正当化撤诉（上）

【出处】《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第2期
【摘要】正当化的民事撤诉程序中，法官应被定位于消极、超然、中立的角色，当事人的处分权应得以尊重。处于诉讼模式转型进程中的我国的撤诉制度，在立法和实际运用中存在非正当化的倾向。撤诉主要被法院当作结案方式来使用，导致撤诉结案过多的局面。撤诉程序中法院的职权作用过于突出，不但当事人的处分权利和程序利益没有得到尊重，而且来自各方当事人对法院的制约也明显不足。在撤诉制度设计时，应实现法院权利属性的回归，保障被告的实质性参与，并赋予特定民事撤诉以既判力效果，在权利制约的层面实现撤诉程序正当化。
【关键词】撤诉；处分原则；审判权；程序利益；合意撤诉
【写作年份】2006年


【正文】

　　撤诉，又称为诉之撤回，是指在诉讼进行的过程中，原告或相当于原告的当事人向受诉法院请求，不要求受诉法院就其所提的诉讼继续进行审判的意思表示（各国民事诉讼立法通常将其分为两种具体情形：一是原告向法院申请撤诉；二是因法定情形的出现法院按照自动撤诉来处理，即准撤诉或拟制撤诉，还有学者称此为“推定撤诉”。）。撤诉是一个微观的同时也是综合性的程序事项，发生于起诉受理之后判决确定前的任何诉讼阶段，产生程序终结的技术性后果，本质上与实体权利无关，但又与诉讼和解、法院调解、诉讼请求的放弃与承认等处分实体权利的诉讼活动有着千丝万缕的关联，它以一种近似于纯粹技术性操作手段出现在民事诉讼中，因而在其制度设计和司法运作中导入程序正义理念便是这一程序的应有之意。正因如此，完善的民事撤诉制度应当是兼备了实践理性和理论理性的状态，脱离了对撤诉程序正义的追求而试图从经验主义出发，对既有的司法解释做简单归纳是不能完成使撤诉制度正当化任务的。总之，撤诉应当按照正当化的程序要求进行设计，在当事人诉权与法院审判权之间寻求平衡点，使撤诉实现正当化。

　　民事诉讼中通常是在狭义上来理解撤诉的，撤诉具体是指当事人将已成立之诉撤销，从而结束正在进行的诉讼程序，多数情况是原告提出撤诉，但因为在诉讼中还有一些当事人在诉讼地位上相当于原告(如提起反诉的被告、有独立请求权的第三人等)，这一意义上的撤诉也就当然地包括了撤回反诉、第三人之诉以及撤回抗诉；广义的撤诉是指当事人撤回诉的行为，既包括当事人在一审程序中撤回起诉，也包括在上诉审程序中撤回上诉，再审程序中提起抗诉的检察机关撤回抗诉（例如，据笔者2005年对北京市、天津市和上海市三个直辖市的民事行政检察的运作情况所做的调查，检察机关对抗诉持极为审慎的态度，抗诉案件呈逐年减少的趋势。据统计，2001年至2004年上海市检察机关提起抗诉的民事行政申诉案件分别为65件、67件、52件、44件。虽然检察机关也认为撤回抗诉是其基本的诉讼权利，但在已经提起抗诉的案件中几乎没有撤回抗诉的情况。）。我国民事诉讼学理多倾向于将广义的撤诉统一加以研究，由于撤诉的多样性，撤回起诉与撤回上诉、撤回再审之诉、撤回抗诉在效力上截然不同，其需要满足的要件也不一而足，而且我国立法对于这三种特殊的撤诉并没有做出特别规定，可以说这几种撤诉是不确定的法律概念，属于撤诉民事程序法的扩大运用，其概念的运用还须由法官进行价值判断才会具体化。鉴于民事一审的撤诉是大量的、典型的，所以本文的研究仅限于狭义的撤诉，这样更有针对性，也不至于使研究流于空泛。

