论垄断协议规制对车险保费自律行为的影响

【出处】国际经济法网
【摘要】《反垄断法》颁行之后，机动车保险费率自律行为的合法性受到质疑。一方面，为了整顿这一行业内屡屡出现的混乱局面，监管部门、行业协会以及保险公司都有充分的理由干预费率；但另一方面，竞争者之间的协同定价行为又会构成垄断协议，是《反垄断法》要进行严格规制的行为。要解决两者之间的冲突，大致有两种方法：其一是授予保险业以反垄断豁免，对保险公司和保险行业协会不适用竞争法规则，流行的观点认为这是目前欧美等发达经济体所采取的方案；其二是公司和协会调整自己的行为，既要按照《反垄断法》进行合规经营，但又要达到防范偿付能力风险的目的。本文从反垄断法的角度分析了车险费率自律行为的性质，对欧美竞争法在保险业的适用情况作了研究与查证，厘清了人们在这个问题上的误解，得出的结论是：第一种方法不可行，而只有第二种方法才是正确的途径。文章还对保险人如何在《反垄断法》框架中对车险保费价格进行自律提出了建议。
【关键词】机动车；保险；费率；自律；反垄断；竞争
【写作年份】2011年


【正文】

　　《反垄断法》已经于今年八月一日正式生效，这是我们国家第一次通过单行法对市场经济中的垄断行为予以规制。这部法律将垄断行为划分为三种类型，分别是经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位和利用集中来排除或限制竞争。此外，该法还另辟“行政垄断”一章，专门对公权力机关滥用行政权力、排除竞争的行为予以禁止。这部法律的颁行是建设社会主义市场经济进程中的一件大事，因为反垄断法所规制的对象正是市场经济中最核心、最本质的经营活动——竞争，对竞争的规范自然涉及现行经济体制中的每一个环节、每一个方面，所造成的影响也必将泽披深远。本文所要探讨的，《反垄断法》对于机动车保险经营业务的影响，更确切地说，是垄断协议规制对车险保费自律行为的影响。

　　一、 问题的产生：垄断协议规制对车险保费自律行为的冲击

　　机动车保险可以说是财产与责任保险中保费规模最大、覆盖面最广的一个险种，其重要性不言而喻。在我国保险业于上个世纪八十年代初重新启动时，车险就是首批获得恢复的保险产品之一。[1]从那时起，车险在相当长的一段时间里都受到保险监管部门的严格管制，各地的保险公司都必须执行监管部门统一颁布的保单条款和费率，虽然监管部门对这些统颁条款和费率会定期进行修改，但总体而言相当缺乏灵活性，也无法体现地域差异，所以越来越不能与经济发展的形势相适应。因此，自本世纪初开始，保监会尝试对车险条款和费率监管进行大幅改革，初期允许部分城市的保险公司自行拟定费率，报保监会备案之后便可以施行；[2]此后，备案制一度推广至全国范围。[3]车险领域所发生的这种变化其实是与保监会监管思路的整体转变密切相关的，其时监管层正在积极推进条款和费率监管的改革，将工作重点从市场行为监管转移到偿付能力监管上来。[4]然而，改革工作并不顺利，部分保险公司利用保监会放松监管的机会将保费价格降得过低，导致车险业务出现大面积亏损，危及公司的偿付能力。监管部门不得不改弦更张实行审批制，虽然公司仍可以自主制定车险的条款和费率，但必须报请保监会审批以后才能实施；[5]而且审批之后的费率和条款要进行变更的话，一方面要再次审批，另一方面间隔时间原则上不能少于6个月。[6]在国家开始实施强制机动车第三者责任保险制度以后，车险进一步划分为商业车险和强制车险两个部分，强制车险实行最严格的统颁条款和费率监管，[7]而商业车险则继续沿用事前审批制监管，这是我们展开讨论的背景。

　　1. 车险保费自律的成因及问题

　　然而，审批制的执行情况却依然不尽人意，其中最突出的问题是保险公司对经过审批的费率阳奉阴违，不予执行。具体说来，相当多的保险公司在车险的终端销售环节里都对投保人给予不同程度的折扣，亦即投保人所支付的保费水平比保监会审核批准的费率要低，这种行为依然对保险公司的偿付能力构成威胁。

　　车险是一种高度同质化的保险产品，不同保险人之间提供的产品差异并不大；在这种情况下，价格往往就是影响消费者抉择的最重要因素。另一方面，由于目前经营车险的各家保险公司都过分依赖中介（包括专业代理和兼业代理）进行保单销售，自营直销相对落后，竞相提高对各类中介的手续费（佣金提成）比例便是争取客源的不二法门。于是，保费折扣和佣金返点就成了保险公司频繁使用的促销手段。然而价格战只要一启动，就必然愈演愈烈，保费的实际价格一路走低，使得监管部门和保险行业协会担心过低的费率会影响保险公司的偿付能力，各地的协会于是纷纷出面制定“自律公约”，要求各成员公司严格执行保监会核定的费率，即便打折，也要“明折明扣”，既要将折扣明白地反映在保单上，同时又不能过分打折（保监会曾经明文规定，对于经审批后的车险费率，打折幅度不得超过30％；[8]然而个别地方的自律公约自行将幅度缩窄为20%[9]）；一些地方的自律公约还要求成员公司自觉将手续费限制在8%之内，不要在帐外违规支付佣金；[10]还有一些地方的自律公约甚至还明确规定了制裁条款，对拒不遵守约定的成员公司予以通报和罚款，罚款甚至详细规定到每一笔交易的罚款额。[11]有了各地保险行业协会的组织和监督，再加上各地保险监管部门的默许或首肯，这类保费价格自律行为在一定程度上达到了预期目的。

