法与非政治公共领域的交互同构关系剖析

【出处】原载于《政法论坛》2011年第3期
【摘要】非政治公共领域是介于政治公共领域和私域之间的社会中间领域，具有非政治性、公共性、契约性、非营利性等特征。它本质上蕴涵了人们为之努力了数百年的宪政理想，是消解现阶段统治的合法性危机、实现善治的最佳选择。法与非政治公共领域之间是一种交互同构的关系，二者互为条件、交相促进。正是在二者交互同构的过程中，社会结构不断地发生着变迁。但目前我国有关非政治公共领域的立法明显滞后，现有的法律体系与非政治公共领域的现实需求严重不协调。因此亟需制定与宪政总要求相一致的、完备的、以保障公民的权利与自由为出发点，以对行政机构的权力实行制约为中心的非政治公共领域的法律体系，从而使非政治公共领域成为建构未来中国社会良性结构的逻辑起点。
【关键词】非政治公共领域；法；社会结构；控制；重构
【写作年份】2011年


【正文】

非政治公共领域是笔者基于中国国情提出的一个本土概念，[1]它是包容了抽象与具体的多维度、多层次的一个立体性范畴。它既被作为一种研究范式，又被视作实体来建构。这个范畴是通过组织、制度、文化与运动等一些重要载体来体现和表达的，具有非政治性、公共性、契约性与独立性、合法性、开放性与非营利性等特征。它是不受国家权力支配的独立、自律的社会领域，是处于政治公共领域与私域之间的社会中间领域，是独立的社会权力的发源地。非政治公共领域的诞生与发展，是人们为解决统治的合法性危机努力探索的结果。

世界范围内统治的合法性危机，导致了各个民族国家统治方式的调整和治道变革，公共治理尤其是善治的倡导立即受到了国际社会的关注和重视，并很快成为各国争相运用的新型统治方式。而非政治公共领域的本质与这种公共治理包括善治有着与生俱来的一致性。因为非政治公共领域的本质内涵与特征中蕴涵着人们为之努力了数百年的宪政思想与理念，同时，它又具有灵活回应事实的优势。迄今为止，世界各国的非政治公共领域的实践已让这种优势端倪初露。也就是说非政治公共领域是消解现阶段统治的合法性危机、调整国家统治方式实现治道变革的最佳选择。

既有的实证研究的结果告诉我们，虽然非政治公共领域已在中国的社会现实中存在和确立，但它的规模与力量还远不能满足新型公共治理的要求，更不足以形成与政治公共领域、私人领域等分工合作、相互制衡的主体力量。所以，我们需要借助于法律的力量对其进行控制和重构。同时，通过非政治公共领域对法律的基础功能与基本价值的揭示与挖掘，展示二者的交互同构关系及这种关系对社会结构变迁的影响力。

一、法对非政治公共领域的重构与控制

法律的最重要特征之一是理性、规范性和可预测性，它具有构建社会结构与设计社会现实的功能，并通过法律的外在权威将理性设计的东西真实化为社会现实的能力基础，尽管其中要借助于人们的行动或者说哈贝马斯所发现的以理解、商谈为基础的交往理性。[2]人们企图通过法律“谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制”{1}（P.51-52），也就是说法律不仅具有控制功能，还具有重构功能，它所凭籍的是法律的理性特征。当然这种理性不是指造法者的一些空洞公式或脱离了实际的抽象表达，而是指基于经验又被经验考验过的理性，正如庞德所宣称的：经验由理性形成，而理性又受经验的考验。舍此之外，在法律体系中没有任何东西能站得住脚。法是通过理性所组织和发展起来的经验，由政治上有组织社会的造法机关制定颁布，并受到社会强力的支持{1}（P. 110）。既然非政治公共领域是社会现实自身发展的结果，又是政府基于各种历史环境所作出的明智选择，就应将其纳人正式的法律秩序，借助法律的力量使其满足新型统治之需。与非政治公共领域相关的法律、法规，笔者拟从两个维度对其加以分析：一是全国人大及其常委会制订、颁布的正式法律；二是由国务院及其各主管部门所制订的行政法规。

（一）中国的法律现实

1.既有的法律状况。迄今为止，中国尚无一部关于非政治公共领域的专门法律，虽有一些与非政治公共领域相关的规定散见于全国人大及其常委会制订的各种法律中，如民法通则对事业单位法人和社会团体法人的相关规定，合同法、公司法、担保法、信托法等一些相关规定，税法中对一些公益事业的捐赠等税收优惠制度的规定，但这些规定零乱、繁杂，不成体系，甚至相互冲突，它的后果就是让人们无所适从，有法似无法。这与西方一些国家与宪法配套制订一部结社法或社会团体法或非营利组织法和无成文宪法条件下单独制订一部体系完备、立法层次高的相应法律相比，中国有关非政治公共领域的立法显得尤为滞后。

