规范vs法益：基于《刑法》第13条的司法逻辑分析

【摘要】我国刑法学对法益与规范之关系的理解与定位，应放在对《刑法》第13条的逻辑架构中，并以辩证分析方法和司法逻辑方法进行。犯罪概念应分析为刑事违法性与应受刑罚处罚性，前者是《刑法》第13条前段的着力点，体现形式理性，也体现控诉理性；后者是“但书”的着力点，体现实质理性，也体现辩护理性。应受刑罚处罚性是规范违反性与法益侵害性的统一。将规范归结为法益，就使法益概念丧失了理论逻辑功能；法益与规范的性质和存在方式明显不同，不可用一个囊括另一个；法益的确定只有在规范的指引下才是可能的，规范立场决定法益侵害评价。
【关键词】司法逻辑；犯罪概念；规范；法益

　 [编者按]我国刑法学研究中，法益概念和法益侵害说、规范概念和规范违反说都是从大陆法系刑法学“舶来”的。对这些概念和学说，我国学界经历了一个从不熟悉到熟悉、从不接受到接受的过程。目前，一种明显的趋势是，国内越来越多的学者正在主动参与或被动卷入这种基本理论的研究和论争之中。但不容忽视的是，即便是在德国、日本，这些概念和学说也是极富争议的，尤其是实体的犯罪概念和法益理论，被德国学者罗克辛毫不隐讳地称为“刑法中最不精确”的基础问题。尽管大陆法系学者们近年来为法益概念的精确化做了大量研究工作，但其模糊性和争议性仍很明显。为此，在引入和借鉴这些概念和学说时，我们不得不慎之又慎。一方面，需要进一步廓清缠绕在相关基本概念和逻辑过程中的层层迷雾，以使这种基本理论研究建立在更坚实可靠的基础和出发点之上；另一方面，也存在着如何使之同我国实在刑法规定和刑事司法实践相结合的问题，也就是如何使之中国化的问题。不解决好这两个方面的问题，再完美的理论或学说也可能会被滥用或误用。本着推进这些“舶来品”在我国刑法理论中“软着陆”的初衷，本栏目特邀南京师范大学刘远教授组织了三篇探讨性文章，以抛砖引玉、就教大家。

　 一、问题与方法

　 在犯罪本质问题上，大陆法系和我国的刑法理论界都存在法益侵害说与规范违反说之争。由于我国《刑法》第13条载明了犯罪的概念，即“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，而如何理解这一概念，在理论上和实践中都关系重大，因此对上述学说之争的中国式评析，要求将法益与规范问题放到对上述法条的分析之中来研究。这样，作为一个前提性问题，传统刑法学对犯罪概念的分析逻辑是否已臻于合理，以及是否符合法治的实践，就摆在面前。只有较好把握了《刑法》第13条的逻辑内容，才能清晰地分析法益与规范问题，才能科学地评判上述学说之争。笔者认为，在认识和实践《刑法》第13条的犯罪概念时，需强调以下两个方法：一是从“一”到“两”再到“多”的逻辑方法；二是司法刑法学的方法。

　 著名学者嵇文甫曾谈到“一多问题”，极具启发性。他说，“同归而殊途，一致而百虑”（《易·系辞》），其同归而一致者，“一”也；殊途而百虑者，“多”也。万殊而一本，一本而万殊；“多”不离“一”，“一”不离“多”。程朱理学强调“分殊”而不喜“笼统”，陆王心学短于分殊而趋于捷径，禅家更离“多”而一超直入，所以在方法论上显示了理学的一个优势。嵇文甫说，“一”与“多”又可归纳为“一”与“两”。万象虽“多”，而皆有对，可名之为“两”。如程明道所言，天地万物之理，无独必有对，皆自然而然，非有安排也。张横渠更是说两不立则一不可见，一不可见则两之用息。实体本“一”，其表现为“两”。“两”者，“一”之“两”，似“两”而实“一”也。然“一”不可见，凡可见的都是“两”，离“两”亦无所谓“一”，因此讲“一”的往往只从“两”上讲。张横渠所谓“有象斯有对，对必反其为，有反斯有仇，仇必和而解”（正一反一合），见解精辟。{1}

　 同理，在犯罪本质论的意义上，犯罪本质是“一”，其不可见但事关刑法理论与实践之宏旨（或曰“体”），在刑法理论与实践的方法（或曰“用”）上，则必诉诸于可见的“两”。从“一”到“两”，不仅是从本体、本质、体到表象、现象、用，也是从分析对象到分析方法。从“一”不可直接到“多”，须经由“两”。什么是分析？就是对一个目标性概念作一分为二、二分为四、四分为八，依此类推的逻辑展开过程；反之则为综合。《易传》所谓“易有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦”，这体现了辩证分析性。因此，通说将犯罪的基本特征分为同一层面的“三”，即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，却说社会危害性不仅是犯罪的基本特征，也是本质特征，这在方法论上等于说社会危害性既是“用”又是“体”，其谬可见也。[1]此其一。其二，理论的基本要求是分析，理论之难难在分析。“理不患其不一，所难者分殊耳”（李延平）。不具备从“一”到“两”再到“多”的逻辑展开过程的连续性，总会被批评为缺乏“分析”。当初，“法益”这一概念的产生，是为了满足重新认识犯罪本质的时代需要。在这个意义上，法益是一个工具性概念，而它的目的性概念就是“犯罪”。换言之，法益是犯罪概念的分析性概念。所以，从方法论上讲，作为对犯罪概念进行分析的工具，法益概念只是“两”之一，必须处于同另一个分析性概念相对立统一的关系中。如果说在犯罪本质观上，只说犯罪是侵害法益的行为，这一命题就缺乏分析，就不是从“一”到“两”，更难进到“四”、“八”，而是从“一”到“一”，因为在这一命题中，法益概念丝毫不比犯罪概念来得更明白，所谓“法益侵害”等义于犯罪一词，犯罪的本质并没有得到分析（容后进一步探讨）。总之，无论是行为无价值论（规范违反说）还是结果无价值论（法益侵害说），都不是辩证的，都难获“道之大全”。