　　2. 车险保费自律行为属于垄断协议

　　车险保费自律行为固然能够促使保险公司切实执行保监会审批过的费率，但这种做法引起了投保人的不满。改革开放三十年以来，随着市场经济体制的逐步确立，竞争观念已经深入人心，人们已经深刻体会到竞争能够带来更便宜的价格和更优质的产品/服务，因此对任何形式的限制竞争行为都深恶痛绝。在投保人看来，消费者想要买到廉价的保险产品，而保险公司也愿意降低产品的价格，这是两厢情愿的私人交易；保险行业协会有什么权力阻挠保险公司对保费进行打折呢？事实上，这样的质疑不是什么新鲜事了，因为保险业的价格自律行为并非始自今日，早在保险费率监管改革之前就以“保费价格联盟”等形式出现过，[12]保险行业协会在当中扮演的角色自那时起就争议不断。只不过，以往投保人因为无法可依，找不到可行的法律武器来挑战保险行业协会的行为。但如今，《反垄断法》的颁布却使得形势发生了变化。

　　《反垄断法》明确规定：禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议，而且垄断协议的定义相当宽泛，不但包括正式的协议，还包括决定和其他协同行为，[13]这基本上囊括了一切形式的价格共谋，无论是明示的行为还是默契（tacit collusion）。除了经营者以外，行业协会也不能组织本行业的经营者从事此类行为，[14]违者需要为此承担严重后果。[15]车险保费自律公约正是由行业协会牵头制定并实施的协议，签约者都是彼此间具有竞争关系的同业同行，公约通过禁止成员公司对车险保费打折而达到稳定价格的目的，并且在一定时期内也实现了这一目的，可以说价格垄断协议的一切要件均已齐备。正因为如此，目前已经有消费者提起反垄断诉讼，指控地方保险行业协会从事价格垄断行为。[16]

　　不过，几乎所有的车险保费自律公约都开宗明义地宣称，自己仅仅是要求各成员公司切实执行保监会所批准的费率，而各公司在申报费率时都是以精算报告为基础，这是否说明自律行为并不构成垄断协议呢？

　　答案显然是否定的。首先，车险费率有精算和法理基础，不等于保险公司和行业协会固定价格的行为也具有精算和法理基础。费率监管是保监会对被监管对象实施的行政行为，保险公司以精算数据和大数法则作为支持，向保监会进行一对一的费率申报；而保监会也依照《保险法》的授权、对保险公司的费率申报进行一对一的审批，这完全是行政法上的法律关系，是监管者与被监管者之间的关系，所以不是《反垄断法》所要调整和规范的范畴。但各家保险公司如果通过保险行业协会协调其实际收取的价格，那就变成了生产链上同一层次、彼此存在竞争关系的服务提供者之间的合谋，这种合谋旨在限制和消灭竞争，正是《反垄断法》所要着力制止的行为，与车险费率监管完全是两码事。

　　其次，我们尤其要厘清保险行业协会的角色。协会既不是申报费率的主体，也不是审批费率的主体，它只是申报费率主体——保险公司组成的行业自我管理组织而已。虽然从实际情况来看，保险行业协会与保监会存在紧密的联系：协会需要接受后者的领导，其履行的各项职能也多半得到后者的支持；而且按照监管部门不成文的要求，保险公司必须加入所在地的保险行业协会分支机构，没有选择的余地[17]——这些特征无一不在彰显协会的官方色彩。然而，保险行业协会毕竟是以民间团体身份注册成立的社团，它不承担、也不能承担监管职能，诚如一位投保人所指出的那样：作为一家民间社团，保险行业协会无权干预保险公司的定价活动。[18]既然不具备公权力身份，协会自然也就不能以费率监管作为抗辩的理由。

　　再次，面对违反《反垄断法》的指控，保险行业协会最大的软肋在于它所主导的自律机制规定了惩戒措施。禁止成员公司打折已经是非常明显的横向固定价格行为了（这在竞争法里被称为“核心卡特尔”，意即危害性最大的垄断行为[19]），而自律公约里竟然还详细规定了惩戒措施，对违反禁令的公司处以罚款。熟悉竞争法的读者都知道，价格卡特尔依靠两种手段来维系组织关系、达到垄断目的：第一种手段是对成员执行卡特尔协议的情况进行有效监控，第二种手段则是对违反协议的成员实施惩戒。[20]惩戒机制是卡特尔最恶名昭著的特征：商业社会与我们日常生活一样存在“众怒难犯”的现象，如果众多的竞争者都联合一致地对特定同行实施打击报复，轻者如罚款，重者如联合抵制、封锁原材料供应、诋毁商誉等，这对受惩戒的成员而言往往是毁灭性的打击。所以，害怕受到孤立和打击是很多企业被裹挟参与卡特尔的重要原因，也是他们加入以后不敢轻易退出或举报的原因。卡特尔组织正是依靠惩戒机制来保持其隐蔽性和严密性的，这种做法妨害了企业的经营自由，扭曲了竞争秩序，所以它与划分市场、限制产出等做法一道被定性为最严重的限制竞争行为。[21]

