人事诉讼判决效力的扩张与第三人程序保障

【出处】中国诉讼法律网
【摘要】为保持身份关系的稳定，实现社会秩序的和谐，诸多国家都赋予了人事诉讼判决的对世效力，它是判决“相对效原则”的例外。通过检察官参与人事诉讼、限制适用辩论主义、实行职权探知等特别“法则”的施行，为人事诉讼判决既判力的扩张提供了依据。但从施行这些特别法则国家的司法实践来看，难以实现对案外第三人利益的保护。在固守人事诉讼判决“对世效力”为基本原则的同时，应另辟它路实现对法律地位受到影响的第三人的程序保障。
【关键词】人事诉讼；判决效力；扩张；第三人；程序保障
【写作年份】2010年


【正文】

　　人事诉讼，是关于人的身份上权利义务关系的诉讼，故又称为身份关系诉讼。为保持身份关系的高度统一，实现社会秩序的和谐与稳定，因此诸多国家都赋予了人事诉讼判决的“对世效力”，即判决效力也及于当事人以外的第三人，它是判决“相对效力”的例外。为了保护承受判决效力扩张第三人的合法权益，诸多国家都施行了检察官参与人事诉讼、限制适用辩论主义、实行职权探知等特别法则。通过这些特别法则的施行，不仅从程序上保障了法院具有作出与实体真实一致判决的可能，同时也为人事诉讼判决效力扩张奠定了坚实基础。但从法国、日本等国实施的上述特别法则的状况来看，其效果并不如人意，未能达到预期的效果，这就需要我们冷静思考如何保障承受判决效力的第三人的程序权的问题。

　　一、既判力的相对性原则

　　民事诉讼目的在于依据国家强制力平息纠纷，因此必须赋予其解决结果——“民事判决”一定的法律效力，以维持民事法律关系的稳定，从而使“一事不再理”原则得以贯彻，维护适法标准的统一。由于确定判决是诉讼过程中双方当事人程序权得以充分保障、在平等攻防基础上获得的成果，因此，应当依据诚信、公平原则，通过判决内容的确定，禁止再度诉讼等方式使之正当化。可以说，赋予民事生效判决制度性效力——“既判力”是民事诉讼目的的必然要求。

　　判决效力是指人民法院的生效民事判决所具有的法律效力，包括拘束力和确定力。实质上的确定力亦称作“既判力”，它具有积极和消极两方面的作用{1}。积极作用是指法院不得随意自行撤销或变更自己作出的确定判决，也不得作出与确定判决的既决事项相矛盾的判决；而消极作用是指禁止双方当事人再就具有既判力的判决内容进行争执。通过上述作用，既判力确定法院所裁判的实体法律关系的客观范围和主观范围。一般而言，既判力的客观范围应以在确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限；而既判力的主观范围应限定在诉讼双方当事人，原则上不应将既判力的范围扩张至没有参加诉讼的案外人。

　　既判力的对象是基于原告主张所确定的诉讼标的。在受辩论主义和处分权主义支配的民事诉讼程序里，当事人获得充分的诉讼权利进行诉讼活动，应对其提供的诉讼材料所形成的判决结果负责。换言之，既判力原则上只能在对立的双方当事人之间产生，对没有得到程序保障的案外第三人不产生效力，这就是既判力的相对性原则。“判决效力的主观范围，即有关判决的效力对谁发生作用的问题。”{2}确定既判力主观范围的原则是既判力只对提出请求及相对当事人有拘束力，而不涉及当事人以外的人。这表明判决效力的主观范围具有很强的相对性。依据辩论主义的要求，法院的裁判须以当事人双方在言词辩论中所主张的内容为基础。其他人没有参加诉讼，也就没有机会在言词辩论中声明自己的主张，既判力的主观范围一般情况下就不能扩大到当事人以外的其他人{3}。