而行政法规依调整的组织不同可分为两大类。一类是针对国家机构改革和市场经济体制建立前业已存在的事业单位的行政法规，它包括有关新闻单位、广播、电影、电视台、出版发行单位、报刊杂志社、公益事业管理单位、公共福利和公共服务单位等的法规，如新闻管理条例、电影管理条例、广播电视管理条例等。这部分组织或行业所从事的主要涉及社会公益事业和公共服务，它们的重要职责除为社会提供公共物品和准公共物品外，就是增大政府事务的透明度，以利于公众对公共权力机关或者政治公共领域的权力进行监督，防止公共权力对公民权利的侵犯。这与宪政理想和我国现行宪法倡导的基本精神即保障公民权利、制约行政权力是一致的。对于与这一职责相对应的组织的立法，原本应该是重视在宪法言论自由、出版自由的原则下保护这些组织及其工作人员的权利，防止行政权力对他们的过多干预，保护组织成员和其他公民的知情权、议政权、批评权及其它权利，保护这些组织及其工作人员的采访权、编辑权、发表权、出版权、播放权等等。当然，由于这些工作与政府事务密切相关，对组织及其工作人员也应规定相应的责任和义务。但遗憾的是，现行的相关法规，它们大都是重限制而非重保护，立法的出发点是限制这些组织及其工作人员的权利与自由，保护政府机关的管理职能行使，维护管理秩序。

另一类是针对体制改革以后出现的新情况和由民政部门统一登记管理的组织所制定的法规。例如：基金会管理条例、社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例、外国商会管理暂行规定、科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法、体育类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法、取缔非法民间组织暂行办法、国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见等。从这些条例的名称可以看出，制订这些条例的出发点是强调管理和引导，将这些条例所指的对象纳入体制内，使它们从自然状态转入规范状态。这些条例的内容告诉我们，就被条例所规范的对象而言是多了限制而不是多了权利和自由。以社会团体登记管理条例为例，整个条例40条分为7章，除了第1章的总则、第2章的管辖和第3章的附则外，其余4章29条主体内容除了规定社会团体登记成立、变更登记、注销登记的各种限制条件和繁琐的程序，就是规定登记机关与主管单位对社会团体的监督、管理权限和罚则，再就是社会团体对两个管理部门的各种义务与责任。原本关于社会团体的立法，应是为了保障公民及由其组成的社会团体的权利，和体现社会团体以参与或分担政府治理社会事务权力的形式，形成与政府的分工协作、权力制衡关系，但在整个条例中我们看不出此类痕迹，也反映不了对团体或对公民的权利重视与保护。当然，这个条例它既被称为管理条例，自然以管理为重，但问题是关于社会团体的全国性立法除它和与之配套的印章管理规定外别无他法，故重管理、轻权利的立法倾向由此可得以印证。非政治公共领域内的其它法规情况大同小异。

2.既有法律的缺陷。概览这些法律法规，它们所呈现出的最大缺陷就在于立法者思想出发点上的。权利倒置现象。重责任、轻权利，重现实防治，缺乏战略上价值定位与价值功能设置；重管理机关的权限，轻被管理者权利与利益，缺乏围绕非政治公共领域的战略地位与社会结构性地位的统筹兼顾，缺乏围绕宪政意义和宪法本质的完整体系。立法不是首先以公民其次以非政治公共领域内的组织及其工作人员的权利与自由的尊重和保护为起始点和中心，相反，则是对这二者的权利和自由的行使设置种种条件和程序加以限制，对管理机关的权力约束却规定甚少。原本制订所有的法律法规都是为了服务于宪政总要求和宪法确立的根本目标、基本的价值追求，而立法表现出的这些缺陷使相应法规实质上与宪法的根本要求相悖。立法所呈现出来的第二个重大缺陷就是立法层次低，在非政治公共领域这样一个具有重要战略地位又与公民生活、主要的社会事务活动休戚相关的庞大领域竟无一部全国人大或其常委会制订的专门法律，这是迈向法治社会不可思议的一个巨大漏洞。立法所呈现出来的第三个重大缺陷就是由第一个缺陷所引起的法条上的严厉规定，致使法律规定不仅不能解决存在于非政治公共领域内的管理体制、组织规模、人们的价值追求的实现等方面存在的问题，而且还加剧了这些问题的严重性，根本上妨碍了非政治公共领域的健康发展。