　　二、 豁免还是不豁免：这不是一个问题

　　在探讨如何化解垄断协议规制与车险保费自律之间的矛盾时，有一种观点认为：应当向反垄断执法机构申请豁免保险行业协会及其成员公司的法律责任，理由是欧美两大发达经济体也都对保险业实施了豁免，我国也应当参考这些经验；何况《反垄断法》第7条给保险业预留了豁免空间。[22]这种观点与现实情况相距甚远，只要认真考察一下欧美竞争法的规制体系就能发现，“保险业豁免论”其实是很值得商榷的。

　　1. 美国实施保险业反托拉斯法豁免的经验

　　先看美国的保险业反托拉斯豁免。很多人都知道，美国有一部《麦卡伦－福格森法》（McCarran Ferguson Act），当中规定美国保险业可以不受《谢尔曼法》等成文法律的规制；而众所周知，《谢尔曼法》又是美国反托拉斯法的主要成文法依据，是垄断协议和滥用市场支配地位规制的重要法律渊源，所以似乎可以得出结论认为：美国保险业能享受到反托拉斯法的豁免待遇。然而，这种认识并不全面。第一，《麦卡伦－福格森法》并没有完全排除《谢尔曼法》对保险业的管辖权，因为这部法律的第3条明确规定：如果保险行业出现了联合抵制、带有强迫或者威胁性质的协议与行为，《谢尔曼法》仍将适用。[23]说得再明白一点：保险公司可以联合起来制定划一的保费价格，但这种价格只能由各保险公司在自愿的基础上采用，而不能强迫大家使用，否则就要受到反托拉斯法的制裁。这实际上给美国的保险公司出了一个难题：要想避免同行相互压价，就必须制定统一的费率；但如果统一费率的对各保险公司没有强制约束力，则统一费率就失去了意义。换句话说，像车险保费自律这样带有惩戒机制的价格协调行为，即便在美国也是违法的，不能享受豁免。举例来说，上个世纪八十年代，美国保险业就出现了一起重大的反托拉斯案件（“恒福保险公司案”[24]），若干家保险公司、再保险人和保险费率协会串谋迫使其他保险公司更换标准保单、提高保险费率，这种行为在美国引起了轩然大波，执法部门和无数投保人都对这些公司和协会提起了反托拉斯诉讼。起诉方指控这种行为属于联合抵制，不在联邦反托拉斯豁免范围之内。案件最终以一众被告败诉而结束，在当年曾经轰动一时，被称为“世纪反托拉斯案件”[25]（当然，几年以后，这个称号让位于更为轰动的微软案，但这是后话了）。正是这起重大的反托拉斯案件，最终迫使美国一家著名的保险行业协会——保险服务公司（Insurance Services Office，简称ISO）在联合制定保费价格这个问题上一再退让，先是自愿放弃惩戒机制，将固定价格改为“建议价格”；然后干脆连建议价格也都完全放弃，在案件终审之前主动宣布永久放弃横向固定价格的做法，不再发布价格指导意见，改为只公布理赔数据和精算数据。[26]所以，不要看到美国法院很少审理保险公司固定价格的案件，就以为美国的保险业可以随心所欲地协调保费价格；实际上，美国的反托拉斯执法部门是通过“联合抵制、强迫和威胁”这一条规定来对保险业实施垄断协议规制的，核心卡特尔行为不可能享受任何豁免，哪怕在保险业中也是如此。

　　第二，美国保险业不受《谢尔曼法》的规制，不等于它们不受反托拉斯法的规制。且不说《谢尔曼法》仍然可以通过“联合抵制、强迫和威胁”这一项来制裁保险业的垄断协议，有一个常常被人们忽视的事实是：所谓美国反托拉斯法，并不仅仅指联邦反托拉斯法，它还包括各州自行颁布的反托拉斯法。这是因为美国是联邦制国家，联邦与州之间是非常特别的二元主权制关系，打击垄断行为、维护竞争格局这项任务，既属于联邦事务，也属于州的事务，因此两级主权实体都拥有反托拉斯管辖权。《麦卡伦－福格森法》是联邦法，因此也只能规定联邦级别的反托拉斯法（例如《谢尔曼法》）不适用于保险业，但无权阻止各州对保险业适用反托拉斯法。上面提到的恒福保险公司案正是由十九个州的检察长根据各自的州反托拉斯法发难的；[27]还有，由于案件涉及跨州的当事人，这些公诉和无数起私人原告提起的民事诉讼最终都被移送到联邦法院统一审理，并一直上诉至联邦最高法院，最终还是以判例法的形式成为了联邦反托拉斯法的重要渊源。过程虽然曲折，但足以证明，在美国反托拉斯法里，保险业仍然要受反托拉斯法的有效规制。