　　二、人事诉讼判决既判力主观范围的扩张及根据

　　（一）人事诉讼判决既判力主观范围的扩张

　　确定判决并不是无限制地对任何物、任何人都产生既判力，既判力所拘束的物和人应该有明确的范围。既判力及于当事人以外的第三人属于既判力主观范围的例外。在诉讼理论上，我国学者将这种例外称为既判力之扩张，日本部分学者将之称为既判力的“对世效力”{4}。这种扩张现象在人事诉讼和公司法上的诉讼最为常见。根据实体法形成权所提起的形成之诉，可以使法院作出具有形成力的判决。在判决具有形成力后，一定的法律关系在判决确定的范围内形成，以前未存在的法律关系因而发生，以前存在的法律关系因而变更或消灭，这种法律效果任何人都不得否认。可见，形成判决一般具有对世效力{5}。也就是说，确定判决的主观范围要发生扩张效应，确定判决所形成的法律效果也及于第三人。以身份关系为标的的人事诉讼一般都为确认之诉，确认之诉的特点铸就了人事诉讼判决“对世效力”的属性。这也意味着人事诉讼判决效力突破了一般民事判决效力的相对性原则。

　　根据传统的既判力理论，民事判决既判力具有很强的相对性。但是，在特定条件下，由于案外第三人与本案诉讼标的存在密不可分的关系，若对这种关系不加以确定的话，那么，对权利的稳定无疑是有弊无利的，所以需要借助既判力的扩张功能加以调整，从而实现“纠纷的一次性解决”之理念。我国也曾有学者指出，“形成力的绝对效力性质来源于形成之诉的特点，形成之诉也只有在法律专门规定并以法院判决才能变更法律状态的情况下予以承认，且仅在社会团体关系和身份关系案件中才有较大适用的余地。”{6}由于人事诉讼的特殊性，一些大陆法国家均对人事诉讼判决的“对世效力”进行了特别规定。《法国民法》第311条9项规定，“亲子关系的判决得以对抗当事人以外的第三人”。这一规定表明人事诉讼判决具有绝对效力（autoriteabsolue)《日本人事诉讼法》第24条规定，就婚姻无效或撤销、离婚或其撤销之诉作出的判决对第三人亦发生效力。《德国人事诉讼法》第640条之8规定，“判决在当事人生存时确定的，该判决为一切人并对一切人均生效力。”所谓“为一切人并对一切人”是指，判决对一切人（包括对其有利和对其不利的人）均发生效力，即判决的效力及于一切第三人。此即为《德国民事诉讼法》第325条关于判决既判力的主观范围的扩大规定{7}。我国台湾地区“民事诉讼法”第382条第1款规定，就婚姻无效、撤销婚姻或确认婚姻成立或不成立之诉所为之判决，对于第三人亦有效力。

　　（二）人事诉讼判决既判力扩张的根据

　　人事诉讼判决为何会发生判决效力扩张呢？根据何在？都是我们探讨此问题的关键。要解答这一问题，笔者认为只能从人事诉讼中所施行的特别法则和所追求的价值目标中去寻找答案。首先，人事诉讼是以身份法律关系为诉讼标的，与以财产权关系为诉讼标的的一般民事诉讼在适用法则和审判模式上存有较大不同。由于诉讼当事人对身份关系不能进行自由处分，因此辩论主义的适用受到严格的限制。其次，为了追求实体真实，广泛地适用职权探知主义。在人事诉讼中，法官不完全受当事人提出的证据方法拘束，可以斟酌当事人未提出的证据等。再次，仅仅依靠职权探知主义，还不能够完全实现实体真实的价值目标，因而一些国家特别是大陆法系的部分国家规定，准许检察官参与人事诉讼。无论检察官是以当事人身份参与诉讼，还是以诉讼参与人的身份列席人事诉讼裁判，都有利于真实的发现。最后，正因为人事诉讼是以身份关系为诉讼标的，为了保持身份关系的高度稳定，需要将判决效力扩张于当事人之外的第三人，以维持社会关系的正常运行。这些举措与特别法则的施行，为人事诉讼判决效力的扩张打下了坚实基础，同时也为既判力扩张提供了支撑。一般认为，通过法院的职权探知和检察官的一般参与，可以减少甚至消除未参加诉讼程序第三人利益遭受侵害的可能。

