论外国仲裁裁决在我国的承认与执行（下）——兼论《纽约公约》在中国的适用

【出处】《比较法研究》2005年第4期
【关键词】外国仲裁裁决；承认与执行
【写作年份】2005年


【正文】

　　三、以公共政策为由拒绝执行(《纽约公约》第5条第2款)

　　(一)公共政策释义

　　根据《纽约公约》，除当事人可根据公约第5条第1款列举的5项事由向被申请国法院提出不予承认和执行外国仲裁裁决的抗辩外，如果法院通过司法审查发现仲裁争议事项具有不可仲裁性或承认该裁决将违反法院地国公共利益时，则法院可主动援引第5条第2款规定的公共政策事由裁定不予执行该外国仲裁裁决。公约第5条第2款有(a)和(b)两项规定。(a)项的规定是，如果仲裁事项根据申请执行地国的法律是不可仲裁的，则法院可拒绝执行该裁决。(b)项指的是如果承认或执行裁决将违反该国的公共政策，法院也可拒绝执行。对于(a)(b)两项究竟是并列关系还是包含关系，存在不同看法。笔者认为如果做广义解释，可仲裁性形成公共政策概念的一部分，但它的内容确定，性质明确，又可以独立存在。所以公约将其作为两项分别规定具有合理性和必要性。第5条(a)项和(b)项可被视作拒绝执行外国仲裁裁决的独立的两个事由。与上述五项事由相比，该两项事由的审查，其特点在于法院的主动性，即不需要当事人申请，法院可以直接以依据法院地法裁决属于不可仲裁的事项和公共政策为由而拒绝执行。

　　与《日内瓦公约》[5]相比，《纽约公约》关于公共秩序的规定相对比较狭窄，体现了公约便利仲裁支持仲裁的精神。根据《日内瓦公约》第1条第1款的规定，仲裁裁决只有在不违反承认及执行地国的公共政策或者法律原则时，该国法院才予承认和执行。《纽约公约》删去了《日内瓦公约》中的“法律原则”，而只保留了“公共政策”。显然，《纽约公约》没有把“法律原则”纳入到公共秩序保留制度当中。违反了一国的某个法律原则，不等于违反了公共政策，这是两个概念，不能混为一谈。

　　公共政策(publicpolicy)，是英美普通法系国家通用的概念，在大陆法系各国则称公共秩序(orderpublic)、保留条款(reservationclause)、排除条款等。在承认和执行制度中，它是指当承认执行仲裁裁决将与承认与执行地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相抵触而拒绝承认和执行该裁决的一种制度。国际商事仲裁的广泛采用，使公共秩序保留制度在这一领域具有十分重要的意义，涉及到争议事项的可仲裁性、仲裁程序的合法性及仲裁裁决的可执行性等多方面的问题。

　　公共秩序是一个弹性制度，在国际上没有一个明确的定义，其内容如何，在什么范围内使用是一个实践中的问题，在理论上很难下一个确切的定义。究其原因，主要有以下三点：(1)从公共政策的性质和功能来讲，它是一个主权国家为维护其基本的社会、经济、政治、法律、宗教、道德观念和准则而设置的最后一道“安全阀”，这本身就要求这一概念具有较大的弹性。(2)公共政策具有明显的地域性。(3)公共政策具有明显的时间性。任何一个国家对公共政策的使用都不是一成不变的，国家都会根据国内、国际形势的发展变化，适时地对所保护的社会基本观念与准则作出调整。这种地域上的差异性和时间上的可变性，对公共政策概念的确定与应用，都会产生一定的影响。[6]所以这一制度只能弹性不能具体。该制度的功能在于对一个国家公共利益的维护，对使用国起着一种“安全阀”的作用，所以在裁决的承认与执行方面被各国立法和国际公约普遍接受。也就是说，国家虽然赋予了当事人广泛的仲裁自治权，但法院仍可通过这一制度的设立保留对国际商事仲裁的最终审查权。

