NPL交易的法律问题

内容提要：NPL在法律上意味着贷款人在贷款合同项下的权利义务，但其交易则主要采用权利转让方式；这种权利交易在价格确定、交易对象转移时间方面具有自己的特点，这些特点，已经映照出主要参考国际货物买卖公约的我国现行《合同法》的不足；而作为一种权利买卖，NPL交易的实务及其总结抽象将对我国及世界金融衍生产品的交易发展具有参考价值、示范作用，并能产生互动效果。
关键字： 不良贷款 交易

一、NPL概念

NPL 为Non－performing Loan之缩写，意为不动贷款，我国业界的流行表达为不良贷款。2001年12月中国人民银行发布《贷款风险分类指导原则》（下称“指导原则”）以前，不良贷款的口径在《贷款通则》（中国人民银行发布）第34条中作了界定。该条将呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款（业界所谓“一逾二呆”）均列为不良贷款范畴。对于上述三种不良贷款，《贷款通则》第34条第2、3、4款分别作了界定。其中，除了逾期贷款指（按）借款合同约定（已）到期（但）未归还的贷款外，呆滞贷款为按财政部有关规定，逾期超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款，呆账贷款则为按财政部有关规定列为呆账的贷款。可见，上述界定除了逾期贷款的界定是明确的外，其余两种贷款的界定都不是自足的，它们都需不同程度地依赖所谓“财政部有关规定”。其中，呆滞贷款的界定部分不自足，呆账贷款的界定则完全不自足。

与上述不良贷款种类及其界定形成对照，《指导原则》采用国际通行分法，将贷款根据风险状况与程度分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，其中，后三类为不良贷款。根据《指导原则》第4条第1款第3、 4、5项，损失类贷款为在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回或只有极少部分能被收回的贷款，可疑类贷款与次级类贷款则分别为 “借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失”的贷款和“借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失”的贷款。上述界定中，损失类贷款界定采用的是一种客观标准，其余两类贷款的界定则采用了相对主观的标准。对于次级类贷款而言，需要判断的是何种或哪些情形构成“借款人的还款能力出现明显问题”？对于可疑类贷款，需要判断的则是何种或哪些情形算“借款人无法足额偿还贷款本息”。①深一层说，“借款人无法足额偿还贷款本息”与“借款人的还款能力”是否存在互相说明的关系？特别是，前者是否需由后者来说明？如何说明？

依照《指导原则》第5条第2款，“借款人的还款能力”作为一个综合概念，包括借款人的现金流量、财务状况、影响还款能力的非财务因素等（因素），因此，判断借款人的还款能力，需在分别分析上述各因素的基础上综合分析结果作出。而借款人是否无法足额偿还贷款本息，更为明确的说法应是借款人是否有能力足额偿还贷款本息，没有能力为不能，为无法。因此，在上述问题的回答中，还款能力是一个有用的概念。

至于次级类贷款中借款人的还款能力出现明显问题的判断中，是否应由“完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息”来说明，依照上述借款人还款能力概念说明，正常营业收入属现金流量范畴，因此，仅为判断借款人的还款能力是否出现明显问题需考虑的因素之一。

二、NPL概念引起的法律问题

由NPL 概念本身引起的法律问题主要有两个，一个是法律（广义）对NPL不同界定的协调解决，另一个则是NPL的法律性质。

如上所述，对于NPL，《指导原则》与《贷款通则》作了不同的界定，这就引起了法律上应以哪一个界定为准的问题。通过比较，可以发现《指导原则》对NPL的界定侧重于借款人的还款能力，而《贷款通则》的界定则侧重于贷款本身的清偿状况。这种界定的不一致引起的法律问题是：对于中资商业银行而言，界定和统计 NPL时，是依照《贷款通则》的相关标准，还是依照《指导原则》的相关标准？换言之，中资商业银行是否可以继续采用《贷款通则》的相关标准来界定和统计其 NPL？

对此，现行《立法法》第83条提供了否定的答案。换言之，《贷款通则》中的NPL判断标准已经被《指导原则》的相关标准取代了。

另一方面，NPL作为一种贷款，商业上体现为一种交易，法律上属于法律行为之一种，记载这种行为与交易内容的法律载体则为合同。作为由贷款人发动的合同，实为NPL在法律上的最直接说明。由此，买卖NPL的交易在法律上首先表现为一种合同交易。而作为有偿的合同交易，则属现行《合同法》中的合同转让。

可见，合同是对NPL进行法学转换得到的初步结果。对于贷款人而言，合同的意义在于贷款人自身在合同中的地位，亦即他在合同项下的具体权利义务。这些具体的权利义务，既是贷款人最关心的，也是NPL在法律上的最终说明或最终状态。在这个意义上，NPL的法律性质为贷款人在借贷合同中的地位，虽然这个地位在法律上是可以被再分解的。

