞生，现今“界定‘公益诉讼’是一项极端困难的任务。” 笔者参考多部著作及论文，虽然在某些问题上存在分歧，但是一般将民事公益诉讼的概念界定为“民事公益诉讼就是指公民、社会团体和特定的国家机关依法对违反民事、经济法律，侵犯国家、社会公共利益的行为人提起民事诉讼，由法院通过司法程序追究违法行为，保护公共利益的一种法律制度。”
（二）公益诉讼的受案范围
    受案范围问题的探讨与法院调解在公益诉讼案件中的适用问题息息相关。因为公益诉讼中的诉讼标的性质不同也就在某种程度上决定了原告能否行使处分权的问题。“我国理论界目前对于民事公益诉讼的受案范围的认识，总的方向一致，即都是定位于侵害社会公共利益层面，但具体的观点不一。张艳蕊博士认为民事公益诉讼受案范围应主要限定在国有资产流失、反垄断、环境保护、消费者权益保护等领域”。
1、国有资产流失案件
在国有企业改制过程中国有资产流失较为严重，检察机关在追究刑事责任人的基础上提起附带民事诉讼时，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第二款之规定“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。” 检察机关可以作为原告提起附带民事诉讼。但是，根据最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第九十六条第一款规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。”法院在审理由检察机关提起的附带民事案件时不得适用法院调解。“附带民事诉讼就其解决问题的性质而言，是经济赔偿问题，与民事诉讼中的损害赔偿并无不同，属于民事诉讼性质。” 虽然检察机关提起的附带民事诉讼与一般的附带民事诉讼及普通的民事诉讼在法律性质上并无不同，但是由于中国在国企改革等涉及国有资产问题的处理过程中，国有资产流失非常严重，因此最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第九十六条第一款规定在审理检察机关提起的刑事附带民事案件时法院不得调解。由于刑事诉讼法及其他涉及国有资产处理的的法律规范，没有明确规定人民法院在审理国有主体自身提起的刑事附带民事诉讼或者普通民事诉讼不得调解，所以人民法院除审理检察机关提起的刑事附带民事诉讼不得调解外，其他案件都可以调解。
2、环境保护案件
中国的环境问题十分严重，在关于民事公益诉讼的受案范围讨论中也大都将此列入其中，但是关于法院调解在环境保护案件中的适用问题少有论及。笔者认为，环境保护案件是从案件的诉讼对象性质角度提出的一个概念，其涵盖的范围很广，不能简单的一概界定法院在审理环境保护案件时是否可以调解。根据《中华人民共和国环境保护法》第六条：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。”由于任何人和单位都可以对污染和破坏环境的单位和个人提起控告，因此法院在审理环境公益诉讼时，一是要看提起诉讼的主体是谁，由于最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第九十六条第一款规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。”因此，由检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼不得调解，检察机关提起的除刑事附带民事公益诉讼以外的民事公益诉讼可以调解，其他主体提起的环境公益诉讼当然也可以调解；二是要看提起环境民事公益诉讼的请求权性质是什么，在确认损害事实发生与否的案件中，由于损害事实是否发生只能是非分明、非黑即白，不存在法院调解的适用余地。在损害赔偿诉讼中关于赔偿数额多少问题在法院的主持下原被告双方之间存在协商余地，因此关于赔偿数额的多少问题可以适用法院调解。
3、消费者权益保护案件
《中华人民共和国消费者权益保护法》第一条明确规定消费者权益保护法的宗旨在于保护消费者权益，由于消费者权益保护案件具有受害群体广、受害标的额小的特点，且诉讼本来就是费时、费力且较为专业的一项活动，德国的团体诉讼制度确实是非常好的此类解纷解决装置，而我国解决此类纠纷以资可用的制度只有代表人诉讼制度，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第三款规定：“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”虽然没有对法院调解作出明确规定，但是却叙明了和解问题。和解和法院调解之间确实存在着一定的区别，但是在职权主义诉讼模式下，和解只有经过法院的审查才得以撤诉，且根据《最高人民法院关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十八条：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”当事人自行和解的案件可以申请人民法院根据和解协议制作调解书。由于消费者权益保护案件主要是损害赔偿案件，且法院调解的适用在代表人诉讼程序中也无障碍，因此消费者权益保护案件中完全可以适用法院调解。             