　　(二)公共秩序保留制度的应用

　　《纽约公约》和许多国家的法律一样，也没有对公共秩序的含义、范围以及具体内容和应用的条件作出规定和解释，在具体案件中如何使用，完全由各国法院裁量。如前所述，依照《纽约公约》第5条第2款的规定，公共秩序本身是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决的事由。但是，由于它的不确定性和弹性特征，在使用中又与公约规定的其他抗辩事由紧密联系。此外，在承认与执行方面，对于法院而言，公共秩序是法院的一条“兜底防线”，可以补充公约规定的“穷尽性”事由之不足。具体而言，如果法院认为仲裁裁决存在着公约未规定的其他缺陷而应该不予承认和执行，就可以适用公共秩序予以拒绝。也有人认为在此的公共秩序起着一种剩余条款的作用。[7]公共秩序本身的性质和公约规定的笼统和简单，使得各国在适用公共秩序时享有相当大的自主权，客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。所以也有学者批评《纽约公约》规定公共秩序保留制度是一大漏洞，为法院干预仲裁开了方便之门，十分不利于仲裁制度的发展。但是国际社会在实践中的做法却比较乐观。20世纪后半叶以来，各国为了促进国际商事仲裁的发展，普遍从窄解释、从严适用公共政策，只在极端的情形下，才适用公共秩序保留制度拒绝承认和执行。其中一种方式就是将公共秩序区分为国内公共秩序和国际公共秩序，在承认和执行仲裁裁决时，只适用国际公共秩序，不适用国内公共秩序。法国在司法实践中长期坚持国际公共秩序和国内公共秩序的区分，在高利贷、破产、外汇管制等方面，对于国际商事仲裁案件不适用国内公共秩序，而仅适用国际公共秩序。美国也区别对待国内公共秩序和国际公共秩序，根据美国国内公共秩序，某些争议若属国内争议，不能通过仲裁方式解决，但若属国际争议，就不受美国国内公共秩序的约束而可以诉诸仲裁，仲裁裁决在美国不会因可仲裁性问题被拒绝承认和执行。[8]

　　总之，晚近各国在承认和执行仲裁裁决中应用公共秩序保留制度呈现出以下特点：

　　1.区分国内和国际两个不同范畴的“公共政策”，在承认和执行国际仲裁裁决的司法实践中提出“国际公共政策”概念比如，法国1981年的《民事诉讼法典》第1502条规定，承认及执行将违反国际公共政策的，可予以拒绝。大量的案例也明示或默示地作出了国内与国际公共政策的区分，法院只在极为重要的案件中对于违背国际公共政策的裁决拒绝承认与执行。除英美和欧洲大陆国家的普遍实践外，墨西哥等拉美国家在审理案件过程中也吸收了国际公共政策的概念，并有相应的司法实践。有的国家在司法实践中还倾向于认为，属于《纽约公约》的案件应当适用国际公共秩序，或者干脆直接将《纽约公约》第5条第2款定义为“国际公共政策条款”。

　　2.采用“客观”或“程度”标准

　　“客观”标准更强调承认和执行外国裁决的结果和法律影响。依此标准，执行国法院不能以外国裁决所适用法律与本国公共政策的不一致为由拒绝执行裁决，只有在承认和执行裁决会导致危害执行国利益的实质性后果的情况下，才能运用“公共政策”拒绝执行。一些国家还采用“程度”标准，力图对公共政策加以量化。比如，英国法律对仲裁裁决的可执行性规定了三个条件：送达依仲裁准据法是有效和有约束力的；仲裁裁决是终局的；没有压倒性地违反公共政策。第三个条件特别针对外国裁决的执行。

　　3.司法判例对公共政策的狭义解释

　　人们的普遍认识是对公共政策做广义的解释将会破坏《纽约公约》的影响和效力，不利于国际商事仲裁制度的健康发展。

　　4.公共政策内容的具体化

　　部分国家立法逐渐向内容具体化和范围确定化的方向发展。澳大利亚法律规定，公共政策的主要内容是欺诈、贪污和裁决形成过程中的显失公平。荷兰法院将违反包括公平原则在内的基本程序法视为公共政策。

　　(三)我国法院适用公共政策拒绝承认和执行外国仲裁裁决的司法审查标准

　　1987年4月22日《纽约公约》对中国正式生效。1987年最高人民法院发出了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，[9]该通知实质上只是规定了案件的执行程序，对于如何依据公约第5条第2款第1、2项的规定进行审查，判断外国仲裁裁决的可执行性问题并未涉及。1994年颁布的《仲裁法》仅适用于在我国境内进行的仲裁，对于《纽约公约》的缔约国所作出的外国仲裁裁决在我国的承认与执行，没有作出相应规定。关于承认执行裁决中的公共秩序，我国《民事诉讼法》第268条作了规定。依据该法律，我国在司法实践中一般对以下问题适用公共秩序保留制度：(1)承认和执行该外国裁决，将违反我国的宪法原则，损害我国的国家统一和民族团结；(2)承认和执行该裁决，将损害我国的主权和安全；(3)承认和执行该裁决，将违反我国缔结或参加的条约所承担的义务或者违反国际社会公认的国际法原则；(4)如果承认和执行该项仲裁裁决，将违反我国的法律基本原则；(5)承认和执行该裁决将会违反我国刑法的规定。例如仲裁裁决项下的是毒品、赌博、洗钱等犯罪行为。从以上立法和实践可以看出我国对公共政策的适用具有如下特点：