　　第三，即便美国保险业可以享受到有限度的反托拉斯豁免，但这种豁免模式不见得在中国也具有合理性。美国对保险业实行的是分散式监管，保险监管权向来属于州权，而反托拉斯法最早肇端于联邦法，各州一度没有制定自己的反托拉斯法。这种历史偶然造成了法律真空，各州的保险业因而在相当长的一段时间里完全不受反托拉斯法的规制。及至罗斯福新政期间，联邦最高法院一度以判例法的形式将联邦反托拉斯法适用到州保险业中，此举却引发州政府和保险业的强力反弹：各州普遍视保险监管权力为禁脔，将最高法院的司法决定视为联邦权力蚕食州权的先声；而保险业则习惯了不受联邦反托拉斯法约束，极其不情愿增加合规经营的成本；于是，州政府和保险公司在这个问题上实现了“合流”，联手合力游说国会制定了《麦卡伦－福格森法》，给予保险业以有限度的联邦反托拉斯豁免。[28]另一方面，与分散监管相对应的是，早期美国保险公司都是地方性的小公司，规模小的后果就是精算力量薄弱、统计基础狭窄，因此美国的保险公司向来具有集体定价的传统，很多公司都没有自己的精算部门和数据积累，必须使用私营保险协会精算出来的费率（当然公司必须为此向这些机构支付费用；而协会在收取费用以后，还会持续负责统计赔付数据和修改费率，因此公司购买的是成套服务），这类协会当中最著名的就是ISO。如果联邦反托拉斯法适用到保险业，这种集体定价模式便会构成固定价格行为，遭到反托拉斯法的制裁，这将极大地影响保险人的经营，所以豁免保险业也确实情有可原。可是，我们的国家是单一制国家，主权不可分割，保险监管权力也一直都由中央政府统一行使，不存在中央和地方争夺保险业监管权的情形；其次，我国保险业实行的是独立申报费率制度，保监会明文规定各公司必须设置明确的精算负责人和法律负责人，以承担起申报职责；[29]再者，我们的保险行业协会也不负责为会员提供精算费率，在这种情况下还要坚持由协会来协调保费价格，恐怕除了沦为赤裸裸的价格垄断组织之外，不会有其他结果。所以说，照搬美国的保险业豁免模式并没有过硬的理由。

　　2. 欧盟实施保险业集体豁免的经验

　　至于说到欧盟竞争法对保险业的所谓“豁免”，那就更不能望文生义了，因为欧盟竞争法所指的“豁免（exemption）”，其含义与美国反托拉斯法中的“豁免（immunity）”完全不是一回事。《欧盟条约》第81条第1款规定，任何以限制竞争为目的，或者产生了限制竞争效果的协议、决定或行为都属于禁止之列；[30]除了农业和国家援助（state aid）以外，没有竞争法监管不了的行为。而欧洲法院早在1987年就明确指出：所谓无限制的竞争会增加保险公司破产的风险、伤害消费者利益的观点是不对的，没有理由要针对保险业制定特殊的竞争法豁免规则。[31]也就是说，欧洲不存在像美国《麦卡伦－福格森法》这样纯粹为保险业量身定做的豁免机制。那人们经常提到的、欧盟竞争法对保险业的豁免指的到底是什么呢？它指的是欧洲委员会于2003年颁布的、适用于保险业的“第358/2003号委员会条例”（Regulation (EC) No 358/2003），其全称是《2003年2月27日关于对保险业部分类型协议、决定和协同行为适用欧盟条约第81条第3款的第358/2003号欧洲委员会条例》，[32]这部条例属于“集体豁免条例”（block exemption regulation）。注意，“集体豁免”并不是指对某一行业（例如保险业）内的企业集体给予豁免待遇，而只是对某一行业内经常出现的、同类型的协议（或决定、协同行为）成批地予以豁免，所以更贴切的译法是“成批豁免”（只不过这种译法国内比较少用）。简而言之，第358/2003号委员会条例豁免的是欧洲保险业内常见的、具有限制竞争效果的一些协议、决定和协同行为，而并不是要豁免保险业。

　　这份保险业集体豁免条例所“豁免”的内容到底是什么呢？首先，如前所述，《欧盟条约》第81条第1款禁止所有反竞争的垄断协议（或者决定、行为，下同）；但同一条的第3款又规定，如果垄断协议能够同时满足四项条件，则可以不受禁止。这四项条件是：（1）该协议所带来的经济利益能够超过其反竞争效果，（2）消费者能够合理地分享到这种利益，（3）该协议对竞争所产生的限制属于不得已的限制，并且（4）该协议不会实质性地消灭竞争（亦即不会使协议当事人企业取得或加强市场支配地位）。[33]第81条第3款的规定显然是要防止第81条第1款出现“一刀切”的弊病。所以，同时符合这四项条件的垄断协议虽然仍然具有反竞争的特性，但执法机构在全盘衡量其积极和消极影响之后，可以决定不予禁止——这就是欧盟竞争法里所说的“豁免”。而且，这种豁免是对事不对人的，任何行业内的协议只要能满足条件，就都可以得到豁免，不限于、也不针对特定行业。

　　现在的问题是：当事人企业怎么样才能判断自己所签订的协议能否享受到豁免？在2004年以前，欧洲委员会竞争总司实行的是审批豁免制，任何反竞争协议都必须先行向总司申报，待总司审查批准豁免之后才能得到履行，这种批准被称为“个别豁免”（individual exemption）。[34]但多年的实践经验表明，审批制效率低下，耗费了总司大量的执法资源，令其不胜负荷。于是，欧盟授权欧洲委员会竞争总司实行集体豁免制度，对大量具有相同性质、且肯定能够满足上述四项条件的协议成批地进行豁免（block exemption），总司通过欧洲委员会以条例的形式分类别预先公布这些协议的具体要求，企业只要按照这些条件达成协议，不必申报就可以直接履行，这就是集体豁免条例的由来。这些条例当中便包括针对保险行业特别制定的第358/2003号委员会条例。不过，自2004年5月1日起，竞争总司进一步对豁免制度进行改革，彻底放弃审批豁免制，改行法定豁免制，总司不再承担事前审批职责，转而要求所有企业自行评估其协议能否满足上述四项法定条件，然后自主判断是否履行协议；总司则保留事后监督职能，对明知不满足豁免条件、但却仍然履行垄断协议的当事人进行制裁。[35]虽然豁免制度实行了重大改革，但之前发布的集体豁免条例因为行之有效的，因此仍然被保留下来（而且看起来，实行法定豁免制正是参考了集体豁免条例行之有效的优点）。