　 另一个方法就是司法刑法学的方法。刑法是司法法，而不是行政法。{2}司法法的运作模式是个案裁判模式，而不是行政法那样的类型处理模式。这两种法律运作模式的具体区别在于：其一，个案裁判模式发生在两造俱备、居中裁判的三角型程序构造中，类型处理模式则发生于行政者与相对人构成的两极型程序构造中；其二，前者虽然亦承认类型化思维的必要性和重要性，但更强调个案之间的差异性，甚或可以说是以不存在两个相同案件为观念基础的，而后者则强调个别行为之间的类型性即相同性，由此个案之间的差异性在很大程度上被忽略；其三，前者的法律救济途径只能是上诉、抗诉、申诉程序，亦即只能诉诸于司法体系之内的审级制度，而后者的法律救济途径则包括行政体系之内的复议程序以及行政体系之外的司法救济。在司法法之中，刑法又是最典型的，因为，一方面它不像民商法那样可以在诉讼轨道之外得到实施，而只能通过刑事司法程序来适用，另一方面由于它最为关注行为人行为时的内心状态或心理事实及其规范评价，故而最为重视个案差异，所以也高度依赖于实质评价。既然如此，在刑法理论之中，那种面向刑事司法实践的刑法学就理应成为名副其实的司法刑法学。不能一面承认刑法是司法法，一面又按照行政法的观念和思维来认识和实践刑法。

　 正是在这个意义上，我国刑法学的一个基本方法论问题就是没有遵循司法逻辑，而是遵循了行政逻辑，这种刑法学是一种“不该如此而如此”的“执法刑法学”。其要害就在于无意地把刑法错当成了行政法，把刑事司法当成了行政活动。比如，把《刑法》第3条规定的罪刑法定原则中正面表述的“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，理解为“有罪必究”。再如，受贿罪的法定起刑数额是5千元以上，就认为凡是受贿5千元以上的都应依法追究，而对那些出于某种政策需要而只对受贿N万元以上的才立案的实际做法，则心存芥蒂，一方面在知识上认为有罪必究是正理，一方面又出于无奈或朴素正义感而认为只得如此。凡是在犯罪构成要件中有所谓“定量因素”的犯罪，在司法实践中都存在类似问题。凡此种种，均说明司法实践中奉行的是行政逻辑而不是司法逻辑。因为，如果真正按照司法逻辑来理解罪刑法定原则，就必须把《刑法》第3条的规定在实质上翻译为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，因为罪刑法定主义刑法要求于刑事司法实践的，是凡是不符合刑法明文规定的要件的，绝对无罪，而符合了刑法明文规定的要件的，还未必有罪，到底是否有罪，在一些案件中尚有实质评价上的分歧，而这种分歧的消弭是在司法程序中进行的，在实体上则体现为一种“要件之后的刑法评价”（或可简称“要件后刑法评价”）。照此逻辑，前面所说那些“有罪必究”、“出于无奈”、“只得如此”的现象便不会出现了。因此，与其“适时”提高犯罪的起刑数额，不如从根本上改变司法观和处理案件的逻辑，树立去行政化的真正的刑事司法观，否则恐怕经济发展越快，起刑数额提高也就越频繁。刑事司法的行政逻辑化带来的相应后果是，不仅轻视乃至践踏刑事司法程序，还导致形式化、机械化办案，而且常常由于现行刑法规定不能满足办案需要而提出修改刑法，其所涉犯罪种类远大于前述数额犯。[2]当然，我国刑事司法中的行政逻辑问题不是偶然的，刑法学的逻辑思维也一贯如此，并对刑事司法的行政逻辑化现状具有一定原因力，但根本说来，这是由我国刑事司法体系在政治体制中被高度行政化的观念和现实所决定了的。此问题超出了本文论域，不再赘述。