这些缺陷归根结底指向了立法的一个最大困难：应然与实然的协调与契合问题，即如何将法的道德性问题如公平、正义、平等、诚信等与具体的社会需求和现实对立法的要求进行最佳协调。具体到非政治公共领域，就是如何对保护和促进非政治公共领域发展的内外部条件、环境用道德原则进行合理分配。犹如用正义原则分配非政治公共领域的内部管理、内部结构、内部机制与外部要求，如社会转型期政府职能转变的要求、社会分工与社会多元化的要求、人们自主价值观的要求等等；[3]又如对社会团体的立法要求既兼顾团体运作的大环境、社会需求，又反映团体目标、团体对社会价值的追求等道德要求。在市场经济条件下则集中体现为从应然到实然的实现问题，即通过立法将形式公正、形式平等合法化，把抽象的社会正义化约为可期待实现的条件，从而矫正现实中的不平等与不公正。

（二）法对非政治公共领域的控制与重构

1.为什么能控制与重构。通过上述对与非政治公共领域相关的中国整个现行法律体系的分析，我们已经窥见其与非政治公共领域现实需求的严重不协调。但人类自从走出自然状态进人文明社会以后，最大的变化就是改变了与物质世界的支配关系，从原来对外在的物质自然界的被动适应变为对其及人类自身的内在本性的主动控制。至于这种控制手段可以有多种：如道德、宗教、法律，如果说在传统意义上道德、宗教是内部控制手段，而法律是外部控制手段，那么，在法治时代法律则兼收并蓄内外部控制的功能。因为法治社会的法律规则，犹如现代四通八达的交通网络，有海陆空道路，有铁路、公路、乡间小道，有高速公路、一级公路、普通公路等，人们出门就会自然而然地行走在其中之一的道路上，若是别出心裁要走一条“生”路或出“轨”行走在一条非正常设置的路，就要付出更多的代价。法治社会也同样，种类繁多、高低有序的法律规则和事无巨细、阶梯式的规定将整个社会组成一个规则网络，每个人只要行动就势必要循着相应的规则网络，做什么或不做什么也须遵守相应的法律规定，否则就会付出代价，并可能受法律的制裁，从而实现法律对人们的外部控制。久而久之地在这个网络上行走和这些网络被人们惯性地遵守，这些规则的价值在人们的内心就会与道德发生同化或混同，人们不需要强力就自觉自愿地认定如此行为或不行为为正当，从而取得对人类本性的支配力和实现对人类的内部控制。正因为法律具有这种内外部控制功能，所以对法律的设计其实意味着对非政治公共领域的重构。因为设计完成的法律可凭借国家强力让人们服从和遵守，而长期遵从的结果易造成不被人们察觉的思维定势而导致人们惯性甚至自愿的行动。而这种惯性和自愿行动将势必引起非政治公共领域结构与实践的变化，从而实现对非政治公共领域的重构。

2.如何为达臻目标而对非政治公共领域相关的法律进行科学的设计呢？首先，法律的制定要符合对非政治公共领域的目标定位和科学设计的基本要求：第一，应对非政治公共领域的地位、结构、功能及其组织、制度安排和基本精神作出利益普遍性和统一性的设计，并对实践世界进行择优选择；第二，通过宪法的明文规定、制定数部专门法律和相应的法规，形成体系完备的非政治公共领域法律体系，与宪政的总要求相一致，使前述的非政治公共领域的法律法规的种种不足得以弥补；第三，要以保障公民的权利与自由为出发点，以对行政机构的权力实行制约为中心，对非政治公共领域做合理构思；第四，将非政治公共领域的发展纳入符合宪政总要求、宪法确定的总目标和完成追求未来美好图景的阶段性历史使命的轨道。

其次，鉴于非政治公共领域的特殊性，立法时还应注意非政治公共领域对法律的特殊要求，它的法律不仅包括私法中实体法如民法、经济法和程序法的内容，还有传统公法领域的内容如行政法、劳动法、刑法等内容，因此，非政治公共领域的法律是复合型性质的法律，在它那里，公法与私法的界限模糊，实体法与程序法共存。这种法律性质也是与非政治公共领域介于政治公域与私域之间而既有公共性特征又具有“私”的特征相一致的。处于非政治公共领域内的行动主体间关系既是在契约基础上所形成的平等关系，需要法律确认和保障他们各自的权利义务，同时他们又具有“准行政”的性质，尤其在他们为全社会提供公共物品或行使某些原有体制下的政府职能时。因此，只有混合了公法与私法、实体法与程序法的“复合型”法律才真正适合非政治公共领域。由于非政治公共领域是根植于私域，从私域中离析出来的，因此非政治公共领域的相关法律应由私法为主体。

