民事诉讼法律责任论

【出处】《现代法学》2002年第2期
【摘要】为了调整民事诉讼法律关系、维护民事诉讼法律秩序，对违反民事诉讼法的行为，除道德谴责和纪律处分外，在法律责任方面，也应该有一个以程序法律责任为主体、实体法律责任为保障的综合性法律责任体系予以制裁、调整。
【关键词】民事诉讼；法律责任；法律秩序
【写作年份】2002年


【正文】

　　一、问题的提出

　　诉讼法制是恣意人治与民主法治的试金石[1]。建国以来，我国的民事诉讼法制建设取得了长足的进步：1982年具有划时代意义[2]的《民事诉讼法（试行）》的公布结束了民事诉讼长达三十余年“无法可依”的局面。此后，随着改革开放和社会主义市场经济的迅速发展，为了适应提升大量司法解释的需要，也为了与新制定的大量实体法相衔接[3]，新《民事诉讼法》在经过多次调研总结、征求意见[4]之后，终于1991年通过并颁布实施。新民事诉讼法较之民事诉讼法试行稿，无论在体系、内容、结构、层次或是从权利、义务、程序、制度设计方面，应当说都有着长足的进步，在某些方面可以说有质的飞跃[5]。上个世纪80年代末以来，在全国范围内又掀起了以与市场经济和依法治国不相符合的超职权主义民事诉讼模式（注：关于各国“（民事）诉讼模式”的定性划分和德国、苏联两种职权主义的分类可参见：Friendenthal,Kane and Miller:Civil Procedure,West,2nd.1993,p2；朱景文.现代西方法社会学[M].北京：法律出版社，1994.193；田平安.我国民事诉讼模式构筑初探[J].中外法学，1994(5):42-43；陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京：中国法制出版社，1996.158-163.）为改革对象的、既具有司法制度意义又具有政治意义[6]的民事审判方式改革。在民事诉讼中，强调裁判中立、严格回避制度、贯彻公开审判、强化庭审功能、落实举证责任、加大执行力度……近年来，全国法院一审案件的90%左右、二审和审监案件的75%-80%左右（注：相关比例的计算根据可参见历年最高人民法院司法统计资料或各地方人民法院各种工作报告所列举数字。例如：《人民司法》1998年第4期第13页等等。）都是根据民事诉讼程序而审理解决的——民事诉讼法与普通老百姓的联系最为密切，是他们最容易接近或得到的程序正义，也是他们心目中最重要的诉讼程序法。理论界公认民事诉讼法是程序法、部门法、基本法。在立法部门、司法机关那里，民事诉讼法被认为是“是国家的一个大法”、“国家很重要的基本法律”（注：关于立法、司法等国家权力机关及其领导人对民事诉讼法之重要性的理解和强调可参见：王汉斌.关于《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》修改草案的说明[C].中华人民共和国民事诉讼法[C].北京：法律出版社，1991.80；顾昂然.民事诉讼法修改的原则及主要内容综述[M].任建新.认真学习和贯彻好民事诉讼法[A].最高人民法院民事诉讼法培训班.民事诉讼法讲座[C].北京：法律出版社，1991.1-2；马原，唐德华.民事诉讼法的修改与适用[C].北京：人民法院出版社，1991.前言.）。