　　需要特别强调的是：欧盟竞争法实行的保险业协议集体豁免制度虽然与美国《麦卡伦－福格森法》的豁免存在天壤之别，但有一项实质内容是两者高度一致的，那就是绝对不会豁免核心卡特尔行为，亦即保险企业或者行业协会固定保费价格的行为。第358/2003号条例涉及保费价格的条文有两处，一处针对的是普通保险，另一处针对的是共保/再保险。其中，普通保险的部分只允许欧洲保险公司就保费的计算公式、费率表和费率研究达成共识，但从未允许协议当事人就最终收取的保费达成一致；[36]共保业务（insurance pools）和再保险业务倒是允许保险公司实行共同的费率，但这种协议中不能出现惩戒机制，共同费率必须基于自愿性质，豁免的先决条件便是参与协议的保险公司能够自由退出。[37]两相对比之下，欧盟法的规定甚至比美国法还要严格，因为《麦卡伦－福格森法》至少还允许一般的保险业务实行自愿的固定价格，而第358/2003号条例则只允许共保和再保险业务实行自愿的固定价格，一般保险业务与此无缘。而且，竞争总司还打算进一步收紧对保险业垄断协议的规制：第358/2003号条例即将于2010年3月31日届满失效，如果要续期的话，必须由竞争总司通过欧洲委员会在2009年3月之前向欧洲议会主动提出续期议案；但总司不久前公开表明，它认为保险业所享受多年的集体豁免待遇存在不少问题，对竞争态势造成了困扰，因此对续期与否持保留态度[38]。

　　综上所述，欧美两大发达经济体的竞争法都没有对保费自律行为提供任何豁免待遇，世界上其他国家和地区的竞争法也罕有这样的规定。我们国家的立法部门在制定《反垄断法》时已经对此进行了充分而全面的考察，并且在最终公布的法律中与国际标准保持了一致。诚然，法律第7条的确允许部分行业免受《反垄断法》的规制，然而这类行业是有严格限制的，仅仅包括对关系国民经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营的行业实行反垄断豁免，并且前提是这些行业都由国有经济占主导地位。很明显，保险业不是影响国家安全的行业；而实行国家专营的行业目前只有烟草、食盐、邮政等屈指可数的几种，保险显然也不在此列；至于关系国民经济命脉的行业，以保险业目前在整个经济中所占比例来衡量，也完全达不到这个层次，即便非要往经济命脉这一标准靠拢，银行业与证券业也都远比保险业更有资格。何况，今天我国保险业对外开放的力度和深度是如此之大，以至于这个领域早已不是由国有经济占主导地位了：一方面是数以百计的外资和民营股份制保险公司如雨后春笋那样涌现出来，数量大大超过了国有控股的保险公司；另一方面，即便是在产险和寿险业中占有最大份额的人保财险与中国人寿，也都实现了境外上市，外资股份的比例相当高，这怎么能谈得上“国有经济占主导地位”呢？主张保险业享受第7条的行业豁免待遇，于法无据。所以说，指望《反垄断法》对保险业的核心卡特尔行为网开一面、以此来解决保险业面对的垄断协议问题，这完全是不切实际的。

　　三、 问题的解决之道：处理好竞争与监管的关系

　　《反垄断法》关于垄断协议的规定对车险费率自律所造成了重大的冲击，这种冲击从表面上看是新法律条文对旧游戏规则的改革，实质上反映的却是另一个问题，即如何在管制行业（regulated industry）里实现竞争？

　　竞争的前提是市场参与者拥有充分的经营自由，通过公平的竞争击败甚至消灭对手，从而实现资源的最佳配置。在这个过程中，政府的作用是中立的，只维护竞争秩序、保障竞争不被扭曲，但绝不保护竞争者。而管制却意味着不能完全容许自由竞争，监管者必须对整个行业的资源投入与产出都实行积极的干预，对价格实施管制，对经营行为严加查察。更重要的是，行业监管者往往不愿看到被监管者的倒闭破产，因为这意味着监管工作没有做到位，意味着监管者需要耗费大量的时间与精力进行善后。竞争还是管制？这个问题没有简单的答案，需要行业监管部门和反垄断执法机构以极高的智慧来共同探寻答案。就本文论述的范围而言，以下几点思考也许对这个探讨过程有所帮助。

　　1. 车险费率既需要监管，也需要竞争

　　《反垄断法》以规制垄断协议为第一要务，而诸种垄断协议中又以规制价格垄断协议为重中之重。这当中所蕴含的执法理念是：定价自由是企业最基本、最核心的自由，价格竞争是实现优胜劣汰的最有效途径之一，而价格的下降也是消费者最大的福利之一。因此，价格战使高效率的企业得以击败对手，也使得消费者享受到最实在的好处，这两种利益可以实现统一。但是，这种双赢局面在保险业里未必能够实现。保险是典型的“付费换承诺”交易，消费者付费购买的只是保险人将来会赔付的承诺，至于这个承诺能否兑现，还要看很多因素，其中最主要的就是保险人能否一直保持充足的偿付能力，而要保持偿付能力。保险人收取的保费就不能过低。但是，消费者从来都是短视的，他们在货比三家时多半会把价格作为最重要的决策因素，衡量偿付能力的一个个公式和财务指标对于他们而言没有意义；如果保险人也如此短视，不顾一切地降低价格来迎合消费者，那就有可能避免不了倒闭的命运。在现货市场里，企业倒闭对消费者的影响主要体现在失去产品更新、保修和维修等方面，但他们不会是最大的受害者，因为毕竟手里的商品还在。可是对于保险这种付费在先的行业来说，保险人倒闭以后，承担最大损失的是消费者自己，因为他们手中的保单顷刻间就变成一文不值的纸片。我国车险市场在2002年放松管制后出现的混乱局面充分说明：这个行业的保费价格必须受到监管，不能完全由市场来形成价格。