　　第一，不对公共政策作“国际”、“国内”的区分。我国法律规则中的“社会公共利益”指的就是中国的公共政策和利益。实践当中的适用立足于中国，而不是国际。是否违背中国的社会公共利益，是法官审查外国仲裁裁决的标准。这种做法与国际社会目前的普遍做法明显有差距。如果我们将《纽约公约》中的公共政策界定为“国际公共政策”的话，中国的立法与实践显然和公约的定义是相悖的。笔者认为，既然中国在仲裁法律制度当中，区分了国内仲裁、涉外仲裁和外国仲裁三种不同特点的制度，将其分别归入不同的法律体系之中，就为这一问题的解决奠定了良好的基础。如上所述，中国关于外国仲裁裁决的执行受《纽约公约》的调整，那么就可以对此领域中公共政策的适用确定标准，无疑国际社会的普遍做法是应当效仿的。在对外国仲裁裁决的公共利益审查上应采“国际”标准。所以相应地修改中国法律使之与国际条约相一致是明智之举。

　　第二，公共政策不等于社会公共利益。“公共政策”在我国不是一个法律概念，《仲裁法》、《民事诉讼法》的相关规定中使用的是“社会公共利益”。这种与公约不同的法律用语容易在适用公约时发生偏差。对于“社会公共利益”，我国法院在司法实践中多从国内标准出发，将其解释为“中国的根本的公共的和社会的利益，中国基本的法律和道德的规范”等。但是在外国仲裁裁决的执行审查中，法官应适用的是《纽约公约》，而不是中国国内法，在解释中不能受到国内法中“社会公共利益”措辞的影响。审查的标准是“公共政策”而不是“社会公共利益”，不能将两个概念等同。如果我国法院从保护国家经济利益的角度，依据中国的法律概念来解读《纽约公约》下的“公共政策”，则将有损中国法院执行公约义务的国际公信力。

　　第三，外国仲裁裁决的内容违反了我国行政性法律法规中的强制性规定，能否以违反公共政策为由予以拒绝承认和执行。这一问题引起业内人士广泛的关注与讨论。例如，2000年斯德哥尔摩商会仲裁院的一份裁决书，认定在我国设立的一家中外合作公司的承包合同中一项“日元支付条款”的有效性，该裁决的胜诉方在我国法院申请执行。由于该日元支付的约定未向我国外汇管理局报批，那么中国法院能否以违反国家外汇管理条例的行为构成“公共利益”而拒绝执行呢?笔者认为，在此案件中，首先应当予以明确的是，在对外国裁决执行的司法审查上适用的准据法是《纽约公约》，而不是中国国内法，应援引公约第5条第2款的“公共政策”条款予以审查。其次在审查中应以“国际公共政策”为标准进行考量。那么结论不难得出，该裁决只是违背了中国的一般法律规定，不能成为拒绝承认与执行的理由。

　　争议事项的可仲裁性实际上是国家对可以仲裁的事项进行的限制，国家出于公共秩序的考虑，将处理某些争议的权力只授予法院，而不许仲裁介入。可仲裁性问题从根本上体现着国家对法律救济制度的控制，因而若立法者或法院认为某争议事项含有公益或特别涉及第三方利益而不能完全留给私当事人和他们的仲裁来处置，就可依据不可仲裁性的界定对裁决进行审查来予以控制。一国法律规定争议事项的可仲裁性的范围受其公共秩序所制约，或者说，争议事项的可仲裁性是一国通过国内立法对仲裁范围施加的一种公共政策限制。国家对仲裁进行这种限制主要基于下述考虑：(1)发生纠纷的双方当事人应当属于平等主体的当事人，凡属纵向法律关系的事项不能仲裁。所以，一般带有行政色彩的纠纷不能仲裁。(2)仲裁在本质上属于当事人解决争议的一种合同性安排，因此，对于可以自由处分的事项，当事人才有权选择解决争议的方式。[10](3)可仲裁的事项一般仅涉及当事人双方的利益，是一种纯粹的私权，完全可以利用民间的方法来解决。而有些事项却与国家或公共利益紧密联系，因而不能仲裁，只能由法院解决纠纷。当然，随着国际经济的发展，经济活动客体的不断扩大，可仲裁事项的范围也有所扩大。但是，这一限制不会取消，可仲裁性永远是仲裁制度中的一个基本条件，《纽约公约》将其作为法院一项主动审查的事项有着重要的意义和根据。