　　在正面肯定民事诉讼法制建设的显着成绩和民事诉讼法重要地位的同时，如果不自欺欺人的话，我们，特别是对于以批判性反思和建设性探索为己任的学人而言，不得不面对这样的事实：我国民事诉讼法已经、正在、还可能被无意忽视、有意规避、肆意藐视、故意违反（注：有关该问题的专门、分类探讨可参见：赵义娟：“民事案件中程序违法现象及其措施”，《贵州审判》1998年第1期，第25-26页：“民事诉讼程序违法主要表现为：适用管辖不当、诉讼主体资格认定不当、合并审理不当、庭审走过场、任意延长审限、违反回避规定、漏审诉讼请求等”；张汝申、王乃伦：“民事审判中违反法定程序的认定”，《人民检察》1999年第11期，第38-40页：“人民法院违反法定民事诉讼程序包括：应当回避未回避、未经开庭审理而作出判决、普通程序案件未经传唤而缺席判决、违法调查取证、违法送达、漏列当事人、滥用简易程序等”。相关个案报道与剖析可参见：《法制日报》1999年11月23日，第5版：“法学硕士”；《南方周末》1998年6月5日：《三级法院　四个判决　八年官司一张白纸》；陈瑞华：《看得见的正义》，北京：中国法制出版社2000年9月第1版：全书用大量篇幅详细列举了许多违反诉讼程序法的典型案例；《人民法院报》2000年2月15日第1版：“天津公开审判公开宣判达双百”。）……。据最高法院统计，1998年1-10月全国法院系统执法大检查中所查出的错案里，属于超审限、无管辖权等显性程序违法的达73143件，占错案总数的85.86%[7]。据笔者调查：某市中级法院1998年发回重审的15件经济纠纷案件中有14件属程序违法，而1999年第一、二季度二审改判民事上诉案件中，“程序严重违法或不合法”被列为改判原因的首位。据了解，其他实体错误或违法基本上全都由“审判不中立”等隐性程序违法间接导致。又据另一省会所在地的市中级法院“审判质量年活动办公室”1999年8月提供的“关于我市两级法院审理一审案件执行程序法情况的调查报告”显示：“违反程序法的问题带有普遍性，相当多的案件都不同程度地存在问题”。

　　为什么重要的民事诉讼法会被严重地违反呢？大体而言，可以把民事诉讼法被违反的原因分为两类：民事诉讼法之外的原因和民事诉讼法自身的原因（注：前者简称“外因”，后者简称“内因”）。对于前者，可以归纳为“三重三轻”：“重人治、轻法治”、“重刑事、轻民事”、“重实体、轻程序”。由于“三重三轻”现象是中国特定经济、文化等社会背景的必然结果与当然反映[8]，传统惰性的阻滞无疑是民事诉讼法被违反的最重要的外因。后者主要是民事诉讼法本身存在的各种缺陷[9]。尤其是对民事诉讼法律责任制度的模糊、松散甚至空白。既然违反民事诉讼法没有什么必然的惩罚，为什么要碍手绊脚地去遵守呢？因此，笔者认为：除了对“程序自治机制”要继续深入研究并妥善设计以外，探讨“民事诉讼法律责任”并依法建立符合中国实际的“民事诉讼法律责任制度”，就显得十分必要而迫切。

　　二、确立民事诉讼法律责任之必要性

　　何谓“责任”？从语义考证，学者们从不同的角度对其含义作了不同的界定。归纳起来说有“五义说”与。“六义说”之别[10]。从寻求中外沟通角度，人们常将“责任”与英文中的"Responsibility"、"Liability"、"Acountability"[11]等对译，德文中的"Last"有时也被译作“责任”[12]。从概括现代含义着手，不同学者立足不同视角，提出了各自的阐释：《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“(1)份内应做的事，如岗位责任；(2)没有做好份内的事，因而应当承担的过失，如追究责任”[13]。张文显教授则在承认第一层含义的同时，认为“责任”还有另外两个含义：“(2)特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务；(3)因没有做好份内之事、没有履行角色义务或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务”[14]。孙笑侠教授则主张“责任”应从“责任关系”和“责任方式”两层语义上理解[15]。据冯军博士考察，“责任”在现代汉语中有“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”三种含义[16]。王成栋先生则坚持“责任”有广义、狭义之分，抽象、具体之别：广义的“责任”是抽象的，指在政治、道德或在法律等方面所应为的行为的程度和范围；狭义的“责任”则只注重具体的规范及实际的后果，指违反某种政治、道德或法律的义务所应承担的不利的后果[17]。邹海林先生侧重对“责任”与“义务”的历史分合关系进行了阐释，认为“责任是义务不履行的后果”[18]。谢晖先生着眼于“责任”与“权力”的对应控衡作了界定，主张“通过责任制约权力”[19]……综合而言，“责任”一词不外“积极”和“消极”两层含义：前者重在面向将来，关注现在；后者重在评价过去，追究既往。在本文中，无论是道德责任、纪律责任、法律责任，还是实体法律责任、翟序法律责任，基本上都主要在后一种意义上使用“责任”一词：针对过去的、消极的、否定意义的“责任”。

