论仲裁的民间性

【出处】中国民商法律网
【关键词】仲裁；民间性
【写作年份】2008年


【正文】

　　关于仲裁性质的讨论，在理论界可谓见仁见智。这一问题不仅涉及仲裁与诉讼的关系、可仲裁事项的确定、仲裁裁决的效力等，也关乎人们对仲裁机构的地位、性质的认识。在现阶段，厘清这一问题，尤其关系到我国仲裁制度的发展趋向。

　　一、实证分析：仲裁民间性的表征

　　“以一定方式进行生产活动的一定的个人，发生一定的社会关系和政治关系”，[1]制度的产生源于人的社会生活和需要，它以文明代替蒙昧，以有序代替无序。仲裁作为解决纠纷的方式源远流长，它同样不是任何天才先验的创造，而是源于人们的生活与实践。

　　在漫长的仲裁发展历史上，仲裁大致经历了“自治”与“国家法介入”两个阶段。在前一个阶段中包含着原始仲裁的特征，例如“在古希腊、巴比伦、罗马时期，均有仲裁的存在和应用”；[2]同时，中世纪的欧洲商人间适用商人习惯法处理案件的时期也可归属于这一阶段。所谓商人习惯法，是指“事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体普遍适用的一整套国际习惯法规则”，[3]它往往超越国界，由商人法庭[4]普遍适用于各国商人，程序比较简单，不拘泥于形式，以公平合理为原则。在“自治阶段”，国家法并未将仲裁纳入自己的范畴，仲裁以纯民间的特征向前发展，无法定的程序、与国家的诉讼制度无关，成为一种自治性的社会冲突解决系统。

　　后一个阶段从14－15世纪开始，随着欧洲中央集权国家的兴起，欧洲各国纷纷将仲裁纳入国家法的调整范畴，以国家法确认仲裁的地位并赋予仲裁裁决以强制执行力，仲裁制度逐渐成为一国法律体系的一部分。1347年，英国的年鉴中出现了有关仲裁的记载；14世纪中叶，瑞典的地方法典中也有了关于仲裁的规定；1697年，英国议会通过仲裁法案，正式确立了现代仲裁制度；法国国民议会在1790年将仲裁视为解决国民之间争议的“最合理方法”；1800年，法国《法院组织法》第3条规定：“公民有权选择将其争议交仲裁员裁判，对此项权利不得加以限制，除另有明示规定外，仲裁员所作的规定，不受任何审查”；1809年、1879年、1890年，法国、德国、日本分别在其《民事诉讼法典》中以专编或专章对仲裁制度进行了规定。

　　19世纪末以后，商事仲裁全面制度化，各国纷纷修改、制定了专门的仲裁法。如瑞典于1919年对1887年的《仲裁法令》进行了修改，1929年又制定了《瑞典仲裁法》。1889年，南美的《蒙得维的亚国际民事诉讼程序公约》开商事仲裁国际立法之先河，规定了承认与执行外国仲裁裁决的条件与程序。1923年，国际联盟主持制定了《关于仲裁条款的日内瓦议定书》，1927年又制定了《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》。1958年，重要的《承认和执行外国仲裁裁决公约（纽约公约）》通过。此外，《欧洲国家商事仲裁公约》、《美洲国家国际商事仲裁公约》等区域性仲裁公约相继问世，联合国贸易法委员会又主持制定了具广泛影响力的《国际商事仲裁示范法》。

　　回顾仲裁及仲裁制度的发展史，我们可以从以下几个方面认识仲裁的民间性：

　　首先，从仲裁与仲裁制度的形成与发展上看，自治观念起到了关键作用。[5]尤其是在中世纪到近代的商法形成与转型时期，商人们在频繁的贸易过程中突破封建法与教会法的束缚，自觉地确立起商人习惯法，由商人自身组织的仲裁庭来解决其争议。意思自治作为仲裁的最基本原则贯穿于仲裁程序的始终，渗透于仲裁制度的各个方面，决定了仲裁制度的本质。仲裁之所以能够成为解决当事人之间争议的方式，完全出于双方的自愿，是双方合意的结果；仲裁庭作为独立第三方所拥有的审理当事人争议的权力，在极大程度上来源于当事人的授权。可以说，没有当事人的合意，也就没有仲裁的发生。当事人具有订立仲裁契约的自由，可以选择他们之间合同所适用的法律；在将相关争议提交仲裁的情况下，当事人还可以就仲裁地点、仲裁规则、所适用的法律作出选择。可以认为，仲裁作为解决社会争议的机制是当事人自己选择、自主控制的一种程序，在不违反国家强制法的情况下，表现出显着的自治性。