　 二、《刑法》第13条的司法解读与逻辑重述

　 罪刑法定主义的首要价值目标是实现人权保障，亦即保障公民对自己行为在刑法上是否被禁止的可预测性，以及一旦被进行刑事追诉，作为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护以达到合法判决的可期待性。因此，罪刑法定主义的刑法必须确立罪与非罪的明确界限，而罪与非罪界限的明确性又必然诉诸于犯罪成立条件的形式化，能够被形式化的犯罪成立条件即是犯罪构成要件。现实中，若能完全做到这一点，而不损害刑法的公正性，那么刑法所要求于刑事司法实践的，也就只有形式主义的司法三段论推理了。倘能如此，刑事司法必然是公正而高效的，一切非形式化的实质评判都是不必要、不受欢迎并且有害的。然而，实践表明这是可欲而不可求的。迄今为止，并且只要是还得依靠语言文字来实现犯罪成立条件的形式化，形式化努力只能获得部分成功。立法者及其所代表的人民在这种形式化努力方面所具有的能力与他们对法律确定性、客观性的欲求之间存在显著的距离。形式化努力所造成的法网漏洞并不太令人担忧，因为某些行为本应受到刑法追究而由于法律漏洞的存在不能得到追究，固然有害于社会秩序的保护，但在信仰罪刑法定主义的民众看来，这至少不会威胁前述人权保障的实现，何况法律漏洞可以通过立法完善加以一定的消弭。他们所特别担忧的恰恰是，由于明确的形式化努力所必然囊括到法网中来的一些正当的或至少是不应予以犯罪评价的行为，如果只进行形式主义的评判，就会被合乎逻辑地定罪，那真成了堂而皇之的欲加之罪何患无辞了，因为这种威胁人权保障的形式化努力事实上是以人权保障本身为动因的。尽管这种令人难过的情况在刑事司法实践中只占很小的比例，但它对民众的威胁却指向了不特定的人，所以理智地信仰罪刑法定主义的人民是不能容忍这些少数情况的。显然，经过理智的权衡，人们会在如下方面达成共识：在形式评判的基础上还要经过实质评判，才是一个公正审判个案的完整过程。这是罪刑法定原则必须被从反面表述才是正确的真正原因。

　 但还要看到，在不同刑案中，形式评判与实质评判的重要性和显见性并不相同。就是说，在刑事司法中占绝对比例的普通案件中，形式评判是显见的，而实质评判是不显见的，以至于有的学者认为在这些案件中不存在实质评判，甚至有的学者由此认为刑事司法并不需要实质评判。这就混淆了实质评判的存在性与一致性之间的区别。之所以在绝大多数案件中会产生不存在实质评判而只存在形式评判的错觉，是因为在这些案件中有关各方（主要是控辩审三方）就行为的实质评判没有发生分歧，所以实质评判的一致性隐藏了实质评判本身，而进入人们视域的只有形式评判。就是说，在普通案件中，形式评判的结论完全暗合了评判主体一致具有的关于行为是否有罪的实质感受，因此实质评判的需要不会被提到话语层面而成为继形式评判之后的一个显见步骤。显然，由此而否定实质评判在普通案件中的存在性是错误的。而在占很小比例的疑难案件中，形式评判与实质评判同样显见，后者之所以显见，是因为在实质评判上发生了分歧。所以，形式与实质之分只存在于思维过程中，现实的个案裁判全都是形式评判与实质评判的统一。基于以上分析，我们来看看究竟如何对《刑法》第13条的犯罪概念进行司法解读。

　 首先，在司法刑法学的“定罪论”上，逻辑推理的起点应是体现形式理性的刑事违法性概念。形式理性体现了现代社会对法的确定性、安定性的追求。在《刑法》第13条的犯罪概念中，体现这种形式理性的立法表述是“依照法律……”这一关键词，而它已经被恰当地概括为“刑事违法性”这一分析性概念。刑事违法性在此只能是一个形式性概念，而不可能同时又是实质性概念，否则，作为刑事司法逻辑起点的形式理性是没有哪个概念来承担的。所以，将刑事违法性界分为形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的思路是一个方法论误区。刑事司法实践从刑事违法性这种形式评判出发，对涉嫌犯罪或被指控行为进行刑法评判，是符合罪刑法定主义的要求的，它有利于法治的建立，因为法治之法讲求形式理性，注重法之形式对刑事司法权的限制作用。在普通案件中，一个涉嫌犯罪或被指控的行为一旦在司法程序中被评判为具有刑事违法性，通常是不会引起其实质上是否为刑法所禁止这种问题的，不引起这种问题本身意味着一种实质评判，只是这种实质评判十分隐晦，被遮蔽在显见的形式评判之下了。

　 其次，在定罪论上，不能回避在疑难案件中显见的实质评判问题，应受刑罚处罚性概念表征的正是此意义上的法之实质理性。作为现代法律之灵魂的公平正义，是实质性的法律价值。只不过经由立法上的形式化努力，体现公平正义的实质评判在绝大多数刑案中都可以转化为技术性的构成要件判断，所以构成要件判断比公平正义判断更容易吸引刑法研究者和实践者的眼球。但是，如果忘记了在疑难案件中进行这种实质评判的必然性，就不但会过高估计立法形式化努力的能力和成效，也会过分忽视犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，因为这种实质评判虽然也可以由控方发起，但无数案件显示，主要是由辩方发起的，它通常发生在疑难案件的司法过程中。那么，这种实质评判是由什么概念表达呢？这就是根据《刑法》第13条“……应当受刑罚处罚”而来的应受刑罚处罚性概念。因此，在司法逻辑思维中，刑事违法性是应受刑罚处罚性的形式，而应受刑罚处罚性则是刑事违法性的实质，对于这对表征形式与实质的概念，不仅应从一般哲学上关于形式与内容的原理加以理解，更应从前述司法逻辑上加以阐释，这是非司法化的传统刑法学所忽视的一点。

