法庭辩论技巧　之一（田文昌）

法庭辩论技巧这个题目应当说是一个比较深的课题，要把这个题目讲好是很不容易的，我没有任何理由自信能够讲好。既然来了，今天就与在座的同行一块探讨一下。我只能讲一些粗浅的体会，希望在我讲的当中和讲后大家能够提出一些问题我们互相探讨、互相研究，大家可以随时发问，我讲话的时候不怕打断，因为在座的各位恐怕比我有更深刻的体会，比我讲得更好。说实话，我也没作什么准备，原来我在政法大学讲座时讲过一个类似的题目：《法庭论辩艺术漫谈》，当时并没有稿子，只是聊天式的即席发挥，后来研究生们帮我整理出来，这样才有了一点基础。今天我想结合新刑事诉讼法出台的一些相关内容来谈谈法庭辩论技巧这个话题，供大家参考。
   
　　 第一个问题  首先谈一下新刑事诉讼法中规定的关于刑事辩护和刑事案件代理当中律师工作的内容和方式   

　　 根据新刑事诉讼法的规定，律师参与刑事案件的工作内容和阶段有了比较大的变化。可以分为三项内容和两个阶段(或三个阶段)。这只是我个人的认识。
   
　　三项内容：一个是被告辩护人，这是和原来的规定一致的。再一个是被害人代理，这点在原刑诉法中没有规定，后来逐步地开始了这项业务，我们律师在有些案件中作了被害人的代理人，但是这个问题没有得到普遍认同，有些省市的法庭拒绝律师代理被害人出庭；有的可以代理，但只有在民事部分才有发言权，刑事部分没有发言权。现在新的诉讼法中明确规定了这个权利，可以说加大了律师业务的范围，增加了工作内容。当然这个规定更重要的意义是对被害人的保护更明显、更明确了，因为过去被害人没有诉讼地位。不知大家注意到这个问题没有，我们的刑事诉讼法中诉讼当事人是单方的，这是非常可笑的。在十几年前第一部刑事诉讼法刚刚出台时我就反复提到过这个问题。所谓诉讼，必须是双方的，有诉有讼。可是在我们的刑诉法中公诉人代表国家，不算当事人，被害人也不算当事人，所以在进行诉讼的法庭上，只有被告一方当事人，这是非常不完善的规定。但当时既已规定，也只能那样了。十几年之后，这个问题终于解决了，应当说这是一个很大的进步：被害人作为当事人了。由于被害人作为当事人，被害人就有抗辩权，特别是被害人有了告状的权利。我这几年遇到过许多被害人告状无门的案子，公安机关不给立案，检查机关不给立案，被害人找到律师，律师也无能为力。新刑诉法出台之后，这项工作就可以做了，律师可以代理被害人去起诉。在公诉案件中，如果公诉机关不提起公诉的话，被害人也可到法院提起诉讼。这是一个很大的进步，随着这个进步的出现，律师工作的内容也增加了，律师的作用也加强了，这是第二项内容。
   
　　 第三项内容更新，那就是对犯罪嫌疑人提供法律帮助，比如在第一次讯问以后，或者被采取强制措施以后，犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助，代为申诉、控告、申请取保候审等等。这个规定也是一个大的进步，所以律师的工作内容又加了一项。这就是律师工作的三项内容：为被告辩护、为被害人代理、为犯罪嫌疑人提供法律帮助。   
   
　　 那么两个阶段又是什么呢?我认为审查起诉和开庭审判可以作为一个阶段，因为它们都是诉讼阶段。在这个阶段，从审查起诉时，律师就提前介入了。这个阶段由过去的只是起诉以后律师才能介入延伸到审查起诉时律师就可以介入，所以律师的工作量加大了。当然，如果分得细一些，审查起诉与开庭审判也可以分为两阶段。
   
　　另一个阶段就是被采取强制措施或者第一次讯问之后到审查起诉之前，为犯罪嫌疑人提供法律帮助。当然，根据目前新刑诉法的规定，这个阶段律师工作的内容还不是太具体，现在谁也说不清楚究竟能干些什么。根据目前的立法内容来看，应当说规定得比较空泛，在今后的实践当中可能会进一步解决这个问题。总之，究竟能做些什么，这是个很值得研究的问题。
   
　　 那么，概括起来，律师工作的三项内容和两个阶段(或三个阶段)与原来的刑诉法相比，可以说律师的作用加强了，工作量增多了，工作的难度加大了，这不是一般的加大，而是加大了许多。
   
　　首先，调查取证难度加大了。我们的刑诉法规定，调查取证时证人和作证的机关可以不回答律师的提问，可以不作证，因为我们要征得别人同意才能取证。这种拒绝权原来还没有这么明确，这一次更加明确了。我认为这一规定是对我们律师非常不利的一条规定。在几次座谈会上我都提出这个问题，不仅是我，许多律师还有学者都提出这个问题，这是个难度很大的问题。而且，虽然我们的介入时间早了，但主动权基本上控制在控诉方，所以说在这个问题上，律师的调查取证是相当困难的，这是第一个难度。
   
