抵销诉讼及其判决的效力（上）

【出处】《政法论丛》2005年第6期
【摘要】抵销诉讼是两大法系国家的制度化选择。实践的迫切需求和制度空位的巨大断裂使得我国建立抵销诉讼制度成为必要。以实然的诉讼制度为基点，考量两种模式的抵销诉讼的优劣，反诉模式的抵销诉讼成为我国制度建构的理性选择。这种抵销诉讼模式的建立也提供了既判力正当化的制度根据。
【关键词】诉讼上的抵销；抵销诉讼；抗辩模式；反诉模式；既判力
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、抵销诉讼的涵义及其制度价值探析

　　(一)抵销诉讼的内涵和特征

　　所谓抵销诉讼是指在诉讼过程中，本诉被告主张诉讼上的抵销行为与原诉讼行为的合称。两大法系对诉讼上的抵销性质有抗辩与反诉之分。如果将诉讼上的抵销视为一种抗辩，则这种抗辩与本诉合称为抵销诉讼，也即本诉被称为抵销诉讼；如果将诉讼上的抵销视为一种反诉则这种反诉与本诉合称为抵销诉讼。可见，只要被告在诉讼过程中主张抵销，那么抵销诉讼也即启动。这样，抵销诉讼不但存在于将诉讼上的抵销视为反诉的英美法系国家中，而且也存在于将诉讼上的抵销视为抗辩的大陆法系国家和地区中。但是无论是英美法系国家还是大陆法系国家都没有抵销诉讼的用法，这不意味着抵销诉讼的虚无。抵销诉讼恰如其分地反映了这些国家的现实。抵销诉讼的特征有以下几个方面：

　　1.抵销诉讼行为的对抗性。抵销诉讼中存在着两个行为：本诉和诉讼上的抵销。诉讼上的抵销是基于主动债权而提起的；本诉则是依托于受动债权而提起。诉讼上的抵销的提起是被告为了反对本诉的诉讼请求而以自己的主动债权予以冲抵的。如果诉讼上的抵销获得承认，那么被告的债权不但能得到及时实现，而且在一定限度内能减轻原告的诉讼请求所带来的压力甚或全部抵免。因此，在抵销诉讼中，原告和被告为了使得自己的债权获得国家公权力的认可，必然要提供各种自己掌握的证据和采取有利于自己的手段对抗另一方的主张。

　　2.抵销诉讼行为的独立性。诉讼上的抵销是为了冲抵本诉的诉讼请求而提起的，但是法律并不要求这两种请求之间必须存在着一定的牵连关系。无论是本诉还是诉讼上的抵销都由法律对其构成要件做出规定，只要满足这些要件，当事人就可以提出独立的请求。

　　3.抵销诉讼当事人的同一性。抵销发生于存在着对待给付的债权债务关系中。诉讼上的抵销的主动债权的债权人是受动债权的债务人，而受动债权的债权人是主动债权的债务人。主动债权和受动债权的债权人和债务人彼此相对应。

　　(二)抵销诉讼的构成要件

　　抵销诉讼的构成要件包括：

　　1.本诉合法成立，并处于持续状态。本诉的存在是抵销诉讼成立的前提要件，如果没有本诉的合法存在，那么抵销诉讼就失去了作为诉讼的正当性根基。处于持续状态是指诉讼合法成立后尚未终结前的连续状态。如果当事人在诉讼过程中因达成诉讼和解协议而撤回诉讼或者在诉讼终结后主张抵销，那么因前提的虚置抵销诉讼无法成立。

　　2.诉讼上的抵销合法成立。我们之所以将这种诉讼称为抵销诉讼，就是因为诉讼上的抵销合法成立，这是抵销诉讼能够成立的关键性要素。抵销的成立要件和权利保护要件之间还是存在着断裂的可能性，这里所谈的是抵销的合法成立，而能否获得法官的最终认可则是另外层面的意义。