再次，非政治公共领域的立法应对其性质、地位、结构、权利、义务及其宗旨与目标的实现，在内容上作出以私法为中心的规定，即侧重于对民事关系的规定，而不是重行政管理，实现从公法向私法的方向性转换；另一方面，要尽量使立法与非政治公共领域的实际运作相适应与协调，通过立法解决和克服存在于非政治公共领域内的主要问题与缺陷，使非政治公共领域成为新型治理模式的制度设置。具体包括：（1）财政方面。增加地方政府的预算，同时增加地方政府的责任来扩大或加强地方政府管理，便于中央集权的政府对地方需求及时作出回应；建立政府与非政治公共领域的合作伙伴关系，促进和鼓励非政治公共领域对某些政府事务如制定地方政策、发展计划等的参与，实现对资源的共同管理；通过制订如《公共财务管理法》、《民众参与法》等诸如此类的法律，敦促政府增加预算和财务执行的透明度，加强非政治公共领域对政府公共财务的监督和参与，如对预算进行评论、代表部门或弱势群体利益申述、递交中期与年度预算政策书等，加强支出预算等公共财务的透明度，培养政府的责任感和提高政府的执政能力。（2）加强非政治公共领域的独立性方面。关键是要摆脱对政府的依赖，尤其是资金来源上。立法时可注重这方面的规定，如在税法上规定相关捐赠的税收减免，尤其是将政府通过税收收取用于资助非政治公共领域的资金总量在税收中免除，而改为在税法中直接规定企业、个人等纳税人应向非政治公共领域捐赠与应纳税等量的资金，让企业、个人用这部分资金去选择资助，如此更好地满足社会的多样化需求而免受政府干扰。“寻求资金的竞争产生了对各种市场服务的需要，并推动志愿组织在由服务购买者和提供者组成的多元市场中心更为‘商业化’的方式发展”{2}（P.153）。 （3）通过立法克服非政治公共领域的内在缺陷。如“团体独立的优势可能是一种缺陷，其核心问题是该以谁的道德准则来推动团体：筹款人的还是捐款人的；服务提供者的还是受惠者的；是政府的还是老百姓的。”{2}（P.157）立法是否可以对推动团体的众多主体的道德准则作出优劣序列安排或原则上的规定？如果可以，那么该序列安排或原则上的规定受什么指引？这就涉及立法的道德性基础。也就意味着立法要回到宪政目标与法律的关系上来。另一个比较重要的缺陷即非政治公共领域自身成为二级政府的缺陷。为避免这种权力退化为政府权力，就需要在法律上确立一个使这种权力受到最大化有效监督的机制，以保证在培植非政治公共领域治理权力之初，就将其纳入可持续发展的轨道。（4）立法要时刻围绕非政治公共领域作为消解现代性条件下社会问题与危机的重要角色的原则。自然资源的有限性与人的欲望的无限性的矛盾在现代化过程中显得尤为突出，这也是非政治公共领域大显神威之处。立法对此有何作为呢？知识和理性告诉我们：自然资源的有限性是相对于人的欲望的无限性而言，若将人的欲望加以控制、调整，资源的匮乏或许可以得到相对的缓冲甚至解决。当然，这需要在人的欲望与自然资源之间建立一种平衡。自然资源是一个定数，以这个定数为终极临界点对人的欲望进行分配控制，这种控制可采用硬控制，如计划生育控制人口、对资源索取的国家权力限制等，也可采用软控制，它是指通过教化使人的欲望和需求的无限性转向非自然资源，或使人内在地产生对自然资源的有限需求。这是一种从源头上对该矛盾加以控制的办法，法律是能够兼容硬控制与软控制的重要手段。

二、非政治公共领域对法律的基础性功能与价值

回顾历史，法律的诞生和每一个进步都是基于社会事实的变化与需求，与人类文明密切相关。早在正式法庭和最早的成文法即刻在铜表上的十二铜表法及铸在岩石与陶片上的汉谟拉比法典出现之前，巴比伦的闪米特人和雅利安人已与他们的文明进步一起发展了法律习俗如神裁法和对等报复原则等等。法律的诞生发展史其实就是一部人类文明进步史。每当社会出现新的现象、新的群体、新的利益和新旧交换、各种利益冲突、重叠时，社会就会有一种对秩序的内在需求，因此，社会自身的变化是法律发展的真正动力和必要条件，这也正是马克思的存在决定意识、经济基础决定上层建筑的辩证唯物主义哲学观产生的基础与依据。作为特定社会形态的组成部分，非政治公共领域内的社会事实也是一个特定社会的经济基础的组成部分，因此，按照马克思的观点，它对属于上层建筑范畴的法律具有决定和构建作用。在更高一个层次上，非政治公共领域本身就是一种社会变革中出现的新的社会现象，是社会事实的一部分。那么，是否可从非政治公共领域本身极取可有效规范非政治公共领域的法律所需的养分与价值并进一步影响法律的发展变化呢？本文试进行多视角的非线性分析。