　　第二，仲裁机构具有民间性。在仲裁发展的“自治阶段”中，其仲裁组织机构的民间性不言而喻，商人往往是自己的“法官”。在“国家法的介入阶段”，仲裁也与法院诉讼保持着本质上的区别，负责管理案件的仲裁机构及处理案件的仲裁庭，均非官方机构，他们通常由附设于商会或由其他民间团体进行组建；仲裁员主要来自于民间，在他们履行职责时并不代表任何官方；在仲裁过程中所适用的程序，或者由当事人自己确立，或者由当事人选择仲裁机构的规则，而非执行国家机关所制定的强制性程序。仲裁机构的这种民间性很大程度上保证了仲裁的公平性，使它不受国家机构或政治的影响，使仲裁裁决能够在不同法域、不同国家得以执行。

　　其三，在仲裁发展的“国家法介入阶段”，仲裁的民间性并未受到颠覆，反而受到国家法的确认和肯定。一方面，仲裁制度成为一国法律制度的重要组成部分，仲裁制度如同诉讼制度一样，成为法律所认可的解决争议的一种方式，通过国家法的方式确认仲裁裁决的效力，以国家强制力保证仲裁裁决的执行。另一方面，虽然许多国家的法律及国际公约都确立了对仲裁进行司法监督的制度，通过司法权的行使，评判仲裁员在裁决中是否独立与公正、争议事项是否具有可仲裁性、裁决结果是否违反一国的实体法及公共政策，但这种监督和审查并非是对仲裁民间性的否定，而是在贯彻国家法共同意志的层面上使各部法律的适用求得协调，避免出现违反一国的基本法律准则及强行性规范的仲裁行为及裁决；而且，各国法及国际公约都对这种司法监督设定了必要的限制；从各国的司法实践上看，许多国家的法院在行使该等权力时也保持着相当的谨慎与克制，从而避免侵害仲裁的民间性、独立性，避免侵害仲裁制度存在的基础。

　　二、理论解读：仲裁民间性的源泉

　　围绕着仲裁的性质，中外法学界试图给出解答。相关的理论主要有四种：司法权理论、契约理论、混合理论、自治理论。

　　“司法权理论”的核心内容是：国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力，仲裁虽源于当事人间的协议，但其权威则完全有赖于执行地国的法律，除非国内法承认当事人有权提交仲裁、授权仲裁员审理和裁决争议、使仲裁裁决具有强制性，否则仲裁既无意义，也无效力。一句话，仲裁的权限和效力，是执行地国法的一种让与。仲裁裁决与国家司法机关的判决已无二致。仲裁机构本质上是国家的司法机关。甚至有人认为：“尽管仲裁裁决基于私人间的协议，但是仲裁制度内在本质的理论依据依然源于国家审判权的授权，从这种意义上说，仲裁裁决也是一种经过授权的法院判决。”[6]仲裁的司法理论中，还有一种经修正的“准司法说”，它认为仲裁的司法性弱于法院，与民事诉讼相比，当事人的自由度和处分权相对较大，但仲裁制度仍然是司法制度的组成部分。

　　“契约理论”认为：整个仲裁都是基于当事人间的协议而设定的，具有自愿的特征，体现着意思自治，没有仲裁协议便没有仲裁。仲裁庭的权力来源于当事人的授予。法国学者尼布耶那评论道：“仲裁裁决也具有契约性质，……仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的。当事人让仲裁员以公断人身份作出裁决是一种真正的委托，由此，裁决也被注入了契约性。……如同所有协议一样，裁决必然具有法定效力，而且具有终审判决的权威。”[7]