　　3.本诉和诉讼上的抵销由同一法院管辖。如果抵销作为一种抗辩，那么因这种抗辩不具有独立的诉的性质，不能改变管辖；若抵销作为一种反诉提起，案件的管辖权就呈现异样。在抵销诉讼中存在着两种具有对待给付关系的债权债务关系，如果按照民事诉讼的“原告就被告”的一般管辖原则，那么抵销诉讼的两种争议事项的管辖权不具有同一性。但是“无论抵销还是反诉，其得到立法确认的制度前提是：(1)法院在同一诉讼中对多个争议事项的认可，尤其是承认被告在本诉中可以对抗对方的主张。(2)同一国家的司法权必须统一”。[1]因此，抵销无论是作为抗辩提起还是作为反诉提起，受理的法院应是本诉的受理法院。

　　4.本诉和抵销属同一程序。抵销作为一种抗辩，那么这种抗辩被本诉所吸收，这就无所谓程序的多重性的问题了。抵销作为一种反诉，程序的多重性和差异性就变得异常显然。例如，如果本诉属简易程序，而抵销属于普通程序，程序的差异性使得抵销诉讼无法合理进行。

　　(三)抵销诉讼的制度价值

　　1.发现真实。发现真实是民事审判的切实目标，而当事人的主张和诉求的对抗是达致这一目标的重要途径。抵销诉讼存在两个相互独立又对立的诉讼请求，当事人为了使这种主张获得法官的确信进而做出有利于自己的判决，必然积极地抗辩和充分地举证。这既包括从正面提供充分的证据证明自己的诉讼请求的正当性，也包括从反面提供相应的证据证明对方当事人诉讼请求的假定性。在自认和认诺中，当事人实质上放弃了这种对抗的机会，但是在诉讼上的预备抵销时这种对抗非常显然。通过当事人的这种对抗，法官以中立、超然的态度听审当事人的对抗，根据当事人提供的证据和自己深厚的专业知识做出接近事实真相的判断，这也增强了当事人对判决的可接受性。抵销诉讼为法官从正反两个方面衡量当事人主张和证据的合理性提供了制度性契机。

　　2.保障正义。正义是人类孜孜以求的目标，其早已超出了道德的范畴而具有了理性的光芒。但是，正义又具有多样性，虽然每个学者甚或每个人对正义的理解都带有个人色彩，但这并不影响人们对正义的追求。权益可能受到裁判不利影响的当事人必须被赋予充分的参与权，使得他们能够对裁判的最终形成发挥实质性影响。作为正义的现实载体，法庭审判的正义性更为显观。抵销诉讼请求的相逆性和对抗性使得当事人获得更大的权利话语空间。他们不但要对自己的诉讼请求承担证明责任，而且要尽量推翻对方当事人提供的证据，免受另一利益的损害，两种程序并行或者重叠，这样当事人所支配的法的空间就异常强大。当事人的这种程序参与权对法官心证的形成有着决定性的影响。这昭示着，当事人是程序的真正的支配者。抵销诉讼通过当事人的程序参与性，不仅有助于实质正义的实现，更因当事人的程序自治性而利于程序正义的实现。

　　3.增进效益。在民事诉讼中，效益是指民事审判的收益和成本之间关系的范畴。效益是当事者和社会公众衡量审判的直接明显的标准，效益是现代法治国家积极追求的目标。德国在1976年颁布了《简化与加速诉讼程序的法律》，1990年又颁布了《简化司法程序法》，[2]效益的诉讼价值位阶明显增强。抵销诉讼最大的优点就是将原本可以作为独立诉讼标的的债权债务关系拉进到已诉讼系属的权利义务关系中一并解决。作为一种积极抗辩，抵销使得当事人免于另行起诉所带来的双重程序造成的讼累，赋予这种抗辩以既判力，更保证了本诉和抵销抗辩审判的集中性；作为一种反诉，抵销和本诉适用同一个程序审理，程序的单一性使得法官或者陪审团将精力集中于当事人所争执的事项上，而且也避免了程序的重复和司法资源的肆意浪费。如果抵销另行起诉，一方面可导致程序的繁化；另一方面，也是最关键的，如果抵销之诉的判决与原诉的判决不一致时，势必会滞碍执行程序的进行，当事人的正当利益无法及时得以维护，甚或受到不当剥夺。

