盗版非法经营数额的认定标准

侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯著作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。行为人非法经营的数额是判断其侵犯著作权行为是否情节严重的重要标准之一。盗版行为的非法经营数额，除非法出版物没有定价或以境外货币定价的外，应当以非法出版物上所标定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额认定，而不能以行为人实际销售的价格和数量计算。

　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院

　　被 告 人：李渭渭  哈翎

　　案    由：侵犯著作权

　　一审案号：（2002）沪中刑初字第77号

　　一、基本案情

　　1999年秋，李渭渭、哈翎共谋出资复制发行上海辞书出版社出版的1999年版普及本《辞海》三卷本牟取非法利益，由哈翎提供样书及出资人民币15万元，李渭渭出资人民币29万余元，并负责与陕西省汉中印刷厂?熞韵录虺坪褐杏∷⒊А【咛迩⑻父粗剖乱恕Ｍ?年12月，汉中印刷厂在未经著作权人辞海编辑委员会和上海辞书出版社同意的情况下与李渭渭达成复制《辞海》5000套、每套加工费人民币120元的协议；同时，李渭渭向汉中印刷厂提供菲林片和预付加工费人民币30万元。至2000年3月，汉中印刷厂实际复制《辞海》共计4700余套，每套定价人民币480元。同年4月至5月间，李渭渭、哈翎共提取该《辞海》2400余套，并将其中1800余套以低价批发给新疆、吉林、上海等十几个省、自治区、直辖市的书商销售。案发后，从汉中印刷厂缴获尚未提取的《辞海》2300余套。

　　2001年11月6日，李渭渭在家属陪同下，向公安机关投案，如实供述了犯罪事实。

　　二、控辩意见

　　公诉机关指控被告人李渭渭、哈翎的行为已构成侵犯著作权罪，且情节特别严重，依法应追究两被告人的刑事责任。

　　被告人李渭渭对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为：（1）二被告人非法复制《辞海》的数量应以实际销售的1848套计算，而不是5000套；（2）本案部分事实不清，证据尚不充分；（3）李渭渭有自首情节。据此，请求法院对李渭渭宣告缓刑。

　　被告人哈翎除否认与李渭渭共谋外，对公诉机关指控的其余事实亦不持异议。其辩护人认为：??1　非法经营额应以被告人实际销售的价格认定，而不是以《辞海》上的标价认定；（2）哈翎在共同犯罪中起次要作用，系从犯；??3　被告人哈翎在取保候审期间积极协助公安机关规劝李渭渭自首，有立功表现，应从轻或者减轻处罚。
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　　三、裁判

　　上海市第二中级人民法院经审理认为，《辞海》是由辞海编辑委员会组织人员创作并由上海辞书出版社出版的编辑作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十四条关于编辑作品由编辑人享有著作权的规定，《辞海》的著作权应归属于辞海编辑委员会。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第二十一条第二款关于著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权、获得报酬权的保护期为50年的规定，《辞海》的著作权受法律保护。被告人李渭渭、哈翎以营利为目的，未经著作权人辞海编辑委员会的许可，共同出资并非法复制发行《辞海》4700余套，每套定价人民币480元，非法经营额达人民币220余万元，其行为均已构成侵犯著作权罪，且属于有其他特别严重的情节，依法应予惩处。关于二被告人实际复制《辞海》数量的问题，公诉机关指控二被告人实际复制《辞海》5000套，与公安机关从汉中印刷厂当场缴获以及该厂发出的复制《辞海》总数不符。上海市版权局出具的《上海市没收物品统一收据》证明在汉中印刷厂当场缴获《辞海》数量是2376套，证人张一鸣、张明、张存光证明汉中印刷厂发出《辞海》的数量为2400余套，这与被告人李渭渭供述一致，据此应认定汉中印刷厂实际复制《辞海》4700余套。关于二被告人非法经营数额的问题，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》?熞韵录虺啤督馐汀贰〉谑?七条第一款关于“经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，以及《解释》第十七条第三款规定，非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定的规定，被告人李渭渭委托汉中印刷厂复制的《辞海》合计4700余套，每套定价人民币480元，因此，认定二被告人非法经营额为人民币220余万元，于法有据。辩护人在二被告人复制的《辞海》已有明确定价的前提下，仍提出以每套《辞海》实际出售的价格认定非法经营额的辩护意见，于法相悖。此外，根据《解释》第三条的规定，所谓“复制发行”是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或既复制又发行其作品的行为。二被告人委托汉中印刷厂复制《辞海》的行为本身就是非法经营活动，它与发行《辞海》同属非法经营的范畴，故辩护人提出应以既复制又发行的《辞海》数量认定非法经营额的辩护意见，缺乏法律依据。关于被告人哈翎是否属从犯及是否有立功表现问题，二被告人为牟取非法利益，经事前共谋复制发行《辞海》。在整个过程中，哈翎负责提供样书，李渭渭具体联系印刷单位、提供菲林片并预付加工费等，二被告人互相分工、互相配合，在共同犯罪中的地位、作用基本相当，故哈翎的辩护人认为哈翎属从犯的意见与事实不符，不予采纳。现有证据证实，被告人李渭渭是在其家属的规劝下主动向公安机关投案。被告人哈翎及其辩护人以李渭渭是在哈翎规劝下主动投案为由认为哈翎有立功表现的辩解和辩护意见，无事实依据，亦不予采纳。鉴于被告人李渭渭有自首情节，依法可从轻处罚。法院于2002年8月27日判决如下：
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　　1.被告人李渭渭犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；