　 再次，《刑法》第13条关于“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”这一前段，其具有核心意义的重心词汇是“依照法律”，这一结构与“但书”处于相互适应的关系中。就是说，前段重点讲的是刑事违法性评判对于普通案件之处理的关键意义，而所谓“一切……危害社会的行为”以及“应当受刑罚处罚”在这里只具有语言表述意义或修辞意义。但书在此讲的又是什么呢？如果说前段是一个结构完整的句式，那么但书同《刑法》的许多条文一样，在句式上是不完整的。所谓“情节……的，不认为是犯罪”，在语法上加以更清晰准确地表述，只能是“对于情节……的行为，司法机关不认为是犯罪”，之所以说“不认为”的主语是司法机关，是因为刑法是司法法。“认为”一词十分重要，因为它表达的是司法中的个案评判的实践，而前段所谓“都是犯罪”中并无“认为”一词，是因为其所表达的是立法上的一般判断或抽象判断。也就是说，前段重点讲的是普通案件中的刑事违法性评判问题，而但书讲的只是疑难个案中应受刑罚处罚性评判问题。这里涉及“情节显著轻微危害不大”的含义问题。通常认为它是一个犯罪成立的定量问题，笔者认为这就大错特错了。它是定性而不是定量。具体说，“情节显著轻微危害不大”，意味着个案中的行为虽形式上具有刑事违法性，但实质上不具有应受刑罚处罚性。“情节显著轻微危害不大”等义于不具有应受刑罚处罚性。这意味着，之所以在但书中不用“实质上不应当受刑罚处罚的”之类表述，而是换一个词，用“情节显著轻微危害不大”，一是因为但书指向司法的个案判断，前段指向立法的一般判断，二是因为这是表述或修辞的需要。故此，对“显著”一词不能作日常式的理解，否则就会将其理解为定量，而只能认为是“实质”意义上的“显著”。举例来说，甲盗窃不到一千元的财物，并非但书所言的情节“显著”轻微危害不大，因为这种行为连刑事违法性都没有（当然假定其不属于多次盗窃），在形式评判中就会排除其犯罪性，无需但书为之操心；只有盗窃行为完全具备了前段所言的刑事违法性，并引起实质上是否触犯刑律的疑问（当然通常是辩方所提起），才会经由个案的、实质的评判以确定其是否属于“情节显著轻微危害不大”，如果属于，则其虽具有刑事违法性，但因不具有应受刑罚处罚性，不被司法机关认为是犯罪。我们传统上关于但书与前段关系的学说往往缺乏这种司法逻辑；反过来，如果不从司法逻辑出发，是不可能这样阐释《刑法》第13条特别是其中的但书的。

　 总之，在犯罪概念上，作为通说的“三性说”（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性），作为新说的“两性说”（社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性），{3}都不可取。因为，前者违背了前述两个基本方法论，其从“一”直接到“三”的分析路径缺乏逻辑，其分析过程亦缺乏司法逻辑。后者的问题则主要是缺乏司法逻辑。一方面，社会危害性显然不具有任何司法逻辑意义。因为但书说得很明白，在个案中司法机关不认为是犯罪的行为，是“情节显著轻微危害不大”的行为，而“危害不大”的行为显然是有社会危害性的行为，所以社会危害性这个概念缺乏起码的司法逻辑意义，充其量只具有日常语言意义。把社会危害性概念看得如此之重，表现了传统刑法学逻辑立场的不明确，以及学术专门性的有限；另一方面，认为犯罪的基本特征之一是“依照法律应受刑罚处罚性”，也没有司法逻辑意义，因为把形式理性与实质理性合在一起，用一个词（或概念）加以笼统表述，本质上就是消解形式理性。

　 三、应受刑罚处罚性评判的逻辑结构

　 由上可知，犯罪的本质是刑事违法性与应受刑罚处罚性的有机统一，刑事违法性是犯罪的形式，应受刑罚处罚性是犯罪的内容（或实质）。犯罪的本质是“一”，是犯罪本质论意义上的“太极”或“体”，而刑事违法性与应受刑罚处罚性是“两”，是犯罪本质论意义上的“用”，不能离开“两”去讨论“一”，不能离开“用”去谈论“体”。由此便知，不能把“本质”与“实质”加以混淆，不能撇开犯罪的形式而专就犯罪的内容（或实质）来讨论犯罪的本质，所以关于犯罪本质的行为无价值论与结果无价值论、规范违反说与法益侵害说，无论其本身如何，都没有正确把握犯罪本质问题。

　 如前所述，阴阳皆为“体”之“用”，而作为两种“用”，刑事违法性（形式理性）主“阳”，应受刑罚处罚性（实质理性）主“阴”。从这种“两”又可分析为“四”，即将刑事违法性分析为“客观要件”和“主观要件”，将应受刑罚处罚性分析为“法益侵害性”和“规范违反性”。刑事违法性主阳，但阳中有阴，阴中有阳，阴阳相济，而矛盾的主要方面是阳。林东茂教授说：“一阴一阳之谓道。概念上，客观属于‘阳’，主观属于‘阴’。阴中有阳，阳中有阴；阴阳相济，方得治道。事物的本质即是阴阳相济，是动态的平衡。法律的本质亦复如是，正所谓‘大道至简’。”{4}刑事违法性之阳，是由于其客观要件统一了其主观要件，就此而论，客观主义的刑法学说较多地揭示了刑事违法性的真谛。应受刑罚处罚性主阴，但同样是阴中有阳，阳中有阴，阴阳相济，而矛盾的主要方面是阴，即“规范违反性”主阴，“法益侵害性”主阳，规范违反性之中蕴含法益侵害性，法益侵害性之中蕴含规范违反性，规范违反性与法益侵害性相辅相成，但矛盾的主要方面是规范违反性，即规范违反性统一了法益侵害性，故犯罪的实质（而非本质）是违反规范的法益侵害行为。就此而论，主观主义的刑法学说较多地揭示了应受刑罚处罚性的真谛。综合起来看，作为犯罪本质的两个方面，刑事违法性之阳与应受刑罚处罚性之阴亦是阳中有阴，阴中有阳，阴阳相济的。所谓犯罪的本质是刑事违法性与应受刑罚处罚性的有机统一，即意味着犯罪的本质是阴阳相济。[3]就此而论，客观主义与主观主义的诸种学说都失之笼统、也失之偏颇。限于篇幅，下面不讨论刑事违法性问题，而只对应受刑罚处罚性进行分析。

