论劳动合同法中的试用期

发布日期：2011-12-30 作者：刘智慧律师

　试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。关于试用期，有的用人单位存在一定的误解，仍旧沿用过去“招之即来，挥之即去”的用人方式，其中存在的法律风险不言而喻，现就试用期期间的常见问题分述如下：
1、试用期期限的规定与理解
（1）对于固定期限的劳动合同，《劳动合同法》第十九条第1款规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
对于临界点的劳动合同如1年劳动合同，试用期不得超过“一个月”，还是不得超过“二个月”？根据《民法通则》关于“不满”文字不包括本数的规定，智慧律师认为：劳动合同期限为一年的固定期限劳动合同，依法可以约定“二个月”的劳动合同。
（2）不得约定试用期的情况：《劳动合同法》第十九条第3款规定，以完成一定工作任务为期限以及合同期限不满三个月的劳动合同，不得约定试用期。
（3）不得重复约定试用期。《劳动合同法》第十九条第2款规定，同一单位同一劳动者只能约定一次试用期。

2、试用期合同与劳动合同的关系
《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
据此，有的用人单位单独签订试用期合同的做法，其中试用期限的约定将因违反劳动法规而归于无效。

3、试用期工资的约定
《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　该条文规定试用期工资的“两个不低于”的标准，但其中第一个不低于标准中“本单位相同岗位最低档工资”是否指该工资的百分之八十存在歧义。对此，《劳动合同法实施条例》第十五条进行了补正，即“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
4、试用期内解除劳动合同
（1）用人单位解除劳动合同的法定情形
在试用期内，只有在法律规定的情形下，用人单位方享有单方解除劳动合同的权利。
试用期内，用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
有的人认为：用人单位在试用期内因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同的，应受提前三日通知之限。其实，这是一种误解。该情形属于第三十九条第一项的法定情形，只要用人单位有证据证明即可解除劳动合同。
用人单位需要承担证明劳动者不符合录用条件这一举证义务。因此，应注意以下三点：首先，该录用条件有明确的约定或告知方式。如招聘广告、应聘材料、录用通知、劳动合同。其次，该录用条件应有具体的、可量化的、具有操作性的约定，如学历、销售任务、生产数量等。第三，对试用期的劳动者有明确的、规范的考核与考察。
（2）用人单位解除劳动合同的法定程序
根据劳动合同法第四十条第一项、第二项（不能胜任工作，或因患病或非因工负伤等情形）解除劳动合同的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。并且应向劳动者支付经济补偿金。
用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
（3）用人单位违法解除劳动合同的法律后果
用人单位在试用期内解除劳动合同的，用人单位负有举证义务，包括前述的法定情形与法定程序。否则，用人单位应承担两种法律后果：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。

5、用人单位违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

6、劳动者解除劳动合同
《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。据此，试用期内的劳动者享有无条件的辞职的权利，但应履行提前三日通知的义务。
根据《劳动合同法》第三十八条，因用人单位存在违法情形劳动者解除劳动合同的，不受提前三日通知的限制，并且劳动者有权向用人单位要求经济补偿金。

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