　　一、高撤诉率与正当化撤诉

　　撤诉在各国现代民事诉讼中结案方式中都占有相当比例，我国也概莫能外。然而近十多年来，作为结案方式的撤诉在我国民事诉讼实践中呈现出逐年持续攀升的态势。统计数字表明，撤诉结案的数量几近判决结案的一半左右，占收案总数的二成以上，民事撤诉占案件结案的比例之高不仅远远超出了其他国家的平均水平，而且其在我国结案方式中所占的比例大有赶超调解结案的趋势。很多法官颇有感慨地将民事纠纷的结案方式总结概括为“调解多、撤诉多，判决少”。据笔者的调查统计，我国各级法院10年前的民事案件的撤诉率仅仅占结案数的10％左右，自上世纪90年代中后期开始，法院撤诉结案的比例显着攀升。例如某中级法院下辖的14个基层法院在94年撤诉率仅为9.1％；到95年迅速攀升至15.4％；96年则高达25.3％；97年则达到创记录的40.2％。笔者对江苏省某中级法院近5年来的民商事一审案件进行了对比分析，发现即便是在经济较为发达的地区，撤诉也是频繁使用的结案方式。2004年在上海市各级法院审理的一审民商事案件中，当事人和解后撤诉的就占到结案总数的30.57％。[1] 从全国范围看，自现行《民事诉讼法》颁行以来民事审判中撤诉率逐年大幅攀升，以至于占据了结案方式的五分之一强，使我国民事诉讼逐渐形成判决、调解与撤诉三分天下的结案格局。从横向比较来看，我国自2000年以来民事案件的撤诉率(20％—21％)比日本同期的撤诉率(12％-13％)高出近10个百分点，比法国(4.5％左右)和葡萄牙(3.8％左右)至少高出15个百分点；从纵向来看，目前的撤诉率比10年前的撤诉率高出10个百分点。虽然撤诉率并不直接对应撤诉程序的合理性，但却从结果角度显示了撤诉程序设计及运行过程中的问题。我们说高撤诉率本身并没有问题，需要深究的是高撤诉率背后的是否隐藏着非正当化的立法与司法偏差。譬如，当事人撤诉行为的属性在程序设计和程序运行中是否得到体现，法院的角色定位是否符合撤诉的本质属性，当事人在程序运作中是否获得有效的程序保障，以及为数众多的撤诉在结果上是否达到了定纷止争的最终目的。在笔者看来，我国的撤诉制度设计本身就存在非正当化的弊病，而产生畸高的撤诉率的司法实践更加剧了这种非正当化。

　　表1：2000-2004年全国法院一审案件撤诉情况

　　年份 结案 撤诉 撤诉比例

　　2000 4733886 943071 19.9％

　　2001 4616472 927397 20.1％

　　2002 4393306 877424 20％

　　2003 4416168 914140 20.7％

　　2004 4332727 931732 21.5％

　　总计 224925 4593764 20.4％

　　表2：某中级法院一审撤诉结案情况

　　年份 结案 撤诉 撤诉比例

　　2000 34553 8161 23.60％

　　2001 33401 9354 28％

　　2002 31475 9099 28.90％

　　2003 27518 7567 27.50％

　　2004 28317 6432 22.70％

　　总计 155264 40613 26.20％

　　要想解决问题，先要探寻问题的源头。笔者经实证调查发现，除持续上升的案件压力外，以下因素产成了我国的高撤诉率现象，同时也滋生和加剧着撤诉的非正当化局面。

　　第一，来自法院的非正当撤诉。民事撤诉本质上属于当事人的诉讼权利，是当事人行使处分权或程序选择权的一种行为。诉讼当事人享有从国家提供的竞技场中退出的绝对权利(哪怕以对敌手的要求做出让步为代价)被认为是一项重要的指标，表明驱动法律程序运转的能量不会超越纠纷解决的目标。[2] (P164)但是，在我国目前的民事审判体制下，撤诉不再被看作当事人自己的事情，相反，法院以积极的姿态出现在撤诉程序运作中，具体表现为法院“动员”当事人撤诉。也就是说，在撤诉实践中法院的干预重点不是审查和限制原告行使撤诉权，而是主动要求原告行使撤诉权，颇有“不告而理”之嫌。实践中，不管当事人是否愿意，法官总是穷尽一切手段尽可能以撤诉结案，或者“摆事实讲道理”力陈审判后果并非原告想像得那么圆满使其主动退步，或者以不利裁判后果相威胁迫其妥协，有的甚至与被告联手隐瞒重要情节使原告在受蒙蔽的状态下匆匆撤诉。总之，法官在撤诉结案方面表现出了极不适当的热情。个中原因，有法官行使审判权过分膨胀少有节制的因素，有法官追求省时省力缺乏责任心的因素，但更多的是法院内部将撤诉率引入审判工作优劣评判机制的原因所致。