　 立于结果无价值论的法益侵害说认为犯罪的本质是法益侵害。由本质观的基本原理可知，这就必然将规范归结为法益范畴，比如把尊重生命、诚实信用、守法义务等当作法益。除了以往的批评（如法益精神化倾向等）外，这种法益论还面临以下困境：

　 首先，将规范归结为法益，使法益概念丧失了在理论逻辑上应有的分析功能。德国学者罗克辛说，法益概念的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明，因而不能提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。他指出，法益概念的创造者比恩鲍姆在19世纪创立法益概念时，这个概念是否就已经具有了划分刑事可罚性界限从而保障自由的内涵，是有争论的。他认为，单纯“方法性”法益概念只能牺牲掉实体犯罪概念，因为它把法益理解为“具体刑法条文的意义和目的”，从而使法益具有主观性和任意性。另外，把法益限于个人法益是不对的，这样一来，“占统治地位的道德观”是否为法益，也就成了问题。罗克辛说，一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于在德国基本法中载明的建立在个人自由基础上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。据此可以认为，法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。罗克辛认为，这个法益概念包含了已经被法事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务。这个法益概念是对刑事立法者事先规定的，但不是位于宪法之前的。即便如此，罗克辛也还是认为：“在今天，这种实体性犯罪概念和法益理论，都还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题。”{5}

　 如前所述，法益之用在于分析犯罪的本质，但由于把必须同时用于分析犯罪本质的另一个工具即“规范”概念也归结为法益，使得法益概念如同犯罪概念一样复杂，甚至被有意无意地认为比犯罪概念还复杂，致使对法益的研究纠缠不清，结果本来分析目标是犯罪，但研究活动几乎止步于法益研究，出现了不是为了研究犯罪本质而研究法益，而是为了研究法益而研究法益，甚至是不知为何而研究法益的现象，一个理论乱象便出现了，即法益概念的理论地位比犯罪概念的理论地位更为重要和显赫。作为其必然后果，这种孤家寡人式的法益概念不但无助于认识犯罪本质，反而阻碍了认识犯罪本质。因为，法益概念在人们的理论视野中早已反客为主、反用为体了。很明显的是，刑法学界虽津津乐道于法益问题，但至今并没有真正致力于研究犯罪的本质，作为相关联的后果，刑罚的本质也没有得到深入研究，对犯罪与刑罚的基本概念缺乏深刻阐释，以至于犯罪与违法、刑罚与行政处罚的界限究竟在何处，这样具有重大理论与实践意义的现实问题被严重忽视。人们以为解决了的理论问题其实压根就没去解决。一个重要原因就在于，学术精力被大量吸引到法益概念本身的研究以及法益侵害说与规范违反说之争方面。正如前面所指明的，方法论误区不加以摆脱，走老路是不会有新斩获的。“学派之争”是必要的，但正确认识“道之大全”还得靠超越学派之争。

　 其次，法益与规范的性质和存在方式明显不同，不可用一个囊括另一个。中国传统文化中早就有“义利之辨”。孟子曰：“王何必曰利？亦有仁义而已矣。王曰：‘何以利吾国？’大夫曰：‘何以利吾家？’士庶人曰：‘何以利吾身？’上下交征利，而国危矣。万乘之国，弑其君者必千乘之家；千乘之国，弑其君者必百乘之家……苟为后义而先利，不夺不膺。未有仁而遗其亲者也，未有义而后其君者也。王亦曰仁义而已矣，何必曰利？”（《孟子·梁惠王上》）“为人臣者，怀利以事其君；为人子者，怀利以事其父；为人弟者，怀利以事其兄：是君臣、父子、兄弟终去仁义，怀利以相接；然而不亡者，未之有也……为人臣者，怀仁义以事其君；为人子者，怀仁义以事其父；为人弟者，怀仁义以事其兄：是君臣、父子、兄弟去利，怀仁义以相接也；然而不王者，未之有也。何必曰利？”（《孟子·告子下》）在儒家看来，只有把作为外在价值的“利”统一于作为内在价值的“义”，而不是相反，才能建成王道社会。有如学者所言，中国“实用理性”是以人可以参预的天道为最终法则，并不直接以“有用与否”作为真理标准，所以才有“正其谊不谋其利，明其道不计其功”的宣言。{6}显然，如果把“义”统一于“利”，像“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”（《史记·货殖列传》）所言，其实质就是抹杀义利之别，后果只能是否定精神境界、道德修养的差异性，否定精神境界、道德修养对社会秩序型构与发展、社会利益生成与分配所具有的意义，默认乃至助长人们之间相互倾轧、见利忘义的行为。有的学者就以中国历史上儒法两家论辩为素材，探讨了基本道德规范对社会秩序与和谐的作用。论者正确指出，中国历史否定了不切实际的法家主义信仰，亦即通过法律调整人的利益和动机就足以维持一个狭隘理性国家，而现代理性选择理论所揭示的社会困境进一步否定了法家政治方案的现实可行性。论者还指出，“礼”的共同实践是培养德性的必要过程，并对于解决无所不在的“囚徒困境”、维持社会凝聚力和促进社会合作发挥不可替代的作用。{7}因此，就宏观层面而言，区分法益与规范是明辨法理、格物致知的必然要求。