三、NPL交易的主要法律问题

（一）NPL交易的不同模式

上已述及，NPL交易属于现行《合同法》中的合同转让。这是就NPL本身②而言的。作为权利义务的组合，NPL不仅可以被整体出售，而且可以被部分出售。

1.整体出售

严格地说，上述“合同转让”并不是也不可能是合同本身的转让，而是指合同项下权利义务的概括转让。而且，由于合同至少是由两方缔结的，合同项下权利义务分属于不同的缔约方，转让的实际情形只能是具体缔约方分别转让其在某一合同项下的权利义务。因此，所谓的整体出售，应是借贷合同中贷款人有偿出让其在借贷合同项下的权利义务。

由于法律对义务转让与权利转让的不同规定。NPL的整体出售理应由贷款人分别履行法定的使义务转让生效的通知义务和使权利转让生效的取得同意义务，由于这两项义务履行的相对方都是借贷合同项下的债务人，这种生效要件要求未免不便交易。为了提升效率，法律对这两种义务互相间关系处理的技术和结果分别是认为取得同意包含了通知、要求出让方履行取得同意义务以使自己在合同项下权利义务之概括出让发出效力。我国现行《合同法》对此有相应肯认，具体条文为第88条。在该条中，值得推敲的问题是，须被出让方征得同意的“对方”是否包括向出让方提供保证担保的保证人？就NPL而言，贷款人出让其在借贷合同项下的权利义务是否需征得提供本息清偿保证的保证人同意？

一方面，“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”（下称“解释”）第22条第2款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，由此，保证人与借款人同为借贷合同中贷款人的（相）对方，这至少在表面上能成立。另一方面，虽然保证合同与借贷合同之间存在从主关系，但这一关系并不能使贷款人出让其在借贷合同项下权利义务的行为产生其在保证合同项下的权利义务一并出让的法律效果，因为“解释”仅在其第28 条明确了除非有相反的约定或法律规定，否则，贷款人在保证期间内为上述出让行为产生其在保证合同项下权利同时出让的效果，而对贷款人在保证合同项下义务是否也一同出让，并没有相关法条明确。这种不明确在法律上的状况是，义务转让应取得对应权利人即保证人的同意方为有效。

可见，上述问题的答案取决于另一个问题的处理，即保证合同是否可被借贷合同吸收，或者，保证合同项下义务是否可被借贷合同项下义务吸收，特别是在保证人仅在借贷合同中以保证人身份完成保证意思表示这种情形下。

显然，保证合同作为另一种合同，其独立性不可能因其从属性受到影响，也不可能因其没有独立的书面合同受到影响。保证合同项下义务因此不是借贷合同项下义务。贷款人出让其在借贷合同项下权利义务因此无须取得保证人的同意。

2.部分出售

逻辑上，部分出售有三种情形：部分权利义务出售、权利出售、义务出售。事实上，义务出售不可想像，部分权利义务出售的问题已在上面讨论过，因此，本部分讨论的是权利出售。

就NPL的贷款人而言，其在借贷合同项下的权利主要是本金、利息、违约金等金钱债权的受清偿权。对于这种权利的出售，需注意的要点有：

（1）除非其专属于出让人（贷款人），否则从权利如担保权益随上列权利之出让而一并出让，换言之，受让人在取得上列权利的同时也取得从权利，除非该等从权利专属于出让人。

（2）欲使NPL买卖对借贷合同项下债务人产生约束力，出让人应当就该买卖对借贷合同项下债务人为通知义务。应该说，出让人的这一通知义务也是NPL买方的利益所在，因而，该等义务应成为NPL买卖合同项下卖方的义务。

（3）债务人的抗辩。债务人一经接到发自NPL出让人的转让通知，除产生上述向受让人清偿NPL项下义务的效力以外，还有权向受让人主张原来可以向出让人的抗辩。这种抗辩不仅来自NPL合同，还可以来自于债务人与NPL出让人之间在NPL合同外产生的对NPL出让人的债权，只要该债权的行使时间不迟于被出让的 NPL债权行使时间，债务人可以就其对NPL出让人享有的该等债权向NPL受让人抵销抗辩。

可见，上述可能的抗辩，构成NPL受让人为受让交易的风险之一。

（4） NPL出让人的无瑕疵担保义务。与NPL受让人的上述风险相对应，NPL出让人在出让其权利时，应向受让人完整披露其对NPL项下债务人所负有的所有义务及其履行情况，以使受让人判断债务人可能提出的抗辩以及由此产生的风险或潜在损失有充分的信息依赖，不但如此，基于此充分披露义务，NPL出让人对于其出让的权利性标的对受让人负有无瑕疵担保义务，即除了已披露给NPL受让人的义务外再无别的义务之义务。