　　第二，来自被告的非正当撤诉。我国的撤诉制度虽然缺乏对被告权利的保障，但也没有对其做出任何制约，制度的匮乏必然导致过程的失范，撤诉制度在立法上的缝隙(更准确地说是漏洞)给被告实施诉讼欺诈以空间和可能。目前，因被告实施诉讼欺诈而导致的撤诉已经占据相当比例，被告通常是先假意妥协与原告达成庭外和解，要求原告撤诉，而原告撤诉后又拒绝履行和解协议。被告的这种欺诈行径在诉讼保全案件中更多出现，且对原告的危害性也更大。其惯常做法是，在法院根据原告的财产保全申请采取了保全措施后，被告即对原告做出履行实体义务的承诺甚至表示愿意承担诉讼费用，前提条件则是原告申请撤诉以使保全程序终结。而一旦原告申请撤诉而获准许，被告立即转移被保全的财产，然后拒绝兑现承诺。此时原告再重新起诉，即使胜诉，也只能获得一纸无法执行的判决书。被告的这种不当行径固然与其诚信度有关，却更多的是程序制度的缺失所致，比如没有赋予诉讼和解以法律上约束力就是对上述不诚信行为的最大纵容。

　　第三，体制性非正当撤诉。我国的审判体制正处于由强职权模式向以当事人为主导的诉讼模式转换的过程中，其间个别程序制度的运作必然受到影响，撤诉虽是一微观程序事项也概莫能外，呈现出一定程度的混乱状态，一方面非正当撤诉有了生存空间，另一方面某些无法确定其正当性的撤诉也混入其中。例如，法院受理案件后发现被告不适格，在法院机械贯彻现行《民事诉讼法》规定而不予更换当事人情况下，或者驳回原告起诉，或者让原告撤诉。在强职权模式下，法院以减半收取诉讼费为诱导以被告不适格为理由劝导当事人不失其正当性，而在当事人主导型诉讼模式下，法院只应适当行使阐明权，是否撤诉由原告自行决定。再如，我国《民事诉讼法》从强职权的角度出发规定了起诉的条件，使起诉与受理行为相加才能启动诉讼程序。由此原告在起诉之后法院受理之前撤回起诉的，因诉讼尚未成立，也就谈不上撤回起诉的问题。但是，如果像当事人主义诉讼模式那样采用起诉登记制，诉讼的启动由当事人决定，法院并不以实体权利作为判断原告起诉权的标准，在这个意义上，原告对民事诉讼的终结具有决定权。那么原告起诉后再撤回起诉就是正当的。另外，当原告的起诉不符合起诉条件而法院于受理之后才发现的，法院一般要驳回起诉，但是否允许当事人撤诉呢？实践中当事人考虑到减半收费问题当然倾向于撤诉。但从理论上看，原告的起诉因不符合起诉条件，诉根本就不成立，谈何撤诉呢？若是采取起诉登记制，情况就会不同，诉因当事人起诉而成立，法院是否有义务对该诉作出判决属于诉讼要件，并影响诉的成立，因此，即使当事人的起诉不属法院主管管辖、或者当事人不适格、或者没有诉的利益，都只决定是否有义务作出判决，而不影响诉的成立和诉的撤回。

　　第四，民事撤诉的学理研究不够深入细致，对与撤诉相关的法律概念没有进行梳理、归纳，适用撤诉事件的范围尚未完全厘清，这导致一些不应以撤诉结案的情况却以撤诉途径终结诉讼，这也是非正当撤诉的一个来源。以下三个例子就非常典型：(1)法律概念的模糊导致司法实践中的程序误用。在我国民事诉讼中诉讼和解和撤诉在适用中界限模糊，因诉讼和解形成独立的制度，往往与撤诉制度捆绑适用，和解在某种程度上就意味着撤诉。“先和解、后撤诉”、“和解越多、撤诉越多”是我国民事审判的一个结案特色，较高的和解率相应地拉高了撤诉率。(2)举证时限滋生的非正当撤诉。在一个实施证据交换的案件中，当事人在举证时限届满之前不能取得有力证据，或者经过证据交换后针对对方的有力证据需要更多时日调取相反证据进行反驳时，原告往往选择撤诉作为“以退为进”的手段。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条，证据交换之日举证期限届满。原告尽管可以在最后一次证据交换之日提交证据而不过举证时限，但有时重要证据的调取需花费较长时间，在最后一次证据交换之日无法完成，为避免不利诉讼后果，原告很可能选择撤诉，然后调查取证，日后再行起诉。这种做法对极有可能在本次诉讼中胜诉的被告来说，是极不公平的。出示有力证据不仅没有为被告带来胜算，却成为被原告利用以期下次诉讼胜出的手段。这种情况下，举证时限和证据交换的立法宗旨完全没有实现。针对这种情况，有必要在规定举证时限和证据交换制度的同时，增设撤诉需被告同意的规定对原告的不当行为给予制衡。(3)在对待诉的变更的问题上，由于我国民事诉讼法对这一问题语焉不详，导致在发生狭义诉的变更(诉讼标的变更)和任意的诉讼变更(将不适格当事人更换为适格当事人)时，大都以撤诉终结程序(如不撤诉则驳回起诉)，由当事人重新提起变更后的诉，由于重新开始诉讼增加了诉讼耗费，形成非正当化撤诉。