（一）理论层次

中国的非政治公共领域生长于政治公共领域和私人领域的夹缝间，并在市场经济的土壤中不断成长壮大。它的出现和成长不仅提升了私域中个人、市场组织的权利，扩大了公民参与公共治理的途径与范围，分割了部分国家权力，同时消解了部分政治公共领域和私人领域，相应地缩小了这两个领域的范围，更准确地说，是模糊了领域之间的界限。它的直接后果是拓展了契约关系的适用范围，在全社会培植一种产生于契约关系基础上的独立、自治与合意的精神，并将此注入政治公共领域，带动全社会的公共治理。

政治公共领域中的主要主体即政府机构，其机构设置形式是金字塔形的层级权力形式，权力集中于最顶层，层级间关系是控制—服从型，最顶级的行政权力因没有了控制层而拥有无限制的自由裁量权。我们知道，不管采用多数人统治的民主政治还是君主或贵族统治的专制政治，人类已意识到权力的最大危险来自于没有制约，故人类从没有停止过探索这种制约方式。从以权力相互制衡如三权分立、相互制约，或地方分权与中央集权间的相互制约，和采用国家、社会与公民分享权力相互制衡等内部制约形式，到采用法律、道德、宗教等外部制约形式，谁也无法证明哪一种形式最佳，只是用法律来制约权力已随人类文明和理性的发展成为共识，这就开创了一个法治时代。当然，这时的法它被要求必须满足“法能够自治、独立、自我满足”的条件，也就是P·诺内特和P·塞尔兹尼克所指的“自治型法”{3}（P.59-80）。

非政治公共领域内的各种权力是分化的、异质的、多元的，是一种横向的分权，权力间关系是平等、独立的，权力依据是以同意为基础，是契约性的，这种同意、契约不是卢梭所指的全体人民共同自愿同意订立的全社会道德共同体的契约。它意味着每一种具体权力或者基于具体同意或者基于每一个权能组织的全体成员的契约，只服从同意、契约基础上产生的规则，权力由规则产生又服从规则，内在地消除了权力的自由裁量的无限性，并且这种规则本身要求自身能够对事实变化作出及时、能动的回应，将社会变革和种种“人为理性”折射进规则{3}（P.68-69），从而开启全社会一种新的法律秩序。然而，事实与规范、理论与实践、抽象与经验之间始终存在着一种张力，这种理性设计的法律秩序能否恰当、完整、名实相符地得以成为实际存在的法律秩序，这就取决于两个最重要的环节。一是立法，即法律的制订者是否能够超越自身不自觉的主观偏好和法律语言表达的客观局限性，准确、公正地把持好这种“折射”；二是执法机关尤其是法官能否在事实与规范之间充当一个严谨又能动的角色，即在法律对一个个具体情境的适用解释及在面临一个个新问题与新现象时的适用解释中，是否能够既能动地回应于事实，又不背离既存的法律原则，避免对法律的肆意施为。

总之，这种契约关系基础上产生的独立、自治与合意的精神，在倡导迈向法治的时代，它就成了构筑整个法律制度框架的内在支撑力，它要求传统的法律制度作出改革以对自身和新的要求兼容并包。更重要的是非政治公共领域的出现，它与原有法律秩序发生了抵触，它要求建立一种新的法律秩序以保障这种平等的分治权。否则它在高高在上的政府权力面前，始终是个父权制度下的儿子，无力平等分享治理社会的权力。新的法律秩序中最重要的是要体现程序正义和法的“自治性”，从而保证这种自治性的法能够不受制于政治权威而丧失了制约政府权力的基础。这种自治性是多方面的，按季卫东的理解，它包括实体的自治性、制度的自治性、方法的自治性、职业的自治性四个方面。[4]然而，这种法律秩序的程序正义与自治性要求与产生该法律秩序的社会现实的内在要求之间又出现了一种新的张力。因为这种程序正义与自治性要求的基础是法律形式主义、封闭性和对法律的严格遵守，某种意义上是绝对服从。而非政治公共领域这一社会现实出现的最基本特征是它的变革性，是对原有秩序的一种动态的冲击过程，而反映它的新的法律秩序势必要体现这种变革性和动态性，所以它也就隐含了新的法律秩序是开放型和能动性的。因此，这种张力势必会导致三重既各自进行又相互交织的循环。第一，法律秩序处于新的出现—被破坏—更新—再被破坏—再更新的循环之中；第二，非政治公共领域这一社会事实也同样会不断处于被确认和建构—变革—被重新设计和建构—再被建构的交互循环之中；第三；非政治公共领域这一事实还同时进行着现实中的变化—要求法律确认—法律的确认和设计--促使事实发生新的变化这样周而复始的另外一种循环之中。这种种循环之间既相互依赖又相互修正，形成了非政治公共领域与法律的交互同构现象，它的结果显现了社会结构的不断变迁。