　　三、人事诉讼中第三人之程序保障

　　由于人事诉讼判决效力的扩张，案外第三人受到判决影响和拘束的现象是非常普遍的，为维护第三人的权益，程序设计是需要精心考虑的。

　　许多大陆法系国家的《民事诉讼法》或《人事诉讼法》对人事诉讼判决效力及于第三人加以规定，其旨意在于保持身份关系的高度一致性{8}。从判决“相对效力”原则的角度来看，显然是既判力主观范围的一种例外。未参加人事诉讼程序的第三人要接受既判力的拘束，其程序设计应该比普通诉讼程序更精密，否则，案外第三人的合法权益将可能遭到肆意的践踏。因此，对承受判决对世效力的第三人合法利益的保护，是各国立法上必须解决的难题。

　　（一）问题的提起——程序保障之困惑

　　在日本，山木户克己教授率先提出了诉讼中的“当事人权”{9}。与非讼程序相比，能够表现当事人诉讼主体地位的“辩论权”、“异议权”是“当事人权”的重要组成内容。“辩论权”是指接受裁判者在判决作出前，就案件进行辩论，保障其提出裁判资料的机会。这一权能无论在实施处分权主义、辩论主义的普通民事诉讼中，还是在实行职权探知主义的人事诉讼模式中，均同样适用。但是，以前人们在探讨“当事人权”时，其着眼点在于如何保障形式上的诉讼主体即当事人的程序权。而形式上并非当事人但因判决效力的扩张而实质受影响的第三人之程序权该如何被保障的问题，它并非“当事人权”所直接论及的对象，第三人程序权保障的有关问题可谓当事人权所面临的难题。

　　第三人程序权的法理根据，在于各国宪法上所规定的“接受裁判的权利”或审问请求权。接受裁判权利的程序保障在德国表现为“审问请求权”，而在日本程序保障则表现为山木户克己教授提出的“当事人权论”和铃木忠之先生的“正当程序保障论”。在德国，就《德国基本法》103条所规定的审问请求权的适用范围，学界曾发生过激烈的论争。有学者认为，审问请求权只有形式上的诉讼参与者才拥有；也有学者认为，承受裁判结果实质影响的第三人也同样拥有。虽然各国宪法对“接受裁判的权利”规定的具体内容并未加以明示，但它是保障第三人接近法庭的一种基本权利。但是若仅仅将“接受裁判的权利”理解为法庭上的某种程序保障，那么就会致使此规定沦为机械的教条，成为没有任何实际内容的空洞之物；因此，应当根据案件的性质，保障实施具有合理内容的裁判程序，如何将该条规定具体化，并融入正当程序之中才是我们应该思考的问题。

　　民事判决效力主观范围相对性原则是对第三人程序权的最好保护。因为，确定既判力主观范围的原则是，既判力一般只对提出请求及相对人具有拘束力，而不及于当事人以外的第三人。而以身份关系为调整对象的人事诉讼确定判决的对世效力，我们暂不管是定性为形成力还是既判力，都应广泛地及于第三人。判决的“对世效力”不仅直接左右非当事人固有身份上的地位，而且，间接地影响将争讼身份关系作为先决事项的第三人的继承权、抚养义务等其他财产权。非当事人或第三人在有关自己法律地位的另行诉讼中，不能对身份判决内容加以争执。由此看来，非当事人或第三人的程序权受到了极大的制约。如果仅仅是因为要处理好如何调整身份关系的统一确定与利害关系人程序权保障问题的话，让上述所有利害关系人的程序参与权得以保障，问题不就可以解决了吗？但事实并非如此简单。于是有日本学者提出，可从以下几个层面着手去化解二者间的矛盾。

　　1．身份关系的直接主体都作为当事人适格者（必要共同诉讼当事人）参与诉讼，以此实现程序权的保障。

　　2．除此之外的第三人可以通过任意诉讼告知方式开辟参与诉讼之路。

　　3．当事人通过欺诈等手段而获得的虚假判决，可以通过再审途径赋予受害人事后程序参与权限。

　　4．为了保护承受身份判决效力第三人的利益，实现“对世效力”的正当化，各国均采取了限制处分权主义和辩论主义，广泛适用职权探知主义等策略。尽管我们不能断言职权探知的实施本身就可以从根本上消除不当判决产生的可能，致使人事诉讼判决对世效得以正当化，但至少可以说，通过职权探知所产生的裁判结果比源于辩论主义的判决更接近实体真实一些。以《宪法》上“接受裁判权利”为基础的程序权在职权探知制度下，当事人的辩论权同样应该受到保障，它具有超越符合实体真实之上的价值——正当程序保障。人事诉讼中的职权探知只具有补充第三人程序保障的作用，而不具有取而代之的功能。