　　4.保证安定。“程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：(1)程序的有序性；(2)程序的不可逆性；(3)程序的时限性；(4)程序的终结性；(5)程序的法定性”。[3]在抵销诉讼中，如果不允许被告主张抵销，两个平行的诉讼就会产生，先行诉讼与后行诉讼之间产生对“法院对同一债权实行双重审理”的危险，这种危险不但造成了程序的反复，而且破坏了先行程序的稳定性。如果允许被告在本诉中主张抵销抗辩，那么抵销被吸收进本诉中而进行一并的审理。通过抵销抗辩，当事人程序压力减弱，争点集中，程序的不可逆性得以维持。如果允许被告在本诉中对抵销的债权提起反诉，那么，法院就可以对本诉和反诉集中进行审理，法院对同一债权进行双重审理的危险也就烟消云散。无论大陆法系国家赋予抵销抗辩以既判力，还是英美法系国家赋予抵销反诉以既判事项效力，其趣旨都在维持既定的审判程序的正当性和安定性，这也是两大法系国家抵销诉讼的最终落脚点，也是我国探求抵销诉讼的真正归宿。

　　二、两大法系抵销诉讼的比较及我国的模式选择

　　(一)两大法系抵销诉讼的比较

　　就笔者的阅读范围而言，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都没有抵销诉讼这个概念，但是并不意味着抵销诉讼的缺失。相反，在这些国家中，在诉讼进行中，被告人主张抵销的情形屡见不鲜，但是两大法系国家对抵销的性质的态度却大相径庭。大陆法系国家将抵销视为一种抗辩，英美法系国家将抵销视为一种反诉。因此，两大法系国家对抵销诉讼的比较可归结到对抵销性质为抗辩和反诉的争论。

　　在英美法系国家，抵销至今仍被视为反诉，笔者称这种抵销诉讼为反诉模式的抵销诉讼。反诉制度与抵销有着紧密的渊源关系，这表现在反诉制度是由罗马法时期的抵销抗辩发展出来的。“反诉制度是建立在抵销抗辩基础上的，比较单纯，只有在反诉请求能够与本诉请求相互抵销的情况下，才允许提起反诉，并且这一反诉没有强制的问题，从学理上的分类来看属于任意反诉”。[4]抵销的成立是反诉成立的前提性要件。即使是现在，英美法系国家仍然视抵销为反诉。英美法系国家的反诉制度并不要求反对请求与本诉的诉讼请求有任何的联系，也无须与原告的诉讼请求产生于同一交易或者合同中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第2款关于任意的反请求规定：“在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出”。[5]由此，作为对原告的诉讼请求可能没有牵连的反对请求，被告完全可以提出反诉进行抵销。

　　在大陆法系国家，抵销被视为一种特殊的抗辩，笔者称这种抵销诉讼为抗辩模式的抵销诉讼。抗辩是指原告为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由，而被告为了贯彻其防御性的申请并证明其理由而进行的手段性的陈述。抵销抗辩可以分为与实体关系无关的抗辩和与对实体关系的抗辩两种。[6]诉讼上的抵销是一种与实体关系紧密相连的抗辩。但是这种抗辩具有特殊性，即抵销的最后性。“对被告来说，抵销是获得胜诉的最后一个手段。这种胜诉显然要求做出牺牲——反债权，被告必须在无其他无需主张的抗辩的情况下做出牺牲。因而他希望只有当确认了诉之债权存在时才对抵销做裁判”。[7]可以说，抵销是一种积极的抗辩，被告应当对自己的积极抗辩承担举证义务。抵销作为一种特殊的抗辩这是大陆法系典型国家德国、日本和法国的通行做法，这也反映了他们的制度和价值理念的趋同。