总之，现代社会这种以利益关系为社会关系之首的特征所造成的社会普遍性、利益契约性等特点，破坏了原有的道德伦理观基础，导致了这样一种共识可能性存在的基础被削弱甚至破灭，“即一种关于社会安排和社会设置的正当与善的广泛的强有力的共识”的基础已不复存在{4}（P.162）。抽象的法由此责无旁贷地承揽了替代道德伦理观基础的任务，它具有的超世俗、超利益的价值与信念，能重新凝聚这种被破坏了的共识。而它的实现将由经验的法包括宪法来承担，它因此成为经验法的原则与基础。

（二）经验层次

要从经验层次研究非政治公共领域对法律的基础性作用，就不能不谈谈非政治公共领域的组织规则与法律的联系。

非政治公共领域内存在着种类繁多、数量庞大的各种组织，这些组织为了更好地完成目标、履行职能，会制定一系列的章程、规则来约束或规范组织成员的行为。章程与规则的内容则根据组织的目标、性质、功能、类别等而千差万别。尽管如此，这些规章还是具有一些共同特征。（1）围绕组织目标对组织的性质、活动范围、权利、义务及组织成员的权利、义务作出规制，以制约组织及其成员的行为。（2）这些规则隐含着成员间的契约性根据。组织创办者为了一个共同目标经过全体磋商形成章程、合同并订立规则，意味着他们同意接受这些规则的束缚，后加入的成员也意味着默认自己受这些规则约束。因为非政治公共领域内的组织成员不管是加入还是创办，都是以自愿为前提的，若他们不同意这些规则，他们完全有权选择进入或退出。所以，只要是组织成员就意味着他们之间存在着一个自愿共同遵守的契约。（3）这些规则形式是成员们一致商谈设计出来的，实质上是对过去社会实践的经验总结和概括，经过人们去芜存精的处理和围绕目标的加工，设计出一套具有一定预测能力的规则以供全体遵守。因此本原上它属于活法。（4）非政治公共领域这些规则与民俗习惯、事实经验关系尤其紧密，甚至就是他们的文字化与体系化。这是因为非政治公共领域组织不仅数量庞大、功能单一、目标具体，而且每个组织的具体目标直接针对方方面面的日常社会生活的其中之一。社会生活是人类文明的沿续与传承，它包容着所有人类遗产的积累，其中不乏大量的民俗习惯，因此，非政治公共领域每一个组织运用和遵守的规章都是对相关民俗习惯和过去事实经验概括的选择结果。规章即使已形成文字被巩固在书面上，但人们在行动过程中因社会事实的千姿百态仍会不断创设新的规则，这也是活法产生与存在的源头。这些规章既改变着因法律事实量的增减所致的规则数量的变化，又使得规则的内容因社会事实这个自变量的变革而不断更改，这就是唐纳德J·布莱克所指的“行动中的法律”。按照布莱克的观点，法律的量与社会分层成正比，即“一个社会的分层越多，法律也就越多”{5}（P.14），与社会分化呈曲线关系，即“法律随分化而增加，一直到分化到相互依赖的某个程度，然后随共生的出现而式微。当人们在功能上没有分化、相互之间很少或根本没有交换时，法律很少；而在另一极端，当每个人都完全依赖于他人时，法律也很少”{5} （P. 45）。其实这些组织规则就它的原初状态并不是法律，但它与社会现实的关系却遵循了布莱克的这种模式。

非政治公共领域是社会结构、功能不断分化的产物，但这种分化又远未达到相互依赖至共生的程度，可见，非政治公共领域内规则的庞大数量足以改变制定法对它的漠然处之，也势必引起制定法对它的回应，或通过立法机构承认它的部分为制定法，或调整、修改原有制定法的内容。事实上，非政治公共领域法律的发展历程也正是应验了这个假定。随着非政治公共领域组织的不断增多，活动范围的日益拓展，法律也从上个世纪九十年代初的只有几个低层次的条例发展到如今的系列法规。

（三）非政治公共领域对法律的基础价值

1.域内实践对宪政的意义。当非政治公共领域的一些基本精神和运动旨在达到的目标中所蕴含的价值被人们理性地意识到，这些精神和价值才是非政治公共领域的社会意义之所在，也是非政治公共领域得以健康发展的动力源。具有人为理性的法律能在终极和系统的意义上对这些精神、价值进行概括和扬弃，然后为各个相关法规的一个个具体规定提供权威性标准和价值尺度。因为这些精神和价值蕴含的理想与宪政殊途同归。因此，非政治公共领域的拓展和这些精神、价值弘扬与推广的实践，正是迈向宪政理想的重要行动和社会实践。在这种意义上，非政治公共领域对法律有基础性价值。