　　5．通过对当事人适格者的扩充，使更多的人能够亲自进行或参与诉讼程序，以力求实现人事诉讼中确定判决“对世效力”的正当化。

　　从保障第三人程序的角度来看，上述举措都是为保护承受“对世效力”及第三人利益之程序性保障，也是实现判决效力扩张正当化的根据。但这些措施能发挥多大程度的保障功能，以什么为根据（标准）才可以说第三人的程序权得到了切实保障等问题，至今仍是一个谜团，有待人们进一步探明{10}。

　　（二）人事诉讼判决效力的扩张与第三人程序参与权的一般法理

　　人事诉讼中有关身份关系的本案判决，无论是原告胜诉判决还是败诉判决，一般对第三人都具有判决效力。原告胜诉判决的“对世效力”究竟属于形成力还是既判力学界虽尚无定论，但从第三人程序权保障的角度来看，姑且不论形成力是确定判决的法律要件效果还是作为既判力的基础，总之，判决“对世效力”使人们不得就判决内容再度进行争执。即便既判力不发生扩张，而判决本身具有“反射效力”，当事人之外的第三人也必须承认法院对当事人之间的判决。诚然，不适格的第三人不能单独提起诉讼，但是，形成判决对自己的既得地位造成了侵害，或者关于自己法律地位诉讼的先决事项的形成效果会因此存有不妥之处。尽管不是适格者，作为当然的反射性效果，第三人是否便不能对此加以争执？不管是既判力的扩张还是反射性效果，不能对判决效力加以争执的第三人为了保护自己的合法权益，应该为其进行什么样的程序权保障？只要这一问题找到了答案，其他问题方可迎刃而解。有日本学者指出，“对世效力”并非判决的效力，它是判决的一种实际效果或者是一种波及功能。判决的“对世效力”即便被全盘否定，前诉判决对第三人仍存在事实上的波及效力{11}。

　　如前所述，人事诉讼判决“对世效力”的根据在于身份关系统一确定之要求。为了实现身份关系的统一确定，与该身份关系有直接利害关系的人都有必要成为适格当事人{12}。也就是说，基于身份关系统一确定而产生了身份判决“对世效力”的要求，通过将密切利害关系人作为适格当事人，据此实现判决“对世效力”的正当化。以争讼身份关系“干涉权”为基础，通过判决效力的扩张，实现身份关系划一确定的正当化。

　　但是，“基于身份权的干涉权应与基于财产权的管理权一样，将之作为判决效扩张的根据属于一种拟制手法，并非认可了有关争讼关系的实体权。”{13}仅限于密切利害关系人成为当事人适格者，通过他们积极诉讼追行，可以由此寻求判决效向其他人扩张的正当化根据。而日本通说认为，“对世效力”正当化根据应从密切利害关系人的干涉权这一形式理由去寻求；但是，通过适格当事人的干涉权所拟制的代理权或管理处分权容易迷惑人们对事物本质的认识{14}。因此，充实当事人的诉讼追行更有利于程序权的保障。利害关系人的程序参与权除作为必要诉讼当事人外，诉讼告知也仅仅只是为他们提供了参与程序的可能性。若无诉讼告知，利害关系人便无从知晓诉讼系属，诉讼参加便无从谈起。

　　因此，在不能完全寄希望于法定适格当事人进行积极诉讼追行时，应该让实质的利害关系人作为必要共同诉讼当事人参与诉讼程序。但是，笔者认为，人事诉讼中系争身份关系的主体原则上为适格当事人，在法定适格当事人之间进行的诉讼，只因当事人未进行积极的诉讼追行就否定其诉讼利益的观点是值得商榷的。系争身份关系主体间的判决一旦确定，有关该身份关系的纷争便可以划上一个终结的句号。由于适格当事人间的诉讼追行尚存有不充分之处，是否可以另辟蹊径，保障利益可能受到侵害的利害关系人参与程序的机会。不仅可据此保障当事人的程序参与权，同时，还可对适格当事人间的诉讼追行发挥补充、监视的功能{15}。