　　我国《仲裁法》对可仲裁性问题做了原则规定。该法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”根据《仲裁法》第3条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。由此可见，我国《仲裁法》在确定争议事项的可仲裁性时，坚持了两个标准：其一，当事人的地位应当平等，这样就将行政争议排除在仲裁范围之外，表明只有民商事纠纷才能仲裁；其二，对于仲裁事项，当事人应当有权自由处分，据此，凡当事人无权自由处分的事项均不得以仲裁方式解决纠纷。

　　从上述规定可以看出，我国对可仲裁性的限制较少，可仲裁事项的范围比较广泛，与国际社会的普遍做法基本一致。根据《纽约公约》的规定，认定不可仲裁的事项依据承认和执行地国家的法律，我国仲裁法对仲裁的范围做了规定，实践中依此规定判断。如果申请在中国执行的一项外国仲裁裁决的事项依据中国法律属于不可仲裁的事项，法院可以直接裁定不予执行。在司法实践中如何识别合同争议和其他财产权益纠纷，是法官自由裁量的范围，所以国际社会对有些领域法律问题的细化处理不能不引起我们的注意。传统上讲，典型的涉及不可仲裁的争议事项包括有关破产、反垄断、证券、知识产权的争议以及关于人身关系、人身地位和涉及家庭法的争议。[11]但随着仲裁制度的发展，除人身、家庭关系以外，其他方面均有一定的松动。(1)在知识产权领域，可仲裁性问题主要涉及专利、商标、版权和专有技术等争议。关于专利和商标主要有两类争议，一是关于专利侵权和商标侵权损害赔偿和许可协议下的使用费争议；二是关于专利和商标的有效性以及专利强制许可的争议。对于前者，各国一般允许通过仲裁方式解决。关于版权争议和专有技术争议，一般在司法实践中也是可以仲裁的。[12](2)在反托拉斯领域，反托拉斯争议不能仲裁是一条固有的传统规则，许多国家将该类争议划归法院专属管辖，否定其可仲裁性。但是自20世纪80年代以来，这方面的限制有所松动。在德国，反托拉斯争议的可仲裁性问题已有了明确的规定，在意大利和法国，反托拉斯争议也可以通过仲裁方式解决。[13]不过，这些国家在允许的同时，较之其他领域作了更多的限制。(3)关于证券争议能否提交仲裁，各国规定不一，多数国家基本采取严格限制的立场。但也有一些国家对于涉及证券交易的合同争议，允许仲裁。例如我国根据《股票发行与交易管理暂行条例》第79条、第80条的规定，与股票发行或者交易有关的争议，也可提交仲裁解决。(4)破产争议大致可分为两类：一是债权人与破产人之间的债权债务纠纷，二是有关破产程序的争议。目前的趋势是逐步接受前者的可仲裁性，而对后者仍持否定态度。[14]

　　总之，《纽约公约》是我国承认和执行外国仲裁裁决的主要法律依据，对其内容和适用进行深入研究，十分必要。在当前世界多数国家支持国际商事仲裁的情势下，遵循公约的立法精神和宗旨，正确适用公约的规则，借鉴其他国家的立法与实践，树立中国法院在支持国际商事仲裁中的公正司法形象，是我们应当努力的方向。




【作者简介】
杜新丽，中国政法大学教授。


【注释】
[5]1927年9月28日订于日内瓦的《关于执行外国仲裁裁决的公约》。
[6]朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第294页。
[7]同注4，第198页。
[8]陈治东、沈伟：“国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势”，载《中国法学》1998年第2期。
[9]该通知第4项规定：我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《1958年纽约公约》第5条第2款第1、2两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法(试行)规定的程序执行；如果认定具有第5条第2款第2项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第2款第1项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。
[10]赵健、宋连斌：“国际商事仲裁若干法律问题探讨”，载《国际法与比较法论丛》第五辑，第510页。
[11]王凌雪：“试论《纽约公约》第5条第2款的适用”，载《仲裁与法律》2003年第4期，第62页。
[12][美]大卫·普朗特：“美国知识产权争议仲裁问题研究”，载《仲裁与法律通讯》1996年第5期。
[13]安托万·克里：《仲裁：欧洲现实走向》Antoine Kirry，A rbitrability：Current Trends in Europe， 12 ARB. Int’L. 386，377 (1996)。
[14]韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订本，第455 - 456页。