   
  第4章对法院调解客体的合理构建



4.1法院调解客体的构建模式


4.1.1对法院调解客体构建模式的研究

模式构建是指按照一定的标准将特定的对象固定在一定载体上的活动。法院调解客体模式构建之所以值得探讨是因为我国民事诉讼法典中从未集中规定过法院调解客体，通过对模式构建的研究可以为将来在民事诉讼法典中集中规定法院调解客体提供理论指引。具体到法院调解客体模式的构建主要分两大部分展开探讨，第一部分是指将法院调解客体在民事诉讼法典中做集中规定还是在各部门实体法中做分散规定；第二部分是在民事诉讼法典中集中规定法院调解客体时是否有必要将法院调解客体按照必须调解、禁止调解、可以调解的标准分为三大类。
（一）对法院调解客体应在民事诉讼法典中做集中规定
    我国虽然一直没有将法院调解客体集中规定在民事诉讼法典中，但是有关民事实体法中也从来没有明确规定过哪些纠纷可以适用法院调解。只有当事人因为纠纷诉讼到法院，诉讼系属中的民事实体法才成为裁判规范，在日常民商事活动中，民事实体法仅仅是一种行为规范，对民商事主体之间的活动起着行为指引作用。在各民事实体法中分散规定法院调解的客体的做法固然可以使民商事活动当事人对哪些纠纷在诉讼中可以适用法院调解起到一目了然的功效，但是这种做法面临着技术上的重大难题。因为要想在民事实体法中规定有关法院调解的规范必须通过整理全部民事实体法之后通过修改的来完成这一任务，法律的修改需要通过繁琐的修改程序，仅仅因为对法院调解客体作出规定而对大部分民事实体部门法做一次全面的修改将造成不必要的资源浪费。虽然在2007年度已经对民事诉讼法典进行了修改，但是那次修改只能算是应对“再审难”、“执行难”的一次“小修”，全面修改民事诉讼法典早已提上立法议程。在全面修改民事诉讼法典即将到来之际，在法院调解一章中对法院调解客体做专门规定是非常可行的方式且避免资源的浪费。
（二）民事诉讼法典中规定法院调解客体的标准
由于“调审分离”、“法院调解与非诉讼纠纷解决方式相衔接”等问题一直是学界的关注热点，而对法院调解客体的研究相对较少，因此，关于在民事诉讼法典中如何规定法院调解客体的标准问题也难以称得上争鸣。江伟教授主编的《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》一书中，在第七章调解和自行和解第九十六条中规定了六种必须调解的案件，此外，在第（一）项中通过除外的方式规定涉及身份关系效力争议的案件禁止调解。 公丕祥主编的《纠纷的有效解决—和谐社会视野下的思考》一书中也指出“判决和调解确实各有自己更适宜的案件类型和审级法院具体来说，新类型的、法律关系比较复杂以及对形成一定的行为规则有导向作用的案件比较适宜判决结案（这当然不是绝对的）；而当前普遍存在的一般合同纠纷、婚姻家庭纠纷、小额审判纠纷以及纯粹的财产纠纷则比较适合采用调解方式结案（这也并非绝对化）”。 邢志先生在《我国调解制度的法律困境与出路选择》一文中从建立调解案件流转模式的角度的指出“在建立调解案件流转模式时对案件要按必调和不必调分为两类”。 分类标准必须明确，标准本身带有异议，分类项下的调整对象的合理性将值得怀疑。笔者认为邢志先生虽然注意到了应当对法院调解客体进行分类，但是其提出的不必调标准容易产生语义分歧，不必调可以分为两种情况即一是可以调也可以不调，二是禁止调。因此，此种分类标准值得商榷。
法院调解不可能是完美无缺的，当下的法院调解已经成为应对执行难，避免错案追究的一剂良方的同时，最高人民司法当局还将调解简单的与和谐相连接，大有法院调解万能论的苗头、动向。笔者认为在当前“法院调解万能论”倾向之下，为了防止因法院调解的泛滥造成法治的倒退，非常有必要在民事诉讼法典中明确规定哪些案件必须调，哪些案件可以调，哪些案件禁止调解。我国民事诉讼法典中应该按照必须、禁止、可以的标准来构建法院调解客体。