　　对以宪法上接收裁判权利以及请求审问权为根据的第三人程序参与权的法理基础，学界存在不同的认识，概括起来主要有以下两种观点：1.“不当侵害防止说”。这种观点的法理基础在于，防止不当判决侵害权利出现的可能。即要防止不当判决对利害关系人合法权益的不当侵害，只能让其参加诉讼程序，提供谋求自我权利保护的机会。判决内容如果与实体真实一致，就不会对第三人的利益发生侵害，也不存在程序参与权保障的问题。2.“固有权限说”。程序参与权并非仅仅消极地防止不当判决所引起的权利侵害的发生，而是利害关系人积极地参与自己法地位形成的诉讼程序的权利，从而保障亲自参与权利关系形成的诉讼机会。此种观点认为，通过第三人对自己权利形成诉讼程序的亲自参与，以确保判决客观、公正地形成，它是正当程序的重要环节。

　　人事诉讼中利害关系人程序参与权以利害关系人的法律地位与争讼身份关系如何关联、具有何种价值等为内容。“固有权限说”认为，作为争讼身份关系的固有权限者参与身份关系形成的诉讼程序是不可缺少的组成部分。也就是说，不仅仅是争讼身份关系的直接主体，而且对自己身份上的地位受身份判决左右的密切利害关系人来说也有必要参与诉讼程序，比如，必须保障受母子关系不存在的确认判决影响的婚生父亲的程序参与权。

　　身份判决并非直接确定身份上的法律地位，将争讼身份关系作为先决事项的继承权、抚养义务等其他财产权受到影响的利害关系人，情况则不尽相同。父子间认领判决损害其父配偶继承权便是典型的例子。这些次位利害关系人因其法律地位受到影响，没有理由对其正当程序的保障进行排除；但是，如果广泛认可这些人的程序参与权，就会严重阻碍适格当事人通过诉讼追行进行的权利保护，甚至影响司法运营功能的正常发挥。因此，这种情形下，不能仅仅考虑受判决影响第三人法律地位价值的大小，还要考虑基于保障程序参与权所消耗的时间、金钱等。因为第三人参与诉讼程序，必然致使诉讼程序复杂化，导致诉讼迟延、增加诉讼费用等情况出现。由此看来，第三人的程序参与利益与适格当事人所追求的诉讼效率是截然对立的，二者处于一种相互制约的关系。因此，应将其与当事人的利益相比较，以便全面衡量第三人的程序参与权具有多大的价值，为保障第三人的程序参与需要付出多大的代价等，并且加以具体化。

　　第三人法律地位是否可以通过其他方法或手段进行保护，这也是限制第三人程序参与权正当化所要考虑的因素。当事人通过实施充分的诉讼追行，实现对第三人利益的切实保护，这也是使得限制第三人程序权正当化的原因之一。但是，当事人与第三人之间存在利益冲突，其诉讼追行不能对第三人利益进行切实保护时，便不能限制其程序参与权。在普通诉讼程序中，如果能够确保判决内容的公正性，实现对第三人的保护，就有必要减轻第三人程序参与的必要性。在广泛适用职权主义程序中，依据职权探知，不可能完全预防不当判决的产生，对以程序权为内容的第三人正当程序的保障，法院只能是积极地介入，并非能够完全取代。

　　综上所述，承受身份判决“对世效力”利害关系人的程序参与权无论是通过利害关系人成为适格当事人，还是通过诉讼告知方式为其提供参与的可能性，仅限于这种二选一的做法未必就具有相当的合理性。在人事诉讼中，并非只有通过法定适格当事人所进行的充分诉讼追行才能保护第三人的利益，通过扩大当事人的适格范围，使实质利害关系人成为共同诉讼当事人的做法也未必完全具有合理性。对当事人间合谋所获得的虚假判决，第三人虽然可以通过再审程序寻求救济，然而，合谋事实的举证并非易事，因此，对第三人的利益保护未必完全充分。一般认为，第三人的程序参与权受制于适格当事人所追求的诉讼效率。如果第三人为争讼身份关系的密切利害关系人，或具有重大的法益时，有必要扩充程序参与权。