　　“混合理论”主张：仲裁兼有司法与契约的双重属性，旨在调和仲裁的绝对司法主义与绝对契约主义，认为仲裁既遵循了司法，又遵循了程序法，兼有私法与公法的因素。仲裁协议无疑是一种契约，但它的效力要适用关于契约的准则。仲裁程序必须遵循有关国内法。“混合理论”着重指出仲裁与仲裁庭所在地法间关系密切，是一种“自由的司法制度”。所谓“自由”是指仲裁庭的设立与权限取决于当事人的决定；所谓“司法”是指仲裁程序要遵守仲裁地法，仲裁裁决的承认和执行也属法院的权限范畴。[8]

　　“自治理论”认为：不能把仲裁决然分为司法的或契约的，仲裁也不是一种混合制度。仲裁是一种自治的体系，这种理论认为仲裁的发展是商人们注重实效的结果，具有实践的必须性。仲裁协议和仲裁裁决的效力既不是来源于契约，也不是来源于主权国家的特许，而是各国商人顺利处理国际商事关系的基本需要。

　　上述四种理论都力图对仲裁的性质给出自圆其说的答案。然而，这四种理论均存在着一定的缺欠或偏颇。“司法权理论”将仲裁等同于诉讼，湮没了仲裁的民间性，也无法解释仲裁与诉讼制度中所存在的巨大差异。[9]“契约理论”试图以当事人间的合意解决仲裁的权源及效力等所有问题，抛开国家强制力的作用，无法解释国家对仲裁裁决承认与执行的根源。“混合理论”是“司法权理论”与“契约理论”的折衷产物，看似比较公允与全面，也得到许多学者的认同，但它很难界定仲裁与契约性、司法性的边界，具有理论上的模糊性与随意性。“自治理论”是国际商事仲裁“非内国化”主张的理论基础，它忽视现代国家法的存在、脱离实际，无法解释仲裁协议及裁决的强制性，在适用上具有一定的局限性。[10]

　　那么，究竟什么理论可以界定仲裁的性质呢？回答这个问题，必须回到国家和市民社会的关系上来。从希腊化时期开始，个人与国家、政府与社会便开始发生疏离。[11]中世纪市民社会被神圣的国家所吞没，法治思想被教父学和神法思想所吞没。中世纪中后期，城市市民社会的兴起及市民社会与国家的二元化乃是近代历史的产物。在认识国家与市民社会的关系上，黑格尔认为，独立的个人之间具有外在的、工具性的契约与利益关联，缺乏内在的、自然的关联，必然导致外部次序的混乱和人的内在精神的异化，[12]市民社会对私利的追求导致着社会的混乱，只有具有“客观精神”的国家，才能实现对这种社会异化的拯救，从而得出了国家高出市民社会、超脱于市民社会的结论。马克思批评了这种颠倒关系，认为正是市民社会的成员组成了国家，作为市民社会一份子的活生生的“个人”，才是政治国家的自然基础，不是国家高于市民社会，而是市民社会高于国家。“有一定的市民社会，就会有不过是市民社会的的正式表现的一定的政治国家。”[13]

　　国家凭借其司法权，具有解决市民社会利益冲突的职能，但并不意味着国家垄断了解决市民社会所有冲突的途径。从理论上说，正是市民社会决定着国家，国家解决冲突的权力来源于市民社会的赋予，国家与市民社会的二元化，并不意味着市民社会丧失了自行解决冲突的权力，相反，这种权力理应获得国家法的确认与维护。以国家的司法权以及仲裁方式解决市民社会中的纠纷，是两种并行的解决冲突的途径，是社会纠纷解决机制的共同组成部分。市民社会自治的仲裁权与国家的司法权，并不是从属关系，司法权属于公权的范畴，仲裁权本质上是一种社会权力，[14]并无高下之分。不仅如此，充分发挥社会的自治还可以以社会力量分散和制衡国家权力，使国家不成为从外部强加于社会的一种异化力量。从另一个角度看，国家公权对仲裁的支持与监督，也体现着政治国家与市民社会的天然联系及良性互动与合作，政治国家以其组织性、强制性弥补市民社会自身的不足、支持仲裁的民间性，使市民社会的自治可以真正实现。