4.2对法院调解客体的合理构建


法院调解客体的合理构建是指按照必须、禁止、可以三大标准将各自调整的纠纷案件类型规定在民事诉讼法典中。
一、必须调解的案件
关于必须调解的案件范围在我国民事诉讼法典没有具体规定，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定了六种必须调解的案件：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。我国台湾地区的民事诉讼法规定“下列案件在起诉前应经法院调解：（一）不动产所有人或地上权人或其他利用不动产人相互间因相邻关系发生争执者；（二）因定不动产之界限或设置界标发生争执者；（三）不动产共有人家间因共有物之管理处分或分割发生争执者；（四）建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者；（五）因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者；（六）因定地上权之期间、范围、地租发生争执者；（七）因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者；（八）雇用人与受雇人间因雇佣契约发生争执者；（九）合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者；（十）配偶、直系亲属、四亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者；（十一）其他因财产权发生争执，其标的之金额或价额在新台币十万元以下者。此外，离婚之诉、夫妻同居之诉、终止收养关系之诉等人事诉讼案件，在起诉前应经法院调解。” 由此可见，关于必须调解的案件范围规定，不论是我国最高人民法院的司法解释中还是我国台湾地区民事诉讼法典的规定均着眼于纠纷案件当事人之间的亲密关系的修复及因诉讼标的额过小可以简化诉讼程序和减轻当事人之间讼累的角度来加以规定的。笔者认为，关于必须调解的案件一是要着眼于维护、修复当事人之间的和睦关系；二是要考虑案件的性质。因此笔者认为应该规定为：下列给付之诉案件在判决前必须先行调解：
（一）配偶、近亲属、邻居之间发生的争议；
立法理由是：人与人之间只有交往才能发生关系，纠纷是关系的一种。在当今这个财富激增的社会中，配偶、近亲属或者邻居之间在交往过程中，难免发生纠纷。但是一旦发生纠纷，不仅不利于家庭、邻里的和睦，而且为社会的不稳定埋下巨大的隐患。此类纠纷诉至法院之后，法院适用调解程序处理此类纠纷有利于修复家庭、邻里之间的和睦关系。此外，从法理上来讲，给付之诉的当事人对诉讼标的应该享有完全的处分权（包含撤诉权）。因此，人民法院对配偶、近亲属、邻居之间发生的给付之诉无论是从关系修复的角度还是从法理上来讲都应该必须调解。
（二）合伙人因民事合伙发生的争议；
立法理由是：合伙的产生与存续的前提是基于一种合伙人之间的人身信赖关系，人民法院对合伙人之间发生的给付之诉适用法院调解程序，有利于修复合伙人之间的信赖关系以便于继续从事合伙事业，随着合伙人之间关系的修复客观上在一定程度上促进了整个社会生产力的发展。因此，人民法院应该对此类纠纷必须调解。
（三）因雇佣契约发生的争议；
立法理由是：雇佣（lecatio conductio operarurn；Louage de sercice；comtract de service； contratde travail； Dienstvertrag；contract for service），是指当事人约定一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。 因雇佣中的劳务给付必须由约定给付的一方亲自为之，这也使得雇佣具有强烈的人身性。人民法院审理因雇佣契约发生的纠纷时，通过适用调解程序来修复雇工与雇主之间的雇佣关系，避免劳资纠纷的恶化，一方面有利于维护社会的稳定；另一方面也有利于社会生产力的发展。
（四）不动产所有人或者其他不动产使用权人因相邻关系发生的争议；