　 就微观层面而言，以下三点值得强调：(1)法益是对象性概念，而规范是非对象性概念。所谓法益是对象性概念，是指法益外在于一个具体行为人，亦即作出某个人的行为侵害法益的司法评判，是不依赖于该行为人是否或应否接受相关规范之判断的，因此对精神病人的行为，也可以合理地认为其侵害了法益。所谓规范是非对象性概念，是指规范内在于一个具体行为人，亦即作出某人的行为违反规范的司法评判，是依赖于该行为人是否或应否接受规范约束之判断的，因此对一个完全不可能知道或不应期待其接受特定社会的基本规范的外国人，如同精神病人一样，是不能合理地评判其行为违反规范的。所以，对法益可以“侵害”，而对规范是不能侵害的，只能“违反”。[4]如果把规范归结为法益，按照法益侵害说，就只能说对作为法益一部分的规范也可以“侵害”，这一命题毫无意义，而且有害。(2)就个罪而言，行为违反同一规范，却可侵害多个法益。比如，甲故意杀害乙、丙、丁，我们只能说甲违反了“不得杀人”这一规范，却侵害了三个生命法益。这一判断意味着规范不同于法益，否则何以分出“一”与“三”呢！事实上，规范是抽象地存在的，而法益则是具体地存在的。(3)在刑法上，违反规范的行为不一定侵害法益，而侵害法益的行为也未必违反规范。前者如不处罚犯罪预备的刑事立法体例，可以说在此情况下杀人的预备犯与杀人既遂行为违反的规范是同一的，但由于在刑法评价中杀人的预备犯不侵害法益而规定不予处罚。后者的例子则更多，刑法中的意外事件和不可抗力就是适例。正因如此，司法中（主要是疑难案件中）对行为的规范违反性评判与法益侵害性评判要分开进行。在司法实践中，经济纠纷中的罪与非罪问题是一个极具困扰性的问题。随着商品经济的不断发展，商事交易由即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从零星交易转向大宗交易，从一次性交易转向连续性交易。为此，商法上确立了交易便捷原则。该原则主要体现在三个方面，即交易简便、短期时效及定型化交易规则。商法对契约的内容或基本条款予以事先统一规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于向对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现，也简化了权利转让和权利认定的程序。{8}如果离开了对行为人的行为之规范违反性及其程度的评价，经济纠纷与经济犯罪的界限就很难划定。

　 再次，法益的确定只有在规范的指引下才是可能的，是刑法维系规范的需要决定了法益侵害评价的方向。[5]对此，可从以下两方面理解：

　 其一，法益不仅存在范围广、表现形式多，而且往往具有内在矛盾而不可兼得。比如在当前，实现社会转型无疑是一种法益，腐败行为明显有助于这种法益的实现，正如亨廷顿所言，腐败在社会转型过程中，对于润滑传统体制，实现社会转型，具有积极的效应。{9}显然，不能因为腐败行为有助于此种法益的实现而不予以惩治，那么又怎样衡量腐败行为对法益的侵害从而决定其刑事责任呢？可见，根据法益本身是难以衡量法益的，那样只会陷入“公说公有理，婆说婆有理”的困境。

　 在社会转型期，法益冲突的一个重要表现形式就是代际利益冲突，这往往导致对同一行为的历史评价与道德评价的冲突，或政治经济评价与法律评价的冲突。恩格斯在《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中，针对费尔巴哈在善恶研究上的肤浅指出：“在黑格尔那里，恶是历史发展的动力借以表现出来的形式。这里有双重的意思，一方面，每一种新的进步都必然表现为对某一神圣事物的亵读，表现为对陈旧的、日渐衰亡的，但为习惯所崇奉的秩序的叛逆；另一方面，自从阶级对立产生以来，正是人的恶劣的情欲—贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆，关于这方面，例如封建制度的和资产阶级的历史就是一个独一无二的持续不断的证明，但是，费尔巴哈就没有想到要研究道德上的恶所起的历史作用。”{10}233恩格斯还批判了杜林关于暴力是绝对坏事的观点，指出暴力在历史上起过罪恶的作用，但“暴力在历史中还起着另一种作用，革命的作用，暴力，用马克思的话来说，是每一个孕育着新社会的旧社会的助产婆；它是社会运动借以为自己开辟道路，并摧毁僵化的垂死的政治形式的工具”。{11}同暴力一样，贪欲也为社会历史发展提供着动力。“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力；财富，财富，第三还是财富，—不是社会的财富，而是这个微不足道的单个的个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的。”{12}恩格斯也谈到了欺诈所起到的历史作用。“最卑下的利益—庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利掠夺—揭开了新的、文明的阶级社会；最卑鄙的手段—偷窃、暴力、欺诈、背信—毁坏了古老的没有阶级的氏族制度，把它引向崩溃。”{10}94恩格斯说：“历史可以说是所有女神中最残酷的一个，她不仅在战争中，而且在‘和平的’经济发展时期中，都是在堆积如山的尸体上驰驱她的凯旋车。”{13}恩格斯还说：“在道德上是公平的，甚至在法律上是公平的，而从社会上看很可能是不公平的。社会的公平或不公平，只能用一种科学来断定，那就是研究生产和交换的物质事实的科学—政治经济学。”{14}“正因为历史评价与道德评价不同，并不可避免地发生冲突，乃至二律背反，于是便出现了这种情况：从历史的角度来看应当肯定的东西，但从道德的角度则是被否定的恶，反之亦然。”{15}恩格斯通过一个案件揭示了诡辩的逻辑实质。“一个著名的骗子到陪审法庭受审。他被控告的原因是他把全城闻名的守财奴的钱箱减轻了2000镑。被告开始说：‘陪审员先生们，我不想占很长时间来喋喋不休地使你们不耐烦，因此我不准备多说。我的辩护是带有政治经济性质的。我从克里普斯先生那里拿了2000镑，这的确是事实。可是我拿私人的钱是为了把他们交给社会。这2000镑到哪里去了呢？我难道自私自利地把这些钱保存起来了吗？请你们搜查我的钱袋，如果能找到一个便士，我就把我的灵魂以一个法新卖给你们。这2000镑你们可以在裁缝那里、在小铺老板那里、在饭馆里等地方找到。那么，我究竟干了什么事情呢？守财奴把金钱埋在坟墓里，只有“强制公债”才能把“这些无益地埋在坟墓里的钱”挖出来，而我将这些钱“流通起来”了，我帮助了流通，而流通是创造国民财富的首要条件。先生们，你们是英国人，你们是经济学家，你们不要给民族的恩人判罪。’”[6]这个骗子的“高明”之处就在于，他试图把司法逻辑转换为经济逻辑，从而导致有利于自己的判决。