　　但是，费率监管并不意味着车险这个领域里不需要竞争。保险业并不是自然垄断的行业，不会出现重复投资的问题，只要满足审慎监管诸项原则，这个领域既没有必要、也没有可能排除竞争。车险业近三十年来的发展已经充分现实出竞争的好处：从以往全国只有一家车险公司、使用一张统颁保单，到今天有数十家车险保险人备选、有各种各样的附加险种可以满足驾驶员的不同需要，这难道不正是竞争的压力所带来的可喜变化吗？即便是车险费率实行严格监管，但这个行业的竞争剧烈程度从来就没有减弱过。坦白说，审批过的费率总是难以执行，违规打折的行为层出不穷，这恰恰说明竞争的压力无处不在、保险公司必须拼尽全力来争取业务。保险业之所以无法像电力、能源和公用事业那样实行全面价格管制，其原因就在于此。

　　况且，现代保险费率的监管具有多重目标，确保保险人保持充足的偿付能力固然是其中之一，但保持偿付能力归根结底是为了保证投保人/被保险人可以得到赔付，所以保险行业监管部门同样也应当保证消费者福利，这就是为什么美国保险业重镇——纽约州的保险法明确规定，保费“不能过高，不能过低，不能不公平地歧视（消费者），不能损害竞争，也不能损害保险人的偿付能力”。[39]现在的问题是：费率过低比较容易控制，但费率过高却无法监管。“多低的费率算过低”，这个问题可以用精算结果来衡量；但“多高的费率算过高”，这就没有客观标准了。北京的投保人可能认为3000元尚属承受范围之内，可在西部省份，3000元是很多家庭年收入的十分之一，这是他们所不能承受之重。怎么样才能防止保费过高，防止保险人躲在费率监管后面攫取垄断利润呢？保持竞争是唯一的办法。只要有保险人能够在不损害偿付能力的情况下降低保费价格，或者提供更好的理赔服务，他必然就能吸引更多的业务，从而迫使对手也不得不跟进，吐出垄断利润。不要忘记，欧盟竞争法在判断是否可以豁免部分垄断协议时所提出的前提条件里，其中一条就明确要求：企业通过垄断协议所获得的利润，必须与消费者进行合理的分享，否则就不能得到豁免。显然，没有竞争的压力，只会导致垄断。

　　2. 车险费率监管需要进一步改革

　　在《反垄断法》生效以后，保险监管部门应当及时调整和转变车险费率监管的思路和模式，以便适应新的法律环境。第一，应当避免让保险行业协会继续干预成员公司的保费定价事务。协会并不承担费率监管职能，因此也无权监督审批费率的实施。保险公司如果罔顾审批过的费率，擅自变更保费，那就是违反了费率监管规定，应当由负责审批费率的保监会或者地方保监局来进行查处。协会可以向监管层举报成员的违规行为，但不能组织成员进行保费自律，更不能对违规者执行惩戒措施。以协会的身份，本来它就没有必要强势介入成员公司的定价活动。敦促成员公司关注定价偏低的办法有很多，协会完全可以选择统计车险赔付、整理理赔纠纷资料等数据收集的工作上来，让成员公司充分认识到问题的严重性。这样的话，完全可以避免引发垄断问题。

　　第二，保监会应当考虑改变现行车险费率的监管方式。当前的审批模式在有些方面过分透明，但有些方面却又透明度不足，这恐怕也是导致出现垄断问题的一个原因。首先，保监会将费率审批作为政务公开事项处理，报批公司的关键文件以及保监会的批复都在网站上全文公开。[40]这固然是为了贯彻透明度原则，减少寻租空间；但由于公司所申报的费率都是按照综合率（combined ratio）一揽子测算出来的数据，因此这在客观上反而为各公司达成价格默契（tacit collusion）提供了便利，使他们彼此申报的费率大同小异，直接减少了消费者的选择余地。按照《反垄断法》的规定，竞争者之间必须将价格信息彼此保密，交换这方面的信息是进行价格垄断的一种典型行为。一方面是费率监管透明化，另一方面是要维护价格竞争，这两者应当如何协调呢？