立法理由是：不动产所有人之间因相邻关系发生的纠纷后仍然“低头不见抬头见”，且随着房价的不断高涨，普通市民一般也不过只有一套房子，因为相邻关系纠纷而搬至其他住所的可能性不大。所以人民法院在审理此类案件时基于修复和睦关系的角度必须适用法院调解。
（五）不动产共有人因不动产的管理、处分发生的争议；
立法理由是：民事主体之间因不动产而产生共有关系已经说明此类民事主体之间存在一定的人身信赖关系，此类民事主体因不动产的管理、处分而发生争议诉至人民法院后，人民法院适用法院调解程序修复该民事主体之间的人身信赖关系以便于其继续管理、使用或者正确的处分共有的不动产。
（六）其他需要维持当事人之间和睦关系发生给付之诉案件。
立法理由是：此类条款属于兜底条款，以防随着社会的不断发展，人民法院在审理上述明确列举的六类案件之外的案件，需要维持当事人之间和睦关系的给付之诉案件时，也必须调解。
二、禁止调解的案件
最高人民法院的有关司法解释中规定了部分禁止调解的案件类型。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条但书中的除外条款规定：“但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外” 。《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第九条 “人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作的若干问题的规定》第二条：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解.....婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。根据上述解释可知，现行禁止调解案件主要涉及身份关系效力确认案件。笔者认为除关于身份关系的效力确认案件禁止调解之外，其他有关确认之诉和形成之诉也应该禁止调解。此外，为了充分发挥司法能动，通过诉讼形成新的规则，应该策略性的规定新类型案件禁止调解。因此，关于禁止调解案件应该规定为：下列确认之诉和形成之诉案件禁止调解：
（一）婚姻关系、身份关系确认案件；
立法理由是：人民法院在审理涉及婚姻关系、身份关系的确认之诉案件时，由于此类案件涉及国民在社会中的社会身份问题，处理结果只能是或者是或者否，或者有效或者无效，此种确定性要求使得调解缺乏一定的社会基础和法理基础。假如，对此类案件适用调解必将造成国民的社会身份紊乱。
（二）缺乏民事实体法规范的案件；
立法理由是：之所以对缺乏民事实体法规范的案件禁止适用法院调解，一方面可以通过法院判决确立新的行为规则，由此提升法院的司法地位；另一方面对此类案件适用判决，通过判决理由的详细阐述，使得下级人民法院在遇到类似案件时，可以参照最高人民法院的案例来审理此类案件，促使我国最高人民法院现在推行的案例指导制度真正落到实处。
（三）其他确认之诉、形成之诉案件。
立法理由是： 从法理上来讲，当事人之所以将纠纷诉至法院请求法院进行确认，就在于要求法院在查清事实的基础上给出一个非黑即白的判决结果，而调解无法做到非黑即白的处理结果。形成之诉是民事形成权的一种行使方式，形成权的结果应该是确定的，其在于产生、变更、消灭一定的民事法律关系，而调解无法产生此类功效。因此，确认之诉、形成之诉都应该禁止适用法院调解。
三、可以调解的案件
通过规定必须调解、禁止调解的案件范围，实际上可以调解的案件范围十分明确，但是可以调解的范围在一定程度上是一变量，因为在禁止调解的部分为了提高我国法院的司法地位，提出新类型案件禁止调解而没有区分新类型案件的案件性质，当我国的司法地位提升到一定程度之后，该部分案件类型应该按照案件性质进行细分，缩小此部分的案件范围，有一部分案件将变为可以调解的案件。笔者认为可以调解的案件是除必须调解之外的给付之诉，主要是财产给付之诉。因为从法理上来讲，不论是确认之诉还是形成之诉当事人所追求的、人民法院所应该提供的都应该是非黑即白的处理结果，强调的是法律关系的确定性，所以除必须调解的给付之诉案件之外可以调解的案件主要是财产给付之诉。