　　顺着这一理论路径，可以帮助我们厘清两个问题：其一，裁判权并非法官所或法院独享或“垄断”，亦非政治国家所独有的权力。仲裁可以裁决当事人的纠纷，是对国家与市民社会广义上的裁判权的行使。这种裁判权的权源根植于市民社会之中，又为国家法所认可。仲裁员或仲裁庭行使该等裁判权，并不导致仲裁的司法性或准司法性，也并不改变仲裁的民间性。其二，国家法确认和保障仲裁制度，支持仲裁中的财产保全和证据保全，对仲裁裁决给予承认和执行等，是政治国家及法律对仲裁的效力予以确认的表现，仲裁机构（仲裁员、仲裁庭）并不因其所作出的仲裁裁决获得国家强制力的支持与监督便丧失了其民间性。

　　三、现实困扰：阻碍我国仲裁民间化的两大症结

　　1995年《仲裁法》的实施在我国仲裁发展的历史上占有重要的地位，它明确了仲裁的范围，确立了协议仲裁制度，基本体现了当事人的意思自治原则。然而，在我国现行仲裁制度中及在仲裁行业的发展过程中，还存在着许多重要的值得思索的问题，诸如临时仲裁问题、仲裁协议有效性的放宽认定问题、仲裁员名册制度改革问题、临时性保全措施问题、仲裁裁决的司法复审标准问题等被广泛提及。就总体而言，困扰我国仲裁制度发展的症结集中在两个方面。

　　症结之一：仲裁体制的行政化侵蚀了仲裁民间性的基础。

　　我国《仲裁法》第14条规定：仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系；仲裁委员会之间也没有隶属关系。但这一规定并未改变仲裁机构行政化的色彩，在在思想认识上还存在着若干误区。

　　首先，仲裁机构组织关系的行政化。《仲裁法》规定：仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建。仲裁委员会的主任、副主任通常由政府或政府职能部门的主管委派或直接由行政人员兼任。许多仲裁委员会的管理人员尚未与行政机关脱钩，占用行政编制，一些地方政府将当地的仲裁委员会视为下属职能部门，以行政手段干预仲裁委员会的工作。

　　其次，仲裁机构设置的行政化。我国《仲裁法》第10条第1款规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。而实际情况是，我国目前已存在180余家仲裁机构，[15]多数设区的市设立了仲裁机构，一些仲裁机构无案可办，效率低下。

　　其三，仲裁收费管理上的行政化。如何认识仲裁机构所收取的费用，也涉及到对仲裁及仲裁机构性质的认识。在我国，目前对仲裁机构所普遍采取的仲裁收费管理体制，套用财政管理的模式，实行所谓收支两条线，将仲裁机构等同于行政机关，有的仲裁机构因收费不足等各种原因还享有国家的财政补贴，有的主管部门一概将仲裁机构视为国资部门。

　　第四，案件办理程序上的行政化。仲裁裁决书须加盖仲裁委员会印章，实际上以仲裁委员会作为仲裁的主体，与国际上通行的由仲裁员或仲裁庭作出裁决的作法存有差异。在仲裁裁决形成过程中，有的仲裁委员会所提示的问题并不单纯局限于裁决书形式，出现了所谓“内部仲裁员”的现象。

　　仲裁机构的行政化严重危害我国仲裁事业的健康发展，破坏了国家与市民社会二元结构，混淆了仲裁权与行政权的性质，使仲裁机构丧失其独立性、公正性，使人们对仲裁的独立性、公正性产生怀疑，不利于形成仲裁中心，不利于我国仲裁机构的国际化，危及我国仲裁机构的信誉。