　　二、正当化撤诉与撤诉条件

　　在对非正当化撤诉的表现形态作上述罗列分析之后，我们有必要从理论上正面阐释正当化撤诉的基本标准。

　　1. 审判权消极中立

　　程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。在这一方面，程序的合理性具有同样重要的功能。[3] (P14)撤诉程序的正当性同样如此，其标准存在于法院与当事人在撤诉中的角色与作用、当事人权益的保护以及撤诉的效果等具体指标当中。

　　法官应当在民事撤诉程序中保持消极、超然、中立的地位。理论上，法院只解决提交到它面前的纠纷，而不是主动的追诉者，作为民事撤诉程序的主持者的法官也应当保持中立，不得偏袒一方当事人，在撤诉中不得主动劝导也不得任意阻挠。在撤诉程序中法院保持其中立性的法理要求还在于：第一，撤诉是原告单方诉讼行为，在性质上应定位为与效性诉讼行为，一般情况下无须法院的准许，在撤回诉讼的意思表示到达法院时，即发生消灭诉讼系属的溯及效果。第二，撤诉作为诉讼行为原则上采表示主义，所以从法理上说无须法院考虑行为人的内心意志。故此，除公益诉讼法院应对撤诉施行职权干涉外，对一般撤诉申请仅应在形式上进行审查，审查的中心应当是撤诉合法与否，而无须探究行为人的内心意思，只要不违背法律的禁止性规定、不损害社会公益以及他人合法权益就应准予撤诉。

　　法院在撤诉中的中立消极并非意味着无为，而是要求法院以一种适当的方式参与到撤诉程序中。最为正当的方法是行使程序事项的阐明权，在必要的时候向当事人阐明他们依法享有撤诉的权利，是他们行使处分权的形式。通过阐明使当事人能够知道撤诉权利内容以及撤诉的法律后果。在撤诉事项上，法官的阐明既是权力、又是职责，既是权利、又是义务；法官不能、也无权随意放弃这种阐明权，撤诉程序中的违反阐明职责或不作为都应当导致对审判权的审查和校正。

　　2. 原告撤诉权适当受限

　　对于是否限制原告撤诉，理论界有两种观点：一是认为撤诉不应受到限制，民事诉讼多为私权争议，几乎与公益无涉，即便撤诉侵犯公益或私益及规避法律，也应由其他国家机关或受害人请求保护和制止，并非由法院偏离其中立消极的裁判者地位，而主动追诉。另一种观点认为，对当事人的撤诉行为实行色彩浓厚的国家干预主义审查制，固然难以保障当事人充分地行使处分权，但若完全放弃法院对撤诉行为的必要审查，则同样更是一种不符合民事诉讼发展规律的做法，而且从比较法角度考察，至今尚无一个国家允许当事人可以不附任何条件地撤诉。[4] (P100)笔者认为，正当化撤诉中原告的撤诉权的限制应当区分公益和私益两个领域，区分被告参与诉讼程度的深浅，给予不同的对待。在公益领域内，原告的撤诉权完全受到限制，不得自由行使，改由法院依职权审查以裁定是否允许撤诉。其典型例子是美国的集团诉讼。美国集团诉讼中集团代表人的撤诉需经法院实质审查后决定是否准许，不以代表人意思为准，也不允许代表人与对方当事人合意撤诉。其主要目的在于保护缺席集团成员的利益不被代表人损害，法院对代表人撤诉的实质审查实际上是履行其监督代表人诉讼活动的职责，是维护公益的需要。在纯粹的私益领域，原告的撤诉权则处于比较自由的状态，但仍应有所节制。一是要受民事诉讼法规定的撤诉形式要件的约束；二是在进入一定诉讼阶段后，需经被告的同意；三是受到法院一定范围内的职权审查。

　　3. 原、被告利益平等保护

　　撤诉和一般的诉讼程序一样是一种角色分配体系。在撤诉中，程序的参加者在角色就位之后，各司其职，互相既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。[3] (P17)撤诉是在民事撤诉程序的运作中，当事人应当能够富有影响地决定程序是否终结。原被告的意见应能够通过相应的方式表达给法官。是否申请撤诉取决于当事人而非法院的意志，这种意思的效果有不同的情况，在被告没有实质性参加诉讼之前，主要取决于原告的意志；在被告实质性参加诉讼后则取决于双方当事人的共同意愿，只有双方意思表示一致才发生撤诉效果。