由于我国现行《合同法》主要参照的是“国际货物买卖公约”，对无形权利的交易未予充分关注，这样，该法虽在总则中对合同（项下）权利的转让作了原则规定，但未涉及上述无瑕疵担保义务。因此，NPL交易中的受让人应将出让人的上述义务嵌入NPL买卖合同中，以便在出让人违反该义务时，受让人能得到应有的救济。

3.以上两种不同交易模式的比较

上述两种不同交易模式除了转让标的、生效条件、抗辩空间及无瑕疵担保义务不同外，尚有定价机制的明显不同。这种定价机制的不同表现为如果采用不同的交易方式，同一NPL如果作权利转让比作权利义务一起转让，其转让价格为高。

（二）影响NPL交易价格的合同条款

NPL交易价格的确定一直是金融市场中的难题。尽管如此，作为权利义务的集合体，NPL得以藏身的借贷合同，其内容及其构成应为影响NPL交易价格的因素，具体来说，能影响NPL交易价格的合同条款通常有以下条款：

1.担保条款。③

借贷实务中，主要的担保方式有抵押、保证、质押三种。无论设定了上述方式中的哪一种，或者哪几种，有担保的NPL，其价格高于无担保的NPL.




2.知情权条款

该条款指债权人有权知道债务人的业务情况与财务状况。这一权利同时意味着债务人有告知义务，不仅如此，当债权人要求查阅有关资料时，债务人有配合义务。可见，债权人的知情权包括被告知权和查阅权两项内容。

反观我国银行从业机构的放贷实务，借贷合同中少有知情权条款，直接造成债权实现过程中之障碍，使得债权人在明处、债务人状况在暗处，助长无信用的趋势。可见，知情权的设定有如灯光的安装，其行使的结果将使债务人无法或很难躲在暗处，正因如此，设定了贷款人知情权条款的NPL，其交易价格将高于无知情权设定的NPL.

对于贷款人的知情权，我国法律上尚有两个问题应予研究。一是如何确定《贷款通则》第22条第1款第3项④的法律效果；二是在保证贷款情形下贷款人的知情权是否及于保证人？

对于第一个问题，回答的实质是要解决该项规定是否生成了债权人一项法定的权利？对此，一要确定《贷款通则》的性质；二要确定《合同法》施行前的贷款交易是否适用《合同法》，因为该法第202条设定了借款人的一项义务，即“借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料”。

显然，由中国人民银行发布的《贷款通则》性质上是一个行政规章，行政规章是否有权设定实行准入制行业从业主体在具体交易中的权利，或者它是否有权设定它准入的企业的交易对方的义务，是大可挑战的。理由很简单，这样做缺乏法律依据。试想，如果每一个行使准入权的政府部门都有权设定与它准入企业做交易的对方的义务，结果势必造成政府部门与立法机关没有差别，造成行政规章与法律没有差别，政府作为执法机关的权力将无限扩大而没有约束。至于《合同法》是否能适用其施行时间前发生的贷款交易，由于“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”第1条规定了“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”，⑤实际上会导致《合同法》施行前发生的贷款交易在发生纠纷并且纠纷被诉诸法院或仲裁机构情形下诸如《合同法》第202条被运用的可能。因为对于贷款人的知情权，虽然《贷款通则》第22条有规定，但作为一个行政规章，《贷款通则》显然不是立法法意义上的法律。

可见，依照《合同法》，贷款人有对借款人有关财务会计报表等资料的知情权。⑥

第二个问题的关键在于保证人是否有可能取得贷款人的地位。显然，无论采用何种形式，保证中的保证人与借款人之间并无交易关系，即便保证人向贷款人清偿了借款人的债务，他只依法取得了向借款人的追索权，而不能取得贷款人的地位。

3.接管权条款

接管权指在债务人未依约履行清偿义务的情形下，债权人有接管债务人的权利。

接管权的实质内容或法律效果是被接管人的意思表示权行使主体自被接管时点起归债权人，债务人的原意思表示机关均停止意思表示。

可见，接管权条款的设定及其运用能起到实际控制债务人的作用。这是关联企业生成的另一种具体方式。当然，这一条款在操作层面的问题是它与企业法人治理结构特别是上市公司的法人治理结构如何融合。