　　其实这个问题在国外已经有了现成的答案，那就是将车险费率细分为纯保费和保费附加两个部分，对这两个部分分别实行不同的监管规则。以美国为例，ISO自1989年起便不再发布保费指导价，改为只发布“前瞻式损失成本（prospective loss costs）”，这个数据近包括险种的预期赔付额部分理赔费用（例如律师费），亦即属于纯保费。至于保险公司的营销费用、日常开支以及合理利润，这些数据都被剔除出去，不予公布。[41]换而言之，保费构成中的精算部分可以对所有保险公司公开，并应当严格执行；但费用成本部分则必须保密，因为这正是各公司需要彼此展开竞争的部分，这个部分不涉及审慎经营，而只涉及竞争。效率高的公司自然可以降低费用，从而有可能降低最终保费；而如果公司效率低下，成本永远比别人高，那就只能被淘汰。正如NAIC一位成员所指出的那样：保险业有权共享损失和赔付信息，但“至少在预估利润和核算运营成本这个问题上，各个公司应当自行计算”，把这部分信息笼统算在指导价里面，只会让业内运营成本最高的公司来决定保费价格，助长了低效率。[42]欧盟在这个问题上的也有同样的规定，各保险公司在合作制定保费计算公式时，绝不能提及前瞻性的或有事项、准备金收益、运营成本、补充资本数额和投资收益等数据，否则便不能获得豁免。[43]

　　第三，保监会应当综合运用间接的方法实现费率监管目标，避免直接干预价格。要防止保费价格过低而损害偿付能力，加强费率监督自然是最有效的办法。可惜的是，费率监督是很难加强的，因为市场上的交易量如此巨大，数额是如此惊人，以至于执法成本会增高到无法承受的地步。监控即便可能，也绝不可行，否则的话，保险行业协会也不会被推上监督一线。但是，费率的实施虽然难以一一监控，但费率实施的结果却是可以观察的：如果保险公司的实收保费长期偏低，这必然会影响其偿付能力，因此偿付能力预警系统和监控系统可以侦察出异常，让保监会有权及时采取整顿措施。加强偿付能力监控有助于实现间接监控费率的目标。而如果监控整顿依旧无法挽回公司的破产命运，接下来还可以动用保险保障基金来挽救，并强制将破产公司的业务成批转移给其他保险公司。这种破产保障机制正是保险业的奇特之处：其他金融服务业如果出现破产，出面挽救和善后的往往是作为最后贷款人的中央银行和承担监管职能的政府，亦即让全体纳税人吸收破产成本；而保险公司如果破产，却是由存活的保险公司出资缴纳的保险保障基金来挽救破产公司，并由这些公司来承接破产公司的未满期保单，以保障投保人的利益。如果这方面的规则明确到位，每一家保险公司都会有足够的动力去监督其他保险公司的费率执行情况，不会不计后果地启动价格战，否则把竞争对手打垮的话，最终接盘的还是自己，这是很不划算的。使用这些间接调控的方法，虽然会存在滞后效应，但不会过分蚕食企业的定价权，不会过分扭曲竞争，也符合执法的成本效益比较原则，因而远比直接干预价格要好。当前，新的《保险保障基金管理办法》已经公布施行，[44]保险保障基金公司亦已挂牌运作，[45]尚待进一步明确的则是破产保险公司的业务转移机制。

　　除此以外，加强保险公司的公司治理改革也是确保费率符合审慎监管目标的重要方法。既然过低的费率会损害保险公司的偿付能力，那为什么公司还会贸然行事呢？其中一个原因当然是管理层的利益与公司的利益不一致，管理层为追求自己的短期利益而甘愿牺牲股东的长远利益。所以，保监会有必要继续努力帮助公司建立长效的内部制衡，让公司股东和董事会能够真正监督管理层，同时也应当设计出长期的利益激励机制，让管理层的利益与公司的长远利益相吻合。

　　四、 结语

　　尽管《反垄断法》的颁布和施行给车险业务经营带来了冲击，但无论是保险监管部门、经营者还是行业协会行业，都没有必要视其为洪水猛兽。竞争白热化是进一步深化社会主义市场经济体制建设的题中之义，是任何企业都必须面对的挑战。每到转折关头就要鼓吹“行业特殊论”，这不是一种负责任的态度，也只会越来越不得人心。车险业务，或者从更广泛的意义上说，保险业务，其所面对的问题固然有特别之处，需要按照保险业务的规律才能处理得宜；但这个道理反过来说也同样成立：涉及竞争的问题，也必须按照竞争法的规律来处理才能取得圆满的结果。竞争和管制对于保险业而言都不可或缺。况且，车险费率监管工作当中存在的问题并不是新问题，不是《反垄断法》的实施所带来的问题；恰恰相反，如果严格按照《反垄断法》的要求去进行合规经营，这个问题反而有可能得到真正、彻底的解决。