　　（三）日本学界关于人事诉讼中第三人程序保障之学术论争

　　程序保障是一个既古老又新鲜的话题。人们为追求公平、公正，一直在苦苦地追寻程序正义。从1984年福冈高等法院的判例到1988年最高裁判所的判例，日本司法机关作出了难以让世人接受的裁判结果，由此引发了日本学界对案外第三人的程序保障问题的探讨，被称为程序改革的“第三浪潮”{16}

　　1.“吉村说”吉村德重教授是日本最早就人事诉讼判决效力与程序保障问题进行研究的学者。吉村教授从宪法上国民都有接受裁判权利的角度，阐释了第三人程序保障的法理依据。人事诉讼判决的“对世效力”源于身份关系得以统一确定之要求。通过对处分权主义和辩论主义的限制以及片面职权探知主义的施行而使之正当化。然而，吉村教授认为，这些根据和举措对第三人的保护来说是不够充分的。“人事诉讼中的职权探知只对第三人程序保障具有补充性，而不具有替代功能。”{17}要对人事诉讼判决效力拘束的第三人的权益进行充分保护，只有让身份关系直接受判决影响的利害关系人的程序参与权受到实际的保护。吉村教授还指出，并非所有利害关系（第三人）在任何情形下，都有纳入共同诉讼人行列的必要，他将第三人分为密切关系人和次位关系人，与系争身份关系存有直接利害关系的为密切关系人；而身份关系不受影响，继承权等其他财产权可能受到侵害的为次位关系人。对密切关系人的诉讼参与实行必要传唤，而对次位关系人实行诉讼系属告知。吉村教授的观点主要受德国传唤制度的启发，是他将德国施行的必要传唤制度的两种功能分解得出的结果。[1]“吉村说”认为应扩张诉讼告知的范围，作为未进行诉讼告知的制裁手段便是实施判决效力的相对性原则。

　　2.“高田说”高田裕成教授在详细研究德国法、法国法的基础上指出，“对世效力”这一立法技术中，包含了法律关系的统一解决和纠纷一次性解决两个层面的内容。以死后认知诉讼的“对世效力”为例，某男性甲（死亡）为前诉原告乙之父亲这一法律关系，对任何人都可以主张，这就是统一解决之层面；诉讼一经提起，其他人不得再度提起诉讼，这就是一次性解决之层面。然而，作为身份关系判决的对世效力，一般以身份关系的统一解决为基础，一次性解决层面属于弹性内容（任意性内容）。法国法实行的就是这种暂时对世效力理论，并付诸于立法。“高田说”是将身份关系的划一解决要求作为对世效力统一解决层面的根据，并未强调纠纷的一次性解决之层面。这种观点的不足之处在于，容易导致诉讼的频繁提起，它是以牺牲法律关系的安定性为代价。

　　3.“竹下说”竹下守夫教授的观点与“吉村说”大致相同，也是将利害关系人分为两个集团。不同点在于：其一，对第一集团的利害关系人（与身份关系有直接利害关系者）不实行必要传唤，适用诉讼告知方式。因为，接受必要传唤者如果不能当然地取得程序上的地位，与诉讼告知似乎并无两样。其二，对仅仅财产上存有利害关系的第二集团要实行诉讼告知义务化较为困难。但是，在个案中，当可能出现与实体真实不同的判决时（比如，检察官作为被告的诉讼中，检察官不提出诉讼资料、证据资料时），作为职权探知内容之一，法院应催促当事人进行诉讼告知，或者依职权将第三人作为证人进行询问。第二集团成员即便没有参与诉讼的机会，判决也对其具有拘束力，根据利害关系的程度，可以通过再审之路进行权利抗争{18}。

　　（四）第三人程序保障现状透视与对策

　　1．第三人程序保障现状之透视

　　为防止案外第三人的合法利益免受不当侵害，德国和日本等在对人事诉讼程序加以精密设计外，还制定诸多具体制度，比如允许公益代表者（检察官）参与诉讼、对辩论主义进行限制适用、广泛适用职权探知主义等，据此提高裁判机关作出实体真实判断概率。