4.管辖法院约定条款

由于司法独立程度等原因造成的地方保护习惯与冲动，NPL项下对管辖法院的约定条款也成了潜在买家决定买与不买、以什么价格买时考虑的重要因素。因为，管辖法院的选择不仅影响审理作业，也影响保全作业，更影响执行作业，从而，最终影响债权实现作业。

5.借款人和/或保证人不得拒签贷款人权利要求条款

鉴于实践中借款人和/或担保人拒绝签收债权人的催收（偿）通知从而造成债权人中断诉讼时效目的落空的手法频繁被使用，设定借款人和/或担保人不得拒签债权人的催收（偿）通知这一义务并以高额违约成本阻挡这一义务被违反是有用的。

6.借款人和/或保证人放弃对支付令提出异议权利条款

本条款的目的是同时节约时间成本和金钱成本，使事实清楚的借贷交易绕开繁琐的诉讼程序，直接进入执行作业，从而提高债权实现的效率。当然，以高额违约成本阻挡借款人和/或担保人违反本义务同样是必要的。

（三）NPL交易合同生效与债权转移

对于采用不同交易模式的NPL交易，其合同生效的不同情形前已述及。除非交易合同中有特别约定，作为合同生效的结果，债权应从贷款人转移至受让人。然而，如果合同本身没有约定，NPL交易项下债权何时、如何转移至受让人，是需要澄清的。

1.债权转移时间

（1）是否适用《合同法》第62条第1款第4项？⑦

第4项为履行期限“约定不明确”情形下明确履行时间之方式，由于《合同法》区分“约定不明确”与“没有约定”（见第61条），该项不应用来确定没有约定情形下的履行时间。

（2）合同生效时间即为债权转移时间

合同生效意味着合同项下权利义务产生，因此，义务人应立即履行其义务，相应地，若权利人要求义务人履行义务，义务人不得拒绝。不仅如此，如果因为义务人未履行义务而遭权利人要求，权利人由此要求产生的费用，应由义务人承担。

（3）是否适用《合同法》第133条？⑧

虽然《合同法》中买卖合同章实际上是针对货物买卖合同的，但这一立法背景却不能在制定法上找到明确的支持。结合NPL交易，如要将债权排除在“标的物”范畴外，并没有制定法上的依据。

另一方面，如果NPL交易债权转移适用该条，引起的问题则是债权如何交付呢？正是因为债权交付是不可想像的，所以，NPL交易中债权转移应不适用该条。

（4）关于《金融资产管理公司条例》第13条

《金融资产管理公司条例》（下称“条例”）第13条规定了“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利”，据此，金融资产管理公司作为受让人，其是否取得了原债权人对债务人的权利，取决于其是否已完成“收购”，取决于“收购”的界定，而条例又没有对“收购”作出界定。况且，条例作为一个行政法规，如果与法律规定不一致，其条款又不能被运用。不仅如此，条例仅仅适用金融资产管理公司，如果受让人为金融资产管理公司以外的人，也不能适用条例。

2.债权转移的法律效果

由于债权从贷款人转移到了受让人，相应的债权凭证及相关资料也应同时或随后移交给受让人。这一“移交”是有形的，出让人应将借贷合同、借贷合同的补充合同、借贷合同的从合同、义务履行凭证、权利行使凭证等资料毫无保留地移交给受让人，否则，受让人不仅可以提出相对履行抗辩，还可以向出让人要求违约赔偿。这种“抗辩”和“赔偿要求”，并不以NPL转让合同中有关于移交的约定为条件。

注释：

① 对贷款人本息作“偿还”表达，反映了作为中央银行的中国人民银行远未认识到货币交易的本质，这一问题因与本文主题不契合，不在本文论述范围。

② 对于贷款人而言，贷款既不纯粹是义务，也不纯粹是权利，既不纯粹是负债，也不纯粹是资产。

③ 包括另定的担保合同。由于担保本身构成另一种交易，其是采用从合同还是采用主合同中条款，仅是形式差别。

④ 该项规定，贷款人的权利之一为“了解借款人的生产经营活动和财务活动”。

⑤ 该规定本身是否违反法律，是否应被作为裁判依据，不在本文研究之列。

⑥ 这一结论的作出是基于这样一种解释：上述第202条中的“按照约定”，约定的应是如何定期，而不是是否提供。这种解释的理由很简单，如果约定的不是如何定期，而是是否提供，则意味着如果没有约定，借款人就没有提供义务，相应地，贷款人就没有被提供的权利或知情权。而如果是这样，是纯粹的约定主义，第202条的规定便没有任何意义，其在《合同法》中出现也没有任何理由。因此，除非承认立法失败，否则，只能接受本文的解释。

⑦ 该项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”

⑧该条为买卖合同名下内容。该条规定：“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

作者：郑新俭