罪与非罪的标准的标准，张某涉嫌非法经营罪的办案实录

2007年12月06日

    2001年我接到了一个涉嫌非法经营的案件，犯罪嫌疑人张某因贩运私盐情节严重，被江苏某公安机关以涉嫌非法经营罪刑事拘留。在当时江苏各地私盐泛滥，而打击力度明显偏弱，为遏制此类犯罪的进一步蔓延，2000年4月7日，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布了 “关于办理非法经营食盐犯罪案件有关问题的通知”明确了打击的具体标准。接受委托之后，我很快和公安机关取得联系，并会见了犯罪嫌疑人本人。

    案情十分简单，嫌疑人张某曾因非法经营食盐被行政处罚，本次又于2000年10月非法经营食盐13吨，获利7000余元被抓获，符合“通知”要求，被依法刑事拘留。很快，张某又被批准逮捕，一切似乎很顺利，就差法院的盖完最后一个章，给个具体的刑期完事。任何人都不会对本案的结果有太多的奢望，包括我们律师。我当时的工作重点也放在了嫌疑人犯罪的前因后果、家庭生活状况、认罪态度、有无立功表现等从轻情节上，希望能给他争取个缓刑，就很不错了。因为我们大家知道，我国刑法并未对非法经营情节严重的标准给予明确的答案，具体情况由各省根据不同情况自行掌握，各不相同。

    然而命运却和嫌疑人开了个玩笑，也给了他一个机会。2001年4月18日最高人民检察院、公安部“关于经济犯罪案件追溯标准的规定”悄然下发。然而由于食盐问题的特殊性，这一规定并未引起办案人员的注意，各地打击私盐的行动仍在轰轰烈烈的进行，多家媒体对打击私盐的行动予以充分报道，其中也包括张某的贩卖私盐行为，舆论环境很是不利。但由于律师职业的敏感，我还是立刻对新规进行了充分的研究，并发现其中的奥秘，根据该规定第70条，非法经营额和获利数额作为是否情节严重的标准，而不是象江苏所规定的那样以非法经营私盐的重量作为标准！根据这个规定张某涉嫌非法经营的数额还没有达到构成犯罪的情节严重的标准，也就是说张某是无罪的！我明锐的感觉到，最高检和公安部在制定此规定的时候没有考虑到特殊的食盐问题，他们在发现问题之后一定会予以修正或者补充规定的，这是一个机会！于是我立刻持此规定向承办案件的人民检察院提出要求无罪释放张某，承办单位在我提出这个问题之后也感到很突然，没有立刻做出决定。见次情况，我很快写了“张某涉嫌非法经营一案的情况反映”一文向各机关反映，给承办单位施加影响，同时积极联络案件承办人，以案件探讨的名义对其施加影响，阐明观点，终于在我的不懈努力下，承办单位最终倾向于我的意见，张某被不起诉。在不起诉决定书生效后，嫌疑人张某被立即释放。此案，也终于引起了相关部门的高度重视，案件被层层上报，和其它各地汇集到情况一起，最终使得最高人民检察院等部门弥补了之前下发规定的缺陷，对非法经营私盐的犯罪标准予以重新规定，并完全采纳了江苏省的标准，然而此时张某已出狱数月，他的行为也盖棺定论，不会再重新追究，他幸运的逃过了法律的追究。

    此案后，我在和相关办案人员的交谈中得知，江苏当时所有的贩卖私盐的案件中，只有张某逃过了惩罚，其它案件要么因没有辩护而被直接判决有罪，要么被押后（以反复退回公安机关补充侦查的方式）最终等到新规出台再提起公诉。事实确如他们所说，就在张某被释放前几天，某外地法院还依照2000年的通知，判了两个被告人。有时中国的法律和执法就是这么富有戏剧性，也许这就是中国的国情。

    办案手记：上位法和下位法的冲突问题，似乎每一个法律的从业人员都知道，但真正去深入研究并发现它们的矛盾，并以此作为案件突破口的人并不多，因为我们都会有这样的思维定势，各级人大、各级机关在制定相关法律、法规、规章的时候已经进行了充分的审查，不会出现问题。同样法律的完善也是一个渐进的过程，这其中也会有疏漏和空白，作为律师就应该不断的发现这些疏漏和空白，也只有如此，我们的法律才会更快的完善。