　　诉讼程序应当有当事人的参与，以吸收其不满，这体现在到法院出口气的普遍观念中。倘若某人不能参与诉讼，那他就被剥夺了到法院出口气的机会。撤诉程序同样不能背离了这一原则，当事人完全有理由期望，撤诉不但取决于自己的意志，在程序上自己也得到充分的尊重。这样，在撤诉中法院就要为各方当事人实质性地参加到撤诉程序提供保障，应平等地对待当事人，在各方当事人已经实质参加诉讼的情况下，在处理撤诉申请时法院应当创造当事人平等地对话的气氛和环境，以保障当事人充分地陈述主张。撤诉程序应当为当事人所理解。撤诉程序的设计及其运作越合理，就越容易被当事人理解。这一原则要求，法院在民事撤诉程序中应根据理性的程序规则、原则以及听证或审理时提供的信息，在行使必要的阐明权的基础上，作出是否准许撤诉的决定。

　　长时期以来我国民事诉讼是一种政策实施型的程序，在程序终结问题上奉行这样的立法理念：程序的终结也应当由官方来加以控制，如果允许私人将某项事务从官方审查机制中撤回，实际上就等于允许私人宣布政府行动无效或者排除国家认为重要的信息流通。[2] (P229)当今，我们依然可以从现行《民事诉讼法》中看到这种超职权理念的惯性力量。第13条和第131条第1款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，在民事诉讼中享有撤诉权。民事诉讼法学理上将这两条延伸解释为撤诉的四个条件：(1)提出撤诉申请的人必须是原告或者经过原告特别授权的委托代理人；对没有诉讼行为能力的原告，由他的法定代理人提出。(2)申请撤诉必须自愿。(3)申请撤诉必须符合法律规定，即撤诉不得侵犯国家、集体或者他人的合法权益，不得违反公序良俗或规避法律企图逃避法律制裁。(4)申请撤诉须在人民法院宣判前提出。上述规定和解释意味着，法院对于当事人的撤诉申请可以准许，也可以不准许。而且，由于民事诉讼法规定过于简略，又仅仅停留在制度宣示层面，过多着眼于国家(法院)权力的角度，如此的立法规定对于纷繁复杂的撤诉实践并没有多大的帮助。在笔者看来，我国撤诉立法的缺失和偏颇都必须和30多年的职权主义诉讼模式相联系，因为这些现象即使不是由职权诉讼模式本身造成的，也是在那一个时代里被加重了的。

　　正当化撤诉应当落实在撤诉要件的条款中，从而成为约束诉讼主体的准则。可以预见，如果不改变现有撤诉制度的构成要件，如果不在民事诉讼法中为法院增设撤诉的必要限制条件，撤诉被法院扭曲的可能性就不会避免。笔者认为，从诉讼权能相互制约的角度来看，应当在民事诉讼法中规定详细的撤诉条件，以规制撤诉中的各个诉讼主体，使撤诉在权利制约中得以正当化。撤诉的条件应当包括：(1)当事人提出撤诉的时间。可以考虑保留现行民事诉讼法的规定，允许当事人在法院宣判前撤诉；(2)对被告的权益的保护，即如果被告在诉讼中有所付出，撤诉涉及到其利益的话，撤诉以其同意为生效要件(如同意的方式、同意的时间等，详细的规则将在第四部分论及)；(3)当事人诉讼行为能力要件，原告及在诉讼中相当于原告的当事人(包括提起反诉的被告、有独立请求权的第三人)及其法定代理人以及经原告特别授权的诉讼代理人有权可以提出撤诉申请，但被告只能申请撤回反诉，有独立请求权的第三人只能申请撤回参加之诉，这两种撤诉申请均对本诉不发生效果。此外，还要增加当事人对诉讼代理人撤诉的撤销权和追认权的规定；(4)撤诉的表示要件，即撤诉必须出于撤诉者的完全自愿，任何人不得以任何胁迫或变相胁迫的方式使撤诉人在违背自己真实意思的情况下为撤诉行为。法官也不得以任何借口强行动员当事人撤诉。同时，还要赋予当事人因受胁迫而撤诉情形下的撤销请求权；(5)撤诉的形式要件。即撤诉应当以书面行使提出，在法庭审理中可以用口头方式提出；(6)撤诉的合法性要件，即撤诉在程序上不得损害相对方当事人的诉讼利益，在实体上不得有规避法律的行为，不得损害国家、集体和他人的利益。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]袁飞.民商事案件诉讼成本有望降低[N].第一财经日报，2005-01-19.