　　通过考察发现，无论在英美法系国家还是大陆法系国家，抵销诉讼的现实存在是一个不容回避的事实。尽管存在差异，但探求两种模式的抵销诉讼，可以发现许多共同的机理。

　　1.反对请求的独立性。作为一种特殊抗辩，抵销旨在对抗原告的诉求。如果原告与被告换位，这种抵销仍然成立，而且若当事人不主张抵销，也可以作为独立的诉讼标的提起诉讼。“抵销抗辩既具有抗辩的性质，同时其本身又是当事人提出的可以单独构成诉讼标的的反对债权，也即具有类似于反诉的特殊性”。[8]大陆法系国家实质上也承认抵销请求的独立性，更不用说作为反诉看待的英美法系国家的抵销。实质上，即使大陆法系国家的作为抗辩形式的抵销也具有类似于反诉的性质，两大法系国家的抵销在本质上都蕴涵着反诉的溯源。

　　2.都是当事人参与诉讼程序的有效方式。“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件”。[9]作为一种特殊抗辩，抵销保障被告获得对抗原告诉求并适时维护自己债权的机会，同时这种抗辩也增强了诉讼的对抗色彩，有利于真实的发现，这是当事人程序参与权和支配权的细化。抵销作为一种反诉是当事人行使诉权的样态之一，旨在对抗原告的诉求，保障诉权的正当行使。

　　3.在结果意义上，两大法系都规定了抵销的既判力。在大陆法系国家，判决理由通常不具有既判力，但是作为判决理由的抵销抗辩作为例外而具有既判力。这种既判力的正当化根据是诚信原则及避免重复诉讼和矛盾判决。英美法系国家没有既判力的用法，而是称之为既判事项效力。判决一旦做出就不能就同一争点继续进行诉讼，这样做是出于私人利益和国家利益的双重目的。反诉作为一种独立的反请求，当然产生请求排除的效力。

　　(二)我国建构抵销诉讼的模式选择

　　在建构抵销诉讼时，我国还面临着抵销诉讼的模式选择问题。从法治传统和制度理念上看，我国更加接近于大陆法系。但是大陆法系国家完善的抗辩制度以及特色鲜明的判决书风格却是我国诉讼所缺失的。程序法抗辩的缺失以及抗辩程序的非严谨性使得我国无法采用抗辩模式的抵销诉讼。原因在于：

　　1.抗辩规则和程序的缺失导致当事人无法获得制度适时、合理的保护。如果允许被告在诉讼过程中主张抵销，法院进行审理做出裁判后，当事人就该抵销的债权再次进行诉讼，法院必须进行再次审理，这样就可能造成两个裁判相矛盾的情况，这在一定程度上阻碍了执行的力度；

　　2.抗辩无法获得既判力。在我国，一方面抵销作为一种抗辩没有严格的程序限制，另一方面抵销作为一种抗辩应被视为判决理由，但是我国判决书基本不阐释判决的理由，即使阐释也非常简洁，所以抵销抗辩不能像大陆法系国家那样产生既判力。如果失去了既判力的制度支撑，我们研究抵销的意义也就丧失殆尽。如果照搬大陆法系国家的抵销抗辩做法势必造成生硬僵化的感觉，也无法合理解决我国理论和司法实践中遇到的问题。所以，我国没有建构抗辩模式的抵销诉讼的法治土壤。随着反诉牵连要件的缓和、既判力的理论复杂性与程序的保障性的增强，反诉模式的抵销诉讼成为我国的制度理性选择。