　　症结之二：仲裁的诉讼化消磨了自身的特色。

　　仲裁以其民间性、迅捷性、独立性的特点逐渐成为解决争议的一个重要途径，并为国际社会所广泛接受。尤其是在政治主权国家的政治利益、经济利益发生冲突之时，仲裁的独立性、民间性又使其裁决可能获得外国法的认可、获得外国法院的承认与执行。在经济全球化和一体化的今天，具有更加重要的意义，“在现代国际商事仲裁中，如果仲裁庭在保持民间性上有稍许的不恰当，国家干预和对自我利益的过于强调，就会减低仲裁庭在国际贸易领域的信用，使得仲裁所追求的公正价值目标受到扭曲。”[16]然而在现实中，存在着仲裁诉讼化的倾向。

　　首先，《仲裁法》对仲裁程序的规定及一些仲裁机构对仲裁程序的设定都存在着过多参照民事诉讼程序的烙印，使仲裁雷同于诉讼，抵销了仲裁的自治性、民间性的特点，使仲裁的迅捷性特点也受到很大的影响。

　　其次，国家的司法权过多的侵入到仲裁领域。尤其是对撤销裁决和裁定不予执行裁决方面，有的人民法院适用过于宽泛，审查的标准过于随意，使司法权不恰当地取代了仲裁权，使仲裁的民间性与自治性受到扭曲及压制，模糊了仲裁与诉讼的边界，使司法权对仲裁的干预失去限度。同时，鉴于我国司法的行政化趋向，司法权在适用中还受到行政权的干预。这种混合式的干预使仲裁的权威受到极大的影响，甚至充当了地方保护主义的工具，使仲裁权与司法权的关系变得紧张，呈现出司法权对仲裁权的消融性与对抗性。

　　应当指出，司法权与仲裁权发生牵连，是政治国家与市民社会二元化存在的延伸，是国家公权力赋予仲裁裁决以强制力的必然产物。仲裁的民间性、自治性，若没有国家公权力支持，仲裁程序中的保全措施及裁决的非自愿执行等，便难以实现。只有借助国家的公权力和国家间的相互协助，才能使仲裁权得以顺利行使，才不致使仲裁成为虚幻的“自治游戏”。然而，国家公权力的适当角色应是对仲裁权的支持与尊重以及适当的监督，[17]而非以司法权代替仲裁权、以公权代替私权自治、以政治国家代替市民社会。

　　四、发展路径：我国仲裁民间化的制度模式

　　为使我国的仲裁事业有更好的发展，就必须充分认识仲裁的民间性，更新观念，摒弃仲裁的行政化与诉讼化的色彩，充分贯彻当事人的意思自治，妥善协调仲裁权与司法权、仲裁机构与法院的关系，增强仲裁程序的灵活性、便捷性，使仲裁真正发挥其处理民商事纠纷的作用。就此，应建立我国仲裁民间化的制度模式，以保证我国仲裁民间化的实现。

　　首先，在仲裁机构的组建和管理体制方面保证仲裁的民间化。结合我国仲裁发展及社会经济文化发展的实际情况，逐步改变由政府部门组建仲裁机构的模式，扩大商会参与仲裁机构组建的范围，以消除仲裁的行政化，借鉴国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会等仲裁机构的组建及管理模式。在仲裁机构的内部组织上，以制定和修改仲裁规则，实施内部程序性管理为重点，充分尊重仲裁员与仲裁庭的裁决权，作好服务。[18]在仲裁收费管理方面进行改革，借鉴国际上商事仲裁机构的通行作法，使仲裁机构成为行使公共服务职能的、非营利的民间组织，并厘清仲裁机构管理费用与仲裁员费用的事项。