　　(1)检察官参与人事诉讼的状况。大陆法系的法国、德国、日本等国的民诉法或人事诉讼法都规定了检察官参与人事诉讼，参与方式分为诉讼参与和一般参与。诉讼参与是指检察官以当事人（原告或被告）身份参与人事诉讼，但检察官并不是以当事人的身份参与所有的人事诉讼，各国对检察官的诉讼参与范围都进行了限定；而一般参与是指检察官列席人事诉讼的审判，陈述意见并进行证据、事实调查以及提出证据等。这种参与方式属于任意参与，即是否参与某人事诉讼由检察官依职权确定。

　　在对检察官参与人事诉讼的情况进行审视之前，不妨对日本1888年的一起案例作一番简单的扫描。案情大致如下：某甲以检察官为被告提起了死后认领请求诉讼，其诉讼请求得到了法庭的支持。判决生效后，被确定为父亲的其他子女乙，以不知晓诉讼的系属和欠缺代理权（《日本民诉法》第338条1项）为由，提起了再审之诉，将甲和检察官推向了被告席，日本最高裁判所以原告不适格，驳回了乙的再审之诉{20}。这一案例，曾使日本民事诉讼法学界一片哗然。在不知晓的情况下，法律上突然为自己“制造”了一个或几个兄弟姐妹。从此案例来看，第三人的程序保障相当缺乏。由此也暴露出检察官参与制度的弊端。检察官的本职是提起刑事公诉，参与民事诉讼的审理，主要是基于检察官的特殊身份——公益的“守护神”，从现有的司法资源看，检察官不可能参与所有人事诉讼，只能从其他途径寻找解决的办法。

　　(2）法院的职权探知状况。由于人事诉讼标的的特殊性，大陆法系诸多国家在人事诉讼中广泛适用职权探知主义，以发现实体真实。而在现实的审判活动中，诉讼资料的收集、提出通常都由当事人承担，法院一般仅仅进行释明，事实主张和证据方法的提出与普通民事诉讼几乎没有差别。由于为保障承接既判力拘束的第三人而设立的制度未发挥正常的功能，第三人的合法利益的保护将无从谈起，有必要从具体制度上加以完善。德国人事诉讼中施行的传唤制度或许对我们有一定的启示作用。

　　2．利害关系人程序保障之对策

　　“程序保障问题不是法院和当事人之间的规制问题，而是当事人之间诉讼内的行为规制问题。”{21}第三人诉讼参与之路是依据职权开辟，还是当事人间自行规制，对此问题，各国根据各自的法律制度施行了不同的举措。德国主要依据职权传唤或告知第三人之诉讼参与；而日本则实行的是当事人间的自我规制，即当事人间自行施行传唤或告知。实行当事人自我规制的情形时，应充分用活释明权制度。日本法官奈良次郎先生认为，在以检察官作为当事人的人事诉讼中应充分活用诉讼告知，法院方面应做好诉讼指挥工作{22}。在司法实践中，死后认领诉讼中的利害关系人的权益屡遭侵害，为切实保护承受判决对世效力的案外第三人的合法权益，各国均在立法上采取了相应的对策。如《日本人事诉讼程序法》第33条规定，“对于在父亲死亡之后提起子女认领诉讼中，父亲继承人的子女及其他因诉讼结果而致使继承权受到损害时，法院认为适当的，应根据最高裁判所规则的规定将诉讼系属通知相关人士。但是，该通知仅限于以诉讼记录判明其姓名及其住所或居所的情形。”无论是职权传唤还是当事人自行传唤，如果不及时履行，将会给案外第三人的合法权益造成损害。在检察官作为当事人参与诉讼时，检察官虽然负有告知义务，但作为法院，应该与检察官紧密合作，充分行使诉讼指挥权，以尽早地用最恰当的方式实施诉讼告知程序活动。




【作者简介】
郭美松，西南政法大学讲师。


【注释】
[1]德国在人事诉讼中为了切实保障第三人的利益，还施行了传唤制度。该传唤制度具有两种功能：1．传唤具有通知或告知的功能。接到通知者不仅可以实现利害关系知晓诉讼系属的存在，同时也为之打开了诉讼参与之门；2．受到传唤者即取得关系人的地位，也意味着将接受判决“对世效力”的拘束。


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