　　什么是“法律责任”？学界各说不一。主要观点有：雅维茨、C·H布拉图、张文显等持“义务说”或“第二性义务说”；凯尔森、巴格里—沙赫马托夫、李肇伟等持“制裁说”；萨莫先科、林仁栋、周永坤、张泉林、孙笑侠等所持“不利后果说”；谢晖等则对广义法律责任采“义务说”、对狭义法律责任采“不利后果说”；哈特又似乎同时赞成“义务说”与“制裁说”；另外还有“责任能力说”、“特殊责任说”、法律地位说“、”含义组合说”等等[20]。综合而言，各种释义都从不同角度揭示了不同语境中“法律责任”这个词组的内涵。但是，“制裁说”难以解释现代民商事法律中的补偿性法律责任制度，不能说明法律责任的当为性且易引向复仇主义而背离法治文明。“义务说”扩大了“义务”的本义，导致了抽象概念相互诠释、循环定义。“不利后果说”则是在我国流传较广的一种学说。本文正是在这一意义上使用“法律责任”这一词组的：把“法律责任”看作一种针对过去的、因违法行为导致的否定性法律后果，它以国家暴力强制承担为最终保障。

　　“民事诉讼法律责任”则是有关法律责任外延研究的一个称谓。我国法理学界通说是按违法行为的种类和程度，将法律责任划分为刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任（注：在是否包括“经济法律责任和违宪法律责任”这一点上有一些分歧。）。另外，按主观过错在法律责任中的地位，可把法律责任分为过错责任、无过错责任、公平责任；按责任承担内容不同，可分为财产责任和非财产责任；按行为主体在实施违法行为时的身份，可分为组织责任和个人责任……繁琐地列举上述法律责任分类，无非是想说明：既然根据不同需要，从不同视角，按不同的划分标准可以得出不同的逻辑子项，那么只要对法学研究有益，就不应“封锁”另辟蹊径地对法律责任作特定目的的探讨。近年来出现了颇有争议的商事法律责任[21]、经济法律责任[22]等提法，便是按法律责任发生的部门法领域所作的划分，它们的最大缺陷是各部门法领域法律责任的内容重复、类型趋同。但是，本着“学术允许争鸣、探索允许失败”的精神，从该划分对促进法律责任研究的“学科综合性”而言，还是有其积极意义的。事实上，为保持某一法律关系的动态平衡而予之以不同责任形式的多层次保障是一个法治国家的通常作法。“法律责任的单一化与实体化”应该而且已经逐渐开始成为不明智、不科学的过去。例如：为了保护特定自然人的健康权法律关系，既有故意伤害罪等刑事责任制裁备用，也有人身损害赔偿等民事责任保护，还可使侵害人承担治安拘留等行政法律责任。另外，记过等纪律责任的规制、谴责等道德责任的约束对不同主体也起着程度不同的威慑、调节作用。民事诉讼法律关系也不例外：为了调整民事诉讼法律关系、维护民事诉讼法律秩序，对违反民事诉讼法的行为，除道德谴责和纪律处分（注：前者如：被传媒等社会团体评为“最不公正法官”等；后者如：被警告、降职等。）外，在法律责任方面，也应该有一个以程序法律责任为主体、实体法律责任为保障的综合性法律责任体系予以制裁、调整。正是在这一意义上，本文使用了“民事诉讼法律责任”这一概念，意欲对违反民事诉讼法的违法行为所应追究和承担的法律责任作一个全面系统的审视以便寻觅法律漏洞、设计完善方案。它同对刑事诉讼法律责任、行政诉讼法律责任等的研究一起构成了对诉讼中的法律责任的系统研究。这种研究便于发现诉讼中的法律责任与诉讼外的法律责任的不同之处、深化对法律责任的研究。从而既有利于完善诉讼法学理论体系、也有利于优化立法技术、提高司法水平、规范诉讼行为，还有利于法哲理学自圆其说以及法律价值的实现，最终有利于国家法治水平的逐步提高。个别学者在这方面所作的探索[23]应当说是大胆而有益的。

　　概览我国上个世纪80年代以来出版的二十种余种大同小异的“法理学”（或称“法学基础理论”等）教科书，对“法律责任”的认识和研究几乎都未超出“实体法律责任”的视野，对各种“程序法律责任”却只字未提。实际上，因违法而导致的不利后果既有程序性的，也有实体性的，而这正是将“法”分为程序法和实体法的逻辑结果：实体性不利法律后果才是“实体法律责任”，程序性不利法律后果就是“程序法律责任”（参见图表1例解）。