                            




























结语



学界对法院调解问题的研究、论争始终挥之不去，既与中国特色的司法诉讼实践相关联，又与当前中国相对开放、宽松的学术氛围下对西方发达国家司法制度、理论的研究、传播不无关系。任何一项制度、任何一种权力都有其相对的作用范围，不可能无限扩大而摇身一变成为万能工具。根据立法、司法、行政的机构划分方式，我国的人民法院属于司法机关，行使的司法权，司法权的作用范围、适用对象不可能无限扩大，具体到法院调解来讲，法院必须调解哪一类案件、禁止调解哪一类案件、可以调解哪一类案件都有一定边界。为使法院调解达到化解纠纷与促进法治的双重功效，通过对法院调解权力性质的实然界定及通过诉讼模式的调整来实现法院调解权力的应然塑造，将法院调解权塑造成为与法院调解客体相适应的权力类型。此外，通过对纠纷解决的正当化关系研究为进一步确立法院调解的客体范围奠定基础。在明晰法院调解客体及相关概念的基础上，基于对法院调解权、纠纷解决正当化相关领域的基础研究，最后，进行了法院调解客体构建模式研究，分别从禁止调解、必须调解、可以调解的角度对法院调解的客体范围进行了积极、大胆的论证与构建。
                    





                    
参考文献



一、著作类：
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13、【美】理查德?波斯纳著，苏力译：《法官如何思考》，北京大学出版社2009年版。
14、吴英姿著：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版。
15、汤维建等著：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版。
16、沈恒斌主编：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社2005年版。
17、顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版。
18、绍明著：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版。
19、常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版。
20、范愉著：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2003年版。 21、梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。
22、张卫平著：《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版。
23、张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版。
24、陈爱武著：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年版。
25、蔡虹著：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2009年版。
26、杨建军著：《裁判的经验与方法-最高人民法院公报的民事案例研究》，山东人民出版社2010年版。
27、李少平主编：《新类型案件诉讼与构建和谐社会》，人民法院出版社2009年版。
28、傅郁林著：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版。
29、张艳蕊著：《民事公益诉讼制度研究—兼论民事诉讼机能的扩大》，北京大学出版社2007年版。
30、程荣斌主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版。
31、江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由书》，法律出版社2008年版。
32、史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。
二、论文类
1、姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期。
2、赵旭东：《理性看待法院调解的强制性因素》，载《法学家》2007年第6期。
3、张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，载《法学》，2007年第5期。
4、徐昕：《“林中路”：民事诉讼模式?体制论述评-读张卫平《转换的逻辑-民事诉讼体制转型分析》，载《暨南学报》2006年第1期。
5、范愉：《调解的重构（下）-以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》2004年第3期。
6、王福华：《民事诉讼协同主义：在理想和现实之间》，载《现在法学》2006年第6期。
7、田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期。
8、孙永军：《协同主义的追问与我国民事诉讼的未来》，载《河北法学》2009年第3期。
9、张珉：《论我国法院调解制度的重构—依协同主义诉讼模式为背景的分析》，载《宁夏党校学报》2005年第6期。 10、潘剑锋：《论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性》，载《现代法学》2000年第6期。 11、陈爱武、赵莉：《婚姻无效之诉若干问题研究》，载《江海学刊》2007年第1期。
12、丁广宇：《劳动调解制度向何处去》，载《团结》2006年第6期。
13、Shami Chakrabarti, Julia Stephens and Caoilfhionn Gallagher, “Whose cost the Public Interest?”, Public Law, 2003.
14、赵欣：《民事公益诉讼制度设计与实务探析》，载《河北法学》2009年第12期。
15、邢志：《我国调解制度的法律困境与出路选择》，载《内蒙古社会科学》2004年第5期。
16、齐树洁：《台湾法院调解制度的最新发展》，载《台湾研究集刊》2001年第1期。
                     





    致 谢



弹指间，两年逝去。入学时的情景还历历在目，仿佛昨日。怀着一颗真挚的心，我要写下这些感谢的话。
首先我要感谢我的导师汤维建教授，在这两年的学习和生活中，汤老师给了我很多关心、鼓励和支持。我的论文从构思、资料的收集、写作到最后定稿前后将近一年的时间里，每一步都倾注了汤老师的心血。在这里我要对汤老师献上我深深地感激与谢意。
同时，我还要借此机会向陈卫东老师、刘计划老师、许尙豪、徐阳光、李立众老师表示感谢，感谢他们精彩的授课。众位老师厚德载物，给我留下很多深刻的回忆。还要感谢我在中国人民大学的学长、朋友、同学，谢谢在任何时候都有你们的支持和鼓励。我不仅和他们分享了研究生阶段的美好时光，而且从他们那里学到很多东西。
我还要感谢我的表哥周景晓先生及其栽培我的父母，数十年来，没有他们的教导，也就没有我今天的成就。
最后感谢在百忙之中抽出时间审阅此篇拙作的专家学者们，敬请诸位批评和指正！