　　2.被告人哈翎犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。

　　3.违法所得予以追缴，非法复制发行的《辞海》予以没收。

　　一审判决后，检察机关不抗诉，二被告人亦未提出上诉，判决已发生法律效力。

　　四、裁判要旨

　　社会的发展与文明的进步有赖于人的创造性，而人的创造性需要社会的合理尊重与保护。我国重视对知识产权的司法保护，在加强民事司法保护的同时，亦注重运用刑罚手段，严厉惩处侵犯知识产权的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条是惩治盗版等侵犯著作权犯罪的刑事法律依据之一。侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯著作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。最高人民法院于1998年12月17日颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，在明确规定了侵犯著作权“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”的标准后，又明确规定了侵犯著作权“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的具体标准，其中行为人非法经营的数额是判定情节是否严重和特别严重的重要标准。《解释》第二条规定，个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。这个规定进一步明确了认定侵犯著作权罪的情节标准，对于有效打击侵犯著作权的犯罪、维护著作权人及相邻权人的权益和市场经济秩序均具有重大意义。在以往的司法实践中，由于对刑法第二百一十七条中“其他严重情节”缺乏明确的界定，司法机关一般只能以行为人侵犯著作权的违法所得数额作为定罪量刑的主要标准，但由于有的复制发行侵权作品数量很大，行为人廉价销售获利却很小；有的尚未销售或者销售后未收回货款，行为人并无实际所得；有的则因作案诡秘或者时间长久等，其违法所得数额难以查清查实等，往往造成司法认定的困难，影响了对侵犯著作权犯罪的有效打击。《解释》明确将侵权行为人的非法经营数额作为定罪量刑的标准之一，符合侵犯著作权犯罪的特点和构成要件，体现了我国刑法的立法意图和世界贸易组织（WTO）关于知识产权司法保护的基本要求，也有利于司法机关实际操作。
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　　根据刑法第二百一十七条的规定，作为犯罪追究的侵犯著作权行为，必须具有三个特征：一是以营利为目的；二是未经著作权人许可复制发行他人享有著作权的作品；三是违法所得数额较大或有其他严重情节。实际上也就是那些出于商业目的、具有商业规模的故意侵权行为。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条规定：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。”这是世界贸易组织对惩处侵犯知识产权犯罪的最低要求，我国刑法的规定与该协议的精神是一致的。因此，在查处盗版等侵犯著作权犯罪案件时，应当正确理解和适用刑法规定的犯罪构成要件，无论是对于“违法所得数额”的认定，还是对于“其他严重情节”的把握，都要充分考虑侵犯著作权行为的商业目的和商业规模所反映的非法经营性质，充分考虑其侵权行为对著作权人合法权益的侵害和对市场经济秩序的危害。对于其“违法所得数额”的认定，既要考虑其复制发行他人享有著作权的作品实际已得的非法利润，又要考虑其复制发行他人享有著作权的作品后应得的非法利润；对于非法经营数额的认定，根据《解释》第十七条规定，经营数额是指以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，不能以行为人非法经营活动实际发生的经营额来认定。只有这样才能准确反映出复制发行行为对著作权人的合法权益和出版市场秩序的危害程度。只有对于没有定价或以境外货币定价的，才以行为人复制发行的数量乘以实际售价来确定其经营数额。

　　本案中，上海市第二中级人民法院根据《解释》规定，以被告人李渭渭、哈翎非法复制发行的《辞海》的定价（每套人民币480元）乘以其复制发行的《辞海》数量来确定其非法经营数额，并据此认定其属于“有特别严重情节”，以侵犯著作权罪对二被告人定罪处罚是适当的。