　　第二，了解案情难度加大了。因为我们不能看卷宗了，看到的卷宗也不会那么具体了，所以了解案情更加困难。过去虽然律师介人的时间晚，但是介入时全部的卷宗都在法院，我们可以仔细研究，从卷宗里发现问题，虽然很被动，有时就是从鸡蛋里挑骨头，挑不出来你就没辙，但是毕竟你还是可以看到全部的案卷材料，包括证据材料在内，你都可以看到。可是，根据新的刑诉法规定，公诉机关给法院的材料本身就比较简单，律师看到的也只能更加简单，许多关键的内容和证据他们就不一定附卷。所以，对律师来讲，他的思维方式应当有重大改变，他不能够只凭卷宗来了解案情。这也是一个难度很大的问题。    ·
   
　　第三，风险加大了。这次．刑诉法规定，如果律师在调查取证过程中有诱证等其它制造伪证的行为，要追究法律责任。可以说这对律师是很不公平的，我在会议上多次呼吁过这一点，因为调查取证当中更容易违法的是侦查机关而不是律师；事实上经常违法的也是侦查机关多于律师；现在仍在违法的更是侦查机关而不是律师。这是因为侦查机关实施违法取证的权力和机会比律师更多。那么，如果公平地把侦查机关和律师放在一起规定还可以，但事实上却没有提及侦查机关，而是单独针对律师列了一条，这样问题就比较大了。特别是有这样一个问题(我在一些文章中也写到过)，律师和侦查机关是控辩双方平等而又对立的两个方面，侦查机关搞违法取证的时候，由侦查机关自己来追究，而律师要是发现有这个问题，却要由律师的对立方侦查机关来追究。毫不隐晦地讲，这在立法原则上是有问题的。如果由第三方来处理还可以，现在是在对立的双方中由其中的一方来追究另一方，这种规定明显有问题，很难避免职业报复行为。当然，现在立法已经出台，至少暂时是无法修改了，这是一个很严峻的现实。那么，我们面对这个现实就要充分考虑到这个风险，要知道自己的工作该怎么做。特别一条最危险的是关于律师出伪证，诱使证人改变证词的问题，这个问题是难以明确界定的，是说不清楚的。在过去和现在，已经屡屡发生过这类事情：检察机关、公安机关调查以后，律师再找证人，证人改变了证词，而且有些证词原来是在逼供下出具的，现在经过律师的教育或自己的思考、自己的反省而改变了证词，这是律师工作的贡献，律师并没有采取非法的手段，但是已经有一些律师被抓起来了，因为你改变了我的调查，所以我就认为你改变的手段是非法的。就在最近几天，我还频频听到北京和外地都有律师被抓的消息。所以说这个问题难度是相当大的。那么，是不是由于律师的调查取证在后，而事后调查就不能改变侦查机关的调查，一旦改变，就有违法取证之嫌呢?应当说，根据目前的现状，这个嫌疑很难避掉。所以说，这个问题是相当严重的。正因为如此，我曾经在今年以来的大大小小的包括很高层次的会议上多次呼吁、警告、预测，我说在新刑诉法实施以后，全国将有一批律师被抓起来，这是个很严峻的现实，但是从宏观角度来讲，这也是中国法制建设向纵深发展的进程中所必须付出的一种代价，包括我本人也准备付出这个代价。我说的话是指在明年一月份以后。然而，更严峻的事实已经出现了，现在已经陆续抓了一些人。我听一些个别的检察人员和公安人员讲，已经做好了准备，要抓几个律师。如果一个地方抓几个，全国就要抓几千了。当然我们不希望这个现实出现，也不会这样严重，但是这个问题的确是不可回避的。我说这句话并不是言过其实，而是希望同行们意识到这个现实，更慎重地、更稳妥地、更负责地、更严格地做好我们的工作。不能因噎废食，工作还要做，问题是怎么做。一些年轻的律师，像初生牛犊，没有更多的经验，再不慎重，可能由于自己的原因而导致这种结果，这是更加需要注意的。反过来，不是由于我们自身的原因，而是由于对方的原因出现了这种情况，我们也应尽力防止。新刑诉法起草过程中各方争论相当激烈，但总的来讲，进步是很大的。尽管有许多难以突破的困难，但新刑诉法应当说是在新中国立法史上的一个重大突破，这点是应当肯定的。对于律师来讲，这个重大突破出现之后，应当说是面临着一场挑战，如何做好刑事辩护和代理工作是值得长时间深入探讨的问题。关于律师工作的风险，我希望在坐的同行们能充分认识到，注意到，以便最大限度的予以防止。
   
　　第四，回到我们的主题上：辩论的难度加大了。因为庭审方式改变了，所以法庭辩论的方式、内容都有了新的变化。这点对我们每个人来讲都是非常陌生的。那么，法庭辩论难度为什么加大了?表现在什么地方呢?