　　1.反诉牵连要件的缓和为我国建立反诉模式的抵销诉讼提供了可能。反诉制度实际上是由罗马法上的抵销抗辩发展而来的。在罗马法初期要求反诉请求必须与本诉请求可以相互抵销。随着商品经济的发展，纠纷大幅增加，为了解决案件数量激增与有限的司法资源的矛盾，反诉的要件逐渐放松。大陆法系的民事诉讼法学者一般认为，反诉请求必须与本诉请求具有牵连关系。《法国民事诉讼法典》第70条规定了反诉的“可受理性”要件：“反诉或追诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。但是请求补偿之诉，即使并无此种联系，亦得受理之。”[10]按照该规定，反诉是否受理，依据其与本诉是否有足够的联系来决定，对于关于请求债务抵销的反诉，则做出了更加自由的决定。至于如何界定“足够联系”，则交由法官自由裁量。事实上，大陆法系国家已经充分认识到了抵销的反诉优点，“反诉的提出，可以使两场诉讼一次进行，避免另外再进行诉讼，以节省时间与费用；可以避免发生某一诉讼当事人无支付能力的危险，在法院可能运用裁判责令债务抵销的情况下更是如此”。[11]英美法系国家的反诉制度并不要求实质牵连要件。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第2款规定：“任意的反请求。在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出”。可见，两大法系国家对反诉牵连要件的要求逐渐缓和。反诉牵连要件的缓和为我国诉讼上的抵销以及反诉模式的抵销诉讼提供了理论和制度上的基础。缓和反诉制度实质牵连要件，可以在一次诉讼中全面、终局地解决当事人之间的争议，可以缓和多次诉讼带来的诉累以及多次诉讼可能产生裁判的矛盾。如果要求提起反诉必须具备直接和充分的牵连性，则不利于诉讼中汇集更充分的事实资料，不利于扩大民事诉讼解决纠纷的机能；如果不过分造成诉讼拖延，在司法者素质提高的条件下，不应当要求反诉必须具备实质牵连要件，从而鼓励被告更多地利用反诉制度。[12]反诉牵连要件的缓和是构建我国的反诉模式的抵销诉讼的根基，这也从另外一个视角否决了抗辩模式的抵销诉讼。

　　2.既判力理论的复杂性使得我国建立反诉模式的抵销诉讼更加现实。既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的通用力，也成为实质性(或内部的)确定力。[13]判决确定后，判决对审判对象的判断就成为规制当事人之间法律关系的基准，不但当事人要受这种确定力的约束，法官也必须受这种效力的规制。在英美法系国家，先诉判决对后诉判决的确定力被称为“请求排除效力”或者既判事项效力，但是从宏观和本源的视角来理解，这两种效力有异曲同工之效。大陆法系国家和地区通常认为，只有判决主文产生既判力，判决理由不产生既判力。[14]作为判决理由中判断对象的当事人主张相对于诉讼上的请求(诉讼标的)而言，处于一种手段性、次元性的地位，正是因为这种判断的手段性与次元性，于是就存在着当事人未对作为这种判断之基础的争点予以严肃考虑的可能性，如果让这种争点也产生拘束力，进而在这种争点与其他诉讼标的关系上，阻断当事人对其进行争议的可能性，那么难免会对当事人造成突然袭击，[15]而且法官也超出辩论主义所限定的诉讼请求范围，造成滥用权力之嫌。所以在大陆法系国家，作为判决理由的抗辩一般不产生既判力。这些国家的民事诉讼法典又基于诚实信用原则都规定了抵销抗辩的既判力，但是并不是所有的抵销抗辩都产生既判力，“被告如提出数个反对债权以供抵销，而法院仅就其中之一部分为判断，其未经判断之部分，不生既判力”，[16]只有那些经过当事人充分辩论、法官进行实质性审理的抵销抗辩才产生既判力。即使产生既判力又有基于抵销而产生的既判力和基于驳回请求而产生的既判力之分，抵销之既判力异常复杂。抗辩模式的抵销诉讼最关键的就是赋予抵销抗辩以既判力，但是辩论主义所涵摄的在诉讼请求范围内裁判都得不到很好的遵守，既判力又不断受到再审等程序的冲击，法官对抗辩事项的审理也无规则予以限制，再加上我国的既判力研究非常薄弱，对判决理由进行法律说理和阐述的判决书微乎其微，抵销作为一种抗辩从而产生既判力无异于空中楼阁。所以，我国应该摒弃抗辩模式的抵销诉讼，而选择反诉模式的抵销诉讼，这是基于既判力的复杂性以及我国既判力薄弱的现状所做出的实用抉择。