2.域内规则对法律的挑战。当我们对非政治公共领域的制度分别不同层次进行考察时，就能发现中观、微观层次的相当一部分制度，如：双重管理体制、分级管理制度、登记注册的人员、资金等方面的苛刻入门条件规定、相应的税收优惠制度、严格的新闻审查制度等等，由于重管理轻权利、重限制轻开拓、重秩序轻竞争等特征，已严重限制了非政治公共领域的拓展，使非政治公共领域缺乏动力和活力。在法制和法治时代，制度主要通过法律规范来表达和设置，由于目前尚没有一部关于非政治公共领域的专门的正式法律，故这些规范仍停留在非正式法律阶段。但非政治公共领域内的组织、制度安排及其活动开展主要依据这些法律规范进行，也就是说这些规范正在创设或变更着一个个法律事实，同时，这些规范也经受着社会现实的检验，它可被视为正式法律的试验品。当这些规则与社会总目标和社会客观需求相脱节时，就会遭受种种压力，不得不重新调整。它表明：经验检验的结果显示这些规范已受到了挑战和批判，它们需要重新调整，依据各种标准或被提炼保留或被淘汰。

3.域内准司法职能对正式司法的挑战。以上的分析基本在规范层面进行，而非政治公共领域内的一种准司法的职能我们也是不能忽略的，如：行业协会中的组织成员间发生了争执、纠纷，通常情况下他们不是诉诸于法院，而是由行业协会按照内部规则或惯例，行使其行业协会固有的调停或裁决职能。事实上，非政治公共领域内的大量纠纷也是如此解决的，这也是非政治公共领域的特色之一。因为非政治公共领域内的组织按其成立时的原始规章规定大多拥有该职能，也即它是建立在其组织成员共同同意基础上的基本职能。这种准司法职能由于其自愿同意的契约性基础的优越性和市场经济社会中纠纷的大量涌现、正式司法的资源有限性和诉讼高成本、司法腐败所致的司法公信度的下降等各种原因，在当今中国有一种蓬勃发展的态势，我们不能小觑这种态势对正式司法的全方位影响，如对正式司法的外部压力、内部渗透、司法方式的更新、广泛的司法参与等等。这种准司法以其最显著的优势奠定了它的权威性基础，这种优势就在于它在正式司法机构的两难困境中觅见了一丝摆脱困境的光亮和一丝空隙。当正式司法企图用目的正义摆脱对规则的机械服从时，又陷入了特殊利益的平衡活动和法官的主观价值偏好的情景中，即破坏了司法本身只能在合法性基础上才能进行的前提，实质上破坏了法律的普遍性与自治性基础，而沦为法官过多的自由裁量权和任意司法的产物及特殊利益的附庸。而这种准司法由于其遵循的规则有产生共同同意的契约性基础，又有围绕与目的正义自动契合的总目标所化约的具体目标作出的针对特殊利益的灵活性基础，当它行使依据这种规则所取得的职能进行平衡特殊利益的活动时，它既维护了合法性基础又能动地回应着事实，摆脱了正式司法的二难困境。这是非政治公共领域对法律秩序进步的又一大贡献。

（四）非政治公共领域内的习俗、惯例对法律的影响

非政治公共领域内一个很重要的特征就是域内组织的大部分目标都直接针对非常具体的社会生活的某一方面，由于人类文明的继承性和连续性，围绕具体目标的组织行动者们在他们的行动过程中，会自觉或不自觉地遵循某些远古时代持续不断地沿续下来的习惯、风俗或惯例，如行业协会里的许多规则是已沿用了数百年甚至上千年的古老习俗，与航海相关的组织遵循的相当一部分规则都是历史悠久的惯例。这些习俗、惯例使得非政治公共领域内的行动既形式多样又有章可循，在某种意义上它们是在创设和改变着非政治公共领域内的法律事实。这些习俗、惯例既推动着非政治公共领域内的实践，又在实践中不断地演变发展。依照制定法与民俗习惯间的内在逻辑，有关非政治公共领域的正式法律不能不受这些在非政治公共领域的实践和事实基础上产生与演变的习俗、惯例的深刻影响。

