加班费是否应当算入双倍工资差额的计算基数

发布日期：2011-12-27 作者：李斌祥律师

由于《劳动合同法》确立了不签劳动合同的双倍罚则，因此，2008年以来，关于双倍工资的案件层出不穷，在处理这类案件时，双倍工资差额的计算基数成了争议的焦点之一。到底劳动者的加班工资能否计入双倍工资的计算基数，对此，劳资双方往往各执一词。

一、案情简介
2008年3月18日，程某进入上海一家模具公司（以下简称“模具公司”）机加车间工作。入职时，模具公司未与其签订劳动合同，直至2009年3月9日，双方签订了期限自2009年3月12日至2010年3月12日的劳动合同。程某认为，2008年3月，程某被模具公司招用为企业员工，但直至2009年3月9日，公司才与其签署劳动合同，违反劳动合同法的规定，公司应承担支付双倍工资的责任。于是， 2009年4月13日，程某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求模具公司支付2008年4月18日至2009年3月1日未签订劳动合同双倍工资差额33000元。

二、裁判结果
由于劳动争议仲裁委员会超期未结案，程某遂诉至法院。一审法院审理后认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。模具公司直至2009年3月才与程某签订劳动合同，故应当按照法律规定每月向程某支付二倍的工资。由于一倍的工资已经发放，故模具公司应当支付程某二倍工资的差额部分。现程某主张10个月的二倍工资差额，符合法律规定，本院予以支持。2008年4月至2009年6月期间，程某的收入总额减去其认可的已付加班费，为正常出勤工资收入。法院以此正常出勤工资为基数计算模具公司应付的双倍工资差额，判决模具公司支付程某2008年4月18日至2009年2月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额15431.50元。
程某不服一审判决，上诉至二审法院。本案的争议焦点在于双倍工资差额的计算基数如何确定，加班工资是否应当计算在基数当中。程某认为，一审法院对未签订劳动合同二倍工资的计算方法有误，不应在总收入中扣除已支付一半的双休日报酬后来计算工资差额，因为劳动者工资中也包含加班费和各种补贴，均为工资总收入，如扣除已支付的加班费，不属工资收入，就降低了劳动者的劳动报酬，是不合法不合理的。
二审法院经审理后认为，计算劳动者二倍工资差额，应以劳动者基本工资作为计算标准。而双方未签订劳动合同，没有明确双方劳动权利义务，包括模具公司应支付程某基本工资的金额，无法用双方约定的基本工资来计算程某可得的二倍工资差额和加班工资差额。程某实际收入中含有加班工资，两者之差即为程某在该期间所获取的工资，从而可以计算出程某月工资收入，并以此作为计算二倍工资差额的基数。最后二审法院判决驳回了程某的上诉，维持原判。

三、案例评析
本案是一起关于双倍工资的典型案例。本案的争议焦点在于模具公司向程某支付双倍工资的差额如何确定，是否包括程某在这段期间的加班工资。
根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》仅仅确立了双倍罚则的原则，但并未明确双倍工资差额的计算基数，因此，造成了各界对此的不同理解。有观点认为，双倍工资基数，应当按照这段支付期间的应发的所有劳动报酬确定，不做任何排除。另外一种观点认为，双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资等。
笔者认为，《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。因此，用人单位受到的惩罚应当劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括风险性、福利性的补贴、津贴。因此，在本案中，程某要求将加班工资也计入双倍工资基数基数的要求得不到支持。

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