　　3.反诉模式在法的安定性考量中处于显势。法的安定性是法学家衡量法治发达与否的重要基准，它在诉讼法上集中体现在程序的安定性。一种模式的优劣必须经得起程序安定性的考量。抵销诉讼的程序安定性与既判力有着直接的关系。既判力是实现“解决纠纷”的民事诉讼制度目的不可或缺的制度性效力。通过既判力，不但当事人获得解决纠纷的实体法地位，并受制于这种效力，而且双方当事人不得对既已确定的事项反复诉讼，从而保持这种被判决的权利的安定性。然而，抵销抗辩的既判力具有限定性，未经过法官的实质审理，抵销抗辩仍不产生既判力。即使有既判力，反对债权也仅在抵销对抗的金额限度内。若反对债权数额超出原告诉讼请求额度，被告仍然可就超出的数额另行起诉。笔者认为，赋予抵销抗辩以既判力充分保障了被告的正当权益，也为诉讼程序的安定性提供了很好的注解。但作为一种抗辩，抵销毕竟不同于有着独立诉讼标的之诉，很多情况下，这种程序的安定性极易受当事人的侵蚀。有限度的程序安定性严重偏离了我国对抗辩模式的抵销诉讼的塑造期待。按照反诉模式的抵销诉讼，被告在本诉进展过程中的抵销被视为一种反诉。这种反诉与本诉按照诉的合并或者分离的理论进行审理，这种抵销具有独立的诉讼标的，而且法官必须对这种独立的诉讼请求进行审理。这种反诉当然产生既判力，而且这种既判力是全面的。反诉模式的抵销诉讼对程序安定性的保障是充分彻底的。两种模式的抵销诉讼在法的安定性的考量中得到了明晰的辨别。

　　通过以上对我国诉讼理论和制度的三个层面的分析，笔者主张，反诉模式的抵销诉讼在我国更具实施的合理性。但是我国没有英美法系国家的先例主义和程序至上的传统，所以我国抵销诉讼的构建不能完全采取这些国家的做法。我国的抵销诉讼对抵销反诉的条件应有一定的条件限制，判决的既判力也更应采用大陆法系国家既判力的理论和操作。




【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。唐玉富，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]廖军、解春：《抵销与反诉》，《比较法研究》2005年第1期，第43页。
[2]谢怀栻：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，《译者前言》第6页。
[3]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2～3页。
[4]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第18页。
[5]《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2000年版，第32页。
[6]〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第77页。
[7]〔德〕奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第240页。
[8]〔日〕高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第510～511页。
[9]〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。
[10]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第17页。
[11]〔法〕让.文森、赛尔日.金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(下)，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1021页。
[12]肖建华：《论反诉牵连要件之缓和》，载中国法学会诉讼法学研究会：《诉讼法理论与实践》(2001年民事、行政诉讼法学卷)，中国政法大学出版社2002年版，第358页。
[13]同[6]，第155～156页。
[14]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第322条第1款、《法国民事诉讼法典》第455条第2款、《日本民事诉讼法》第114条第1款都规定，既判力只及于判决的主文。
[15]同[8]，第502～503页。
[16]骆永家：《抵销之抗辩与既判力》，《法学丛刊》第73期。