从经验层次的非政治公共领域规则的共同特征中不难发现，在非政治公共领域内真正起作用的并不是制定法，而是包含着大量习俗、惯例的庞大规则、章程体系。由于这些规章所具有的某种意义上的“试行”性质，或者与经验现实间的反哺关系使其具有“活法”的成分。但“活法”的主体部分不是这种静态的规则，而是嵌入在动态的行动过程中。一部分是组织及其成员在实施组织目标的行动过程中不断突破原有规则而创设的一个个新的规则或行动办法；另一部分则埋藏在人们的风俗习惯中却不时指挥着人们的具体实践活动。通过制定法虽可以推动非政治公共领域的扩大与缩小、繁荣与衰败，但对通过造成人们被逮捕的心理压力而使其放弃反抗的制定法的厌恶本能，已使我们隐约窥见公众对活法的喜爱和其诞生基础了。也就是说非政治公共领域内的活法可能更有效地影响着非政治公共领域的壮大与再生，但目前它们很难体现到制度层面，如此有可能因长久缺少制度认可而使它丧失活力或动力，直至最终衰竭。导致这种制度与现实需求断裂的主要原因归于缺乏一种活法及时晋升为制定法的程序与渠道。这也是当下非政治公共领域难以得到蓬勃发展的缘由之一。

众所周知，法治理想是要把一切权力置于法律的约束之下，一切行动服从法律和在正当程序中进行。它强调的是法律与政治分离，法律不仅独立自足，而且还法律至上；强调法律形式主义和规则周延、规则统治；强调程序正义与对法律的绝对服从。如此在法治的框架内就会出现“各种张力、机遇和期待，它们势必打破自治并使法律与政治和社会重新整合”{3}（P.79）。这种种张力、机遇和期待中最主要的是程序正义与实质正义间的张力，它激起了人们对目的正义或结果正义的期待。然而，由于目的太抽象、太模糊，对目的正义的寻求可能出现法律约束力降低和规则权威削弱的风险，若要规避这种风险，最佳选择是将注入了正义的目的化为法律秩序的任务或使命并详加阐述。这也是新型法治的基本要求。上面分析的非政治公共领域内的规则特征是从总目标—一个个具体目标—规则—行动，它与这种新型法治的内在要求是如此地投合，以致非政治公共领域成了一块法治理想的“天然实践地”。

然而，更让我们惊奇的发现是：非政治公共领域的社会实践本身就在践行这种新型法治，构建一种新型法律秩序。这种新型法律秩序的权威基础既不在国家强制力，也不在理性，而在于对非政治公共领域变化着的事实的回应和全部组织成员的自愿同意的契约性基础，同时也在于包含着正义内核的非政治公共领域的基本精神与总目标的自动契合，以致非政治公共领域内众多组织在实践组织目标的行动过程就是广大公民以首创精神和理性选择参与法律规范的实现过程。在这种法律秩序中，“法律权威被广泛授予；为数众多的各种具有特殊目的的机构都是法律责任的重要载体和法律发展的渊源；它们拥有广泛的自由裁量权，更多涉及的是谋取合作而非规定行为；每一个机构的运作与它自身的参与团体关系密切”{3}（P.116）。

伴随着在权威性标准和价值尺度照耀下所制定的一个个具体法规的施行，非政治公共领域将重新被调整与构造，从而推动非政治公共领域变得更加成熟。由此可见，非政治公共领域与法律之间是一种交互同构关系，二者互为条件，交相促进。在二者交互同构的过程中，社会结构不断地发生着和平变迁。非政治公共领域因此成为社会结构变迁的动力源，而法与它的互动关系则成为结构变迁的直接动因。




【作者简介】
何珊君，单位为中国政法大学社会学院。


【注释】
[1]非政治公共领域概念内涵及重要特征，见笔者著：《法与非政治公共领域》，山东人民出版社2007年版，第22-32页；“非政治公共领域在中国的兴起”，载芬兰《亚洲与比较法》2004年冬季号；“非政治公共领域的提出及其本土实践研究”，载《理论与现代化》2006年第3期。
[2]指哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书中所讨论的宏观层次的民主商谈理论和他在《交往行为理论》著作中所讨论的微观层次的交往理性。
[3]这里的正义原则是在罗尔斯所指的“确立一种指导社会基本结构设计的根本道德原则”意义上使用的，参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版“译者前言”，第6页。
[4]它的具体含义为：(1)实体的自治性—存在一套独立的法律规范体系；（2）制度的自治性—存在独立的司法系统；(3)方法的自治性—具有与科学和道德的、政治的、经济的讨论不同的法律推论技术和特别的正当化方式；(4)职业的自治性—具有经过特别训练的法律专家。见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第320页。


【参考文献】
{1}[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。
{2}[德]伊恩·泰勒：“志愿域的道德准则与管理”，载李亚平、于海编选：《第三域的兴起》，复旦大学出版社1998年版。
{3}[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，季卫东、张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
{4}[美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版。
{5}[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版。