【作者简介】
李之彦，男，生于1977年。美国纽约州注册律师，纽约州律师公会会员。


【注释】
[1] 马永伟主编，《保险知识读本》，中国金融出版社，2000年版，第30页。
[2] 《关于在广东省进行机动车辆保险费率改革试点的通知》，保监发〔2001〕164号，2001年9月6日。
[3] 《关于改革机动车辆保险条款费率管理制度的通知》，保监发〔2002〕87号，2002年8月15日。
[4] 中新社，《马永伟称中国保监会将转变保险监管思路和方式》，2002年2月8日。
[5] 《关于实施<财产保险公司保险条款和保险费率管理办法>有关问题的通知》，保监发〔2005〕109号，第4点，2005年11月25日。
[6] 《关于对进一步加强机动车辆保险监管有关问题的补充通知》，保监发〔2006〕34号，第3点，2006年4月4日。
[7] 《机动车交通事故责任强制保险条例》，第6条。
[8] 中国保险监督管理委员会，《关于进一步加强机动车辆保险监管有关问题的通知》，保监发〔2006〕19号，2006年3月2日。
[9] 《重庆市机动车辆保险行业自律公约(二次修订)》，第11条。来源：//www.cninsweb.com/new_info_2598.shtml，最后访问日期：2008年10月2日。
[10]《河北省保险行业机动车辆保险自律公约（2006版）》，第10条。来源：//www.hbia.cn/Article_Show.asp?ArticleID=60，最后访问日期：2008年10月2日。关于“8%”这个比例限制，如果不是协商设定的话，其出处有可能是《保险公司财务制度》（见财政部，《保险公司财务制度》，1999年2月1日，财债字（1999）8号，第47条第（四）款第1点）。不过，业界早已有共识，认为这一比例限制所规范的仅仅是手续费的入账方式，亦即能够作为以手续费科目作税前列支的费用最高不能超过实收保费的8%；但保险公司完全可以将手续费提高到8%以上，只不过高于8%的部分不能作税前列支而已。这一观点也得到了监管部门的认可（参见俞燕，《保险中介费行将市场化8%“坚冰”正融化》，第一财经日报，2005年5月13日）。
[11] 《云南省机动车辆保险行业规范自律公约（2008版）》，第三章。来源：//www.iayn.cn/ArticleShow.asp?ArticleID=877，最后访问日期：2008年10月2日。
[12] 例如，相关描述可见于下列报导：《保险业黑幕曝光，保险公司面临信誉危机》，《南方都市报》，2001年08月07日；张炜，《车险：暗扣能否变明扣》，《中国经济时报》，2002年2月26日；等等。
[13] 《反垄断法》，第13条第2款。
[[15 title='回到本文注源' name='m14 同前注，第16条。
[15'>14 同前注，第16条。
[15] 同前注，第46条第3款
[16] 张友、刘振盛，《保险反垄断第一案 重庆保险协会被诉》，21世纪经济报道，2008年8月13日。
[17] 《保险法》的修改草案则明确以法律条文的形式将保险公司的入会义务固定下来。见全国人民代表大会常委会法制工作委员会，《保险法修订草案全文及说明》，2008年8月29日。来源：//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/bxf/2008-08/29/content_1447396.htm，最后访问日期：2008年10月2日。
[18] 李军慧，《保险业未获反垄断法豁免 重庆行业协会首遭诉讼》，华厦时报，2008年8月17日。
[19] OECD Council, Recommendation of the Council Concerning Effective Action against Hard Core Cartels (1998).
[20] E?吉尔霍恩、W?E?科瓦西克：《反垄断法律与经济》（第四版），West Group，中国人民大学出版社影印本，2001年版，第159-160页。
[21] U.S. v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, at 223 (1940).
[22] 例如，聂国春，《重庆保险业遭遇反垄断第一案》，中国消费者报，2008年9月8日。
[23] 15 U.S.C. §1013 (2000).
[24] Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764 (1993).
[25] 黄勇，《美国反托拉斯法在保险领域中的适用》，人民司法，2002年第9期。
[26] ISO: No More Advisory Rates, National Underwriter, Property & Casualty/Risk & Benefits Management Edition, April, 1989, at 1.
[27] Lenore S. Marema, Public Regulaiton of Insurance Law: Annual Survey, Tort and Insurance Law Journal, Winter, 1989, at 473.
[28] Penny Zagalis, Hartford Fire Insurance Company v. California: Reassessing the Application of the McCarran-Ferguson Act to Foreign Reinsurers, Cornell International Law Journal, Winter, 1994, at 243.
[29]《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》，保监会2005年4号令，第21条。
[30] Treaty establishing the European Community, OJ [2002] C 325, Article 81(1).
[31] Case 45/85 Verband der Sachversicherer e.V. v Commission [1987] ECR 405.
[32] Commission Regulation (EC) No 358/2003 of 27 February 2003 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector, OJ L 53/8， 28.2.2003.这实际上是欧洲委员会第二次针对保险业颁布集体豁免条例，头一次颁布的条例是Commission Regulation (EEC) No 3932/92 of 21 December 1992 on the application of Article 85(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector, OJ L 398, 31.12.1992.这部条例已于2003年3月1日失效，由第358/2003号委员会条例取而代之。
[33] 同前注30, Article 81(3).
[34] Council Regulation No 17: First Regulation implementing Articles 85 and 86 of the Treaty, JO 1962, 13/204 OJ 1959-62, as am. by Regulation 1216/1999, OJ L 148/1999.
[35] Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1/2003, p. 1.
[36] Article 3.
[37] Article 8.
[38] DG Competition Consultation Paper Concerning the review of the functioning of Commission Regulation (EC) No 358/2003 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector, Paragraph 3, April 17, 2008.
[39] N.Y. Ins. Law § 2303.
[40] 例如，以下链接就可以下载到某保险公司条款和费率申报的全部资料//www.circ.gov.cn/Portals/0/attachments/xingzhengxuke/2008/bjcx1142.rar（最后访问日期：2008年10月2日）。
[41] 同前注26。
[42] Advisory-Rate Ban is Sought by NAIC Group, National Underwriter, Property & Casualty/Risk & Benefits Management Edition, Mar. 20, 1989, at 1, statement by William H. McCartney, Nebraska Insurance Director.
[43] 同前注32, Commission Regulation (EC) No 358/2003, Article 3, section 1(c).
[44] 来源：//www.circ.gov.cn/Portal0/InfoModule_405/81814.htm，最后访问日期：2008年10月2日。
[45] 来源：//www.circ.gov.cn/Portal0/InfoModule_431/81817.htm，最后访问日期：2008年10月2日。