　 其二，在司法实践中，只有先正确确定刑法中个罪立法所着力维系的规范，才能正确决定法益侵害评价的方向。先来看自然犯的例子。某地发生过这样的案子：两个同县不同村的青年男女订婚之后择日成婚，按习俗先办婚事再择机补办登记。婚礼已毕人洞房之际，“新娘”反悔了。“新郎”觉得“生米煮成了熟饭”，况自家为此已花掉积蓄的4万元钱，不入洞房岂不荒唐！于是强行与“新娘”发生了性行为。事后，“新娘”四处告状，要求对“新郎”治罪。最初当地公检法均不理睬，后因妇联做工作，才“依法判决被告人构成强奸罪”。判决一下，当地舆论哗然。媒体记者前往采访，当地群众都为“新郎”鸣冤，而谴责“新娘”。“新娘”全家承受了巨大舆论压力。为何公安司法机关最初不立案？是由于他们超刑法的规范立场（维系家庭和睦）决定了他们对上述行为的法益侵害评判的方向和结论。同样，为何有的地方政府部门用非法拘禁的方法拦截上访者，而几乎不会被追究非法拘禁罪的刑事责任？这也是超刑法的规范立场（维稳）决定了其法益评判。不能说社会稳定、家庭和睦、为民除害和救助下岗女工等不是法益，故不能说为维稳而拘禁上访者或对其定敲诈勒索罪[7]、为维护家庭和睦对婚内强制性行为都不定罪、基于为民除害而杀人、为救助下岗女工而挪用公款等都只损害法益而不保护任何法益，只能说刑法在个罪中面对法益冲突，其关注和保护的是哪种法益，这取决于个罪立法着力于保护何种规范。既然个案中不同的规范立场导致不同的法益评判，那么在司法逻辑上规范概念就先于法益概念。

　 再来看法定犯的例子。对自然犯，人们具有较为一致的规范意识，据此而对自然犯所作的法益侵害评价当然不易产生分歧；但对法定犯，人们往往缺乏一致的规范意识，从不同规范立场对同一行为进行评价，所得法益侵害结论往往大相径庭。以内幕交易罪为例。尽管从世界范围看，对内幕交易进行国家干预，制定和加强反内幕交易法是主要潮流，但这并不是说内幕交易理论问题已完全解决了。而且，虽然各国不断完善相关法律制度，但对内幕交易的监管还被认为是一场至今“没有取得胜利”的战争。这也促使人们对内幕交易立法的价值目标不断进行反思。内幕交易是否应当受到干预，是否需要国家强制性的法律干预？主张国家干预者认为，要保护证券市场的效率、公平以及大多数人的利益，都应由国家强制性禁止内幕交易。然而，反对干预内幕交易者认为，上述理论往往没有区分虚拟的东西和真实的东西，因而许多分析是带有偏见与不完整的，并未证实干预内幕交易的必要性。而主张国家干预的学者对这一观点又进行了反驳。对管制内幕交易的理论争论表明任何一种方案均会带来成本，问题在于无法计算出每一种规则的成本和收益。有学者指出，面对这种困境，法律所追求的解决办法只能是综合平衡各种不同观点，兼顾公平与效率，作出“合乎情理”的规定，而不是一个正确性可以严格证明的规定。{16}这一评论很有见地。对于内幕交易的应受刑罚处罚性评判而言，启示即在于内幕交易对市场经济底线道德规范的违反（“合乎情理”一词透露了玄机）决定了对该种行为法益侵害的评价方向和结论。因此，刑法不可能也不需要等到关于内幕交易利弊得失的理论争论平息之后才去决定是否规制内幕交易，进一步讲，刑法规制某种行为，并不意味着这种行为无论从哪个方面看都一无是处，所以，离开规范立场去抽象谈论犯罪是否有益是一种方法论的误区。上述分析也表明，应受刑罚处罚性评判之司法逻辑，应当是从规范违反性评判到法益侵害性评判，而不是相反。