　　其次，在仲裁制度的构建方面保证仲裁的民间化。我国《仲裁法》正酝酿修改，司法机关对于仲裁民间化认识有了进一步的深化，[19]但若更加充分地发挥仲裁的作用，扩大我国仲裁机构的国际影响，还应在仲裁制度方面进一步完善。其一，结合国际商事仲裁的成功经验，进一步扩大可仲裁事项；其二，充分尊重仲裁员及仲裁庭的仲裁权，赋予仲裁庭就管辖权事项作出决定，扩大仲裁庭仲裁程序性的权力，如传唤证人，搜集证据，采取某些强制措施；其三，采取适当方式解决仲裁实务中的第三人问题；其四，在立法层面进一步规范、协调法院与仲裁机构之间的关系，使法院对仲裁机构支持与监督关系有力而适当，既能保证仲裁的自治性、仲裁裁决的权威性，又能对错误的仲裁裁决进行补救，弥补民间性仲裁机构在强制力方面的缺陷和不足。

　　综上所述，仲裁的民间性是仲裁的生命，是仲裁制度的基石，体现着仲裁价值取向。充分认识仲裁的民间性，是仲裁发展的必由之路，是顺应商事仲裁国际化的必要条件，只有坚持仲裁的民间性，才能使仲裁事业不断向前发展，获得仲裁公正、独立的内在动力。




【作者简介】
季立刚，复旦大学法学院教授。


【注释】
[1]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第29页。
[2]赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第1页。
[3]施密托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第226页。
[4]这种法庭由于与当时的国王所管辖的法庭并不相同，它可被认为是城市法的组成部分，但与今天意义上的商事仲裁有许多共通之处。
[5]肖永平、胡永庆：《加入WTO与我国仲裁法律制度改革》，载《中国法学》2001年第2期。
[6]参见车丕照：《仲裁法学》，吉林大学出版社1999年版，第14页。
[7][法]Niboyet,Traite de droit international prive francais（《法国国际私法论》），1950，para.1284，转引自韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第36页。
[8]韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第39页。
[9]本人同意司法权性与司法性不同的观点，不能将仲裁程序与诉讼的一些相似之处作为仲裁具有司法性的论据，不能将仲裁可以解决争议便作为具有司法性的理由。司法权应置入西方宪政三权分立的语境中加以理解。参见杨树明、冯佳：《市民社会视野下的仲裁制度（下）》，载广州仲裁委员会主办《仲裁研究》第七辑。
[10]张艾清：《国际商事仲裁制度研究》，贵州人民出版社2001年版，第220－227页。
[11]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第26页。
[12]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第197页。
[13]《马克思恩格斯选集》，第4卷（下），人民出版社1972年版，第321页。
[14]杨树明、冯佳：《市民社会视野下的仲裁制度（下）》，载广州仲裁委员会主办《仲裁研究》第七辑。
[15]参见《全国仲裁发展机制研讨会议在青岛召开》一文，载《仲裁与司法》，2006年第4期。
[16]肖永平：《也谈我国法院对仲裁的监督范围》，载《法学评论》1998年第1期。
[17]有人认为，司法权对仲裁权的监督应仅限于程序方面，对于仲裁的实体问题不应加以任何的审查，参见姚远：《论法院对民商事仲裁的制约》，载《政治与法律》2005年第1期。应当说，这种观点也并不全面。从各国的立法及实务经验来看，法院对商事仲裁的实体问题也保留着适度的监督权，如仲裁员或仲裁庭因接受贿赂等明显不公正的方式作出的仲裁裁决便会受到法院的实体审查。尤其是在审查国际商事仲裁裁决中，是否违反公共秩序或公共政策成为一项重要的内容，执行地国的强行法普遍适用于对国际商事仲裁的实体审查方面。参见董勤：《对国际商事仲裁裁决司法监督的论争及评析》，载《甘肃政法学院学报》2005年第3期。
[18]王一平：《论民间性国际商事仲裁机构》，载《法学评论》（双月刊）1999年第6期。
[19]最高人民法院于2005年12月通过了《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》，对仲裁协议的书面形式可提交仲裁的事项作了宽泛的界定；对仲裁机构的确定、仲裁协议的有效性方面更加注重当事人的意思自治；规定了仲裁协议效力异议权的放弃制度；确立了仲裁裁决部分撤销制度；完善了重新仲裁制度；对申请撤销仲裁裁决被驳回后规定不得再次提出“不予执行”，理顺了撤销裁决与不予执行之间的关系。