　 总之，在司法实践中，许多刑案的判决之所以“社会效果”和“政治效果”不好，往往不是因为司法机关在刑事违法性的形式评判中出现失误，而是因为其在应受刑罚处罚性评判中出现失误；失误的症结并不在法益侵害性评判环节上，而在规范违反性评判环节上。既然法益侵害性评价往往极为复杂，那么刑法在规制一种行为时，就不能不有所取舍而专注于从某一个或某几个方面来确定该行为对法益的侵害性状，而这种法益侵害评价的方向是由刑法所着力维系的规范决定的。[8]如果不受到规范评价的限制与指导，法益概念就基本丧失了限制犯罪成立的出罪功能，相反却很容易成为“欲加之罪，何患无辞”的口实。

【注释】
[1]嵇文甫写道：“朱子讲太极图谓：‘……此阴之静，太极之体所以立也……此阳之动，太极之用所以行也。’从阴静阳动上分体用，这是不对的。所以黄梨洲驳他道：‘太极既为之体，则阴阳皆为其用。’阴阳动静都是‘用’，只有太极才是‘体’。‘用’者，‘体’之‘用’；阴阳动静者，太极之一阴一阳，一动一静也。倘以其静而阴者为‘体’，那么当其动而阳时即无‘体’乎？如此则‘用’生而‘体’即灭，‘体’既灭则‘用’亦无从生。这如何讲得通呢？并且朱子还要在‘中正仁义’上分出阴阳体用来，真是越讲越支离了……太极总是在那里一阴一阳，一动一静的，并没有一个既不阴又不阳，既不动又不静的太极。假如真有那么个东西，超然独立于阴阳动静以外，那么它也将与阴阳并立而为三，就不成其为太极了。”嵇文甫：《晚明思想史论》，东方出版社1996年版，第206-207页。
[2]例如，在2010年全国人大会议上，有人大代表建议单独制定未成年人刑法，理由之一是，未成年人犯罪“校园强索”案件占相当大比例，而现行刑法规定抢劫罪的法定起刑点为3年，“多次抢劫”的应在10年以上量刑，司法实践中把3次视为“多次”，未成年人抢劫案一般抢劫情节较轻微，但达到3次以上的情况比较普遍，据此量刑明显过重。参见李旭：《四川高院院长建议未成年人刑事犯罪单独立法》，载新浪网ht-tp://news. sina. com. cn/c/2010-03-12/160219851231. shtml,2010年3月13日访问。
[3]在司法逻辑中，基于《刑法》第13条的犯罪本质为“体”，而犯罪构成为“用”，所以最好的犯罪构成理论就是能最好地在司法中实现犯罪本质的犯罪构成理论。结合后文分析，犯罪构成模式应当是：构成要件符合性·规范违反性·法益侵害性；亦即：客观要件·主观要件·规范评价·法益评价。其中，构成要件符合性体现的是刑事违法性，这主要是控方的司法话语平台，意味着在诉讼构造中，控诉职能主阳；规范违反性与法益侵害性共同体现的是应受刑罚处罚性，这主要是辩方的司法话语平台，意味着在诉讼构造中，辩护职能主阴。作为公正裁判的审方，公允持正，体现的是刑事违法性与应受刑罚处罚性的有机统一，意味着在诉讼构造中，审判职能是阴阳相济，因此在司法逻辑中，犯罪本质只有在法官裁判中才能得到实现。
[4]在这个意义上，对法益的侵害是客观的，对规范的违反是主观的，作为统一法益与规范的概念，应受刑罚处罚性则是主客观相统一的，因此作为应受刑罚处罚性之形式理性，刑事违法性也是主客观相统一的（这里不是指主观要件与客观要件的统一，而是指对行为的客观评价与对行为人的主观评价的统一）。这意味着，在刑事违法性的概念中，大陆法系学者所谓“违法是客观的，责任是主观的”之命题是不能成立的，这一命题中的所谓“违法”只能是指“法益侵害”。
[5]比如对符合构成要件的正当防卫（具有形式理性意义上的刑事违法性），正是由于行为人没有违反规范所以我们才说它是不侵害法益的（大陆法系所谓违法性阻却事由），如果不先考虑其不违反规范，一般会得出相反的结论。
[6]转引自邸瑛琪、房清侠：《马克思恩格斯刑法思想研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第334-335页。
[7]最近两年中，至少4名农民因到北京反映诉求被认定“敲诈”当地法院或政府而获刑。有评论说：“司法权成为行政权的婢女，那么就一定会‘欲加之罪，何患无辞’。”参见杨涛：《“敲诈政府罪”：畸形维稳观生下的怪胎》，及后续“推荐理由”，载2010年3月4日《南方周末》。
[8]来自广西的全国人大代表提案，建议刑法增设“扰乱信访秩序罪”，受到媒体批评，被指为“居然在专业领域摆乌龙”，“人大代表的主要责任是为民请命，而扰乱秩序之说，却恰恰把方便留给行政权力，而把矛头指向了民众”。参见邵建：《“扰乱信访秩序罪”与权利罪名化》，以及文后“推荐理由”，载2010年3月18日《南方周末》。俗语“屁股决定脑袋”，本文表述为“规范立场决定法益评价”。
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 作者 刘 远
【作者单位】南京师范大学
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第3期