　　1.确立民事诉讼法律责任是违反民事诉讼法所生“程序法律纠纷”的纠纷性质所决定的。

　　在社会生活中，由于主体间利益的不协调和态度的不一致、欲望的不兼容、纠纷（亦称冲突、矛盾[24]…）便不可避免。纠纷的实质是旧有利害关系的秩序失衡[25]，纠纷的解决（或称冲突的平息、矛盾的化解…）在本质上是原有秩序的尽量恢复和新生秩序的竭力创设。在这个“旧平衡→不平衡→新平衡”的运动过程中，有多种解决机制可供选择，例如私人解决、共同体解决、社会解决、国家诉讼解决等。同时，任一纠纷从不同视角审视往往具有不同的症候与性质，与此相适应，需要不同的利益衡平和态度调谐机制。在近现代文明社会中，由于诉讼机制具有以国家强制暴力为后盾、裁判过程及结果易预期、纠纷主体对程序的参与度高等特点，因而成为解决纠纷的重要方式。一般而言，因违反实体法发生民事实体法律纠纷，可以利用民事诉讼程序法律制度、借助民事司法审判权力的介入而使纠纷最终得以解决。但是，当民事诉讼程序违法发生时，也就是说，在利用民事诉讼机制解决民事实体法律纠纷时，在法院、当事人、其他诉讼参与人、检察院等民事诉讼程序法律关系主体之间发生了民事诉讼程序法律纠纷，即不履行程序义务或不依法行使程序权利，又该怎么办呢？不在立法或司法解释方面提供公正解决后一纠纷的一整套制度或系统性对策，前一纠纷的公正解决就无从谈起，强而为之，也不可能获得社会民众普遍认同的公信力。如何解决这种“解决纠纷的纠纷”[26]，现行民事诉讼法律制度尚无完善规定，民事诉讼法学亦乏系统研究。这种过去和现状的结果之一是造成了对民事诉讼程序法遵守与违反没有什么两样，大大影响了程序法的权威和价值实现[27]。制裁违法便意味着追究法律责任。那么，对于民事诉讼程序违法该追究什么法律责任呢？这应当取决于因民事诉讼程序违法行为所生程序法律纠纷的性质或特点。程序法律纠纷究竟有些什么特殊性质呢？首先，从纠纷所产生的时间来看，程序法律纠纷产生于作为本案诉讼标的的实体法律纠纷之后，可简称“次生纠纷”。受此影响，民事程序法律纠纷的解决必须顾及实体法律纠纷的“民事”性质。即使在公认极为重视程序正义的美国，“为实现实体正义服务”也是程序法的重要任务或目标之一，这一点从《美国联邦区域法院民事诉讼规则》第61条便可得到明证[28]。我国《民事诉讼法》第153条第1款第（四）项的内容与前者几无二致。因此，民事程序法律纠纷的解决应当充分尊重程序权利主体的自主权，尤其是当事人的责问权。其次，从纠纷运动的相互影响来看，程序法律纠纷若不能得到公正解决，实体法律纠纷的公正解决便缺乏保障。再次，从纠纷的基本结构[29]来看，民事诉讼程序法律纠纷中的法院往往兼有“当事人”与“介入人”的双重身份，而与当事人有关的案外“参加人”也大量潜在且各方实力常常明显不平等。因此，民事诉讼程序法律纠纷的解决机制应有适当的公权力介入以矫治这些不平等性。

　　从以上的分析可以看出，民事诉讼程序法律纠纷的确有不同于民事等各种实体法律纠纷的特殊性质或特点。因此，不宜套用制裁实体违法所生法律纠的法律责任制度，而应根据民事诉讼程序法律纠纷的实际特殊情况，配置能在道义上惩罚程序违法者、在功利上补救程序受害者[30]的系统、理性、科学的民事诉讼法律责任制度。

　　2.确立民事诉讼法律责任是适应程序法的特殊调整机制、保障“程序自治”真正实现、促进影响民事诉讼运作的内因外因良性互动的需要。

　　笔者认为，既然保障实现民事实体法所规定的权利义务是民事诉讼法的重要任务之一，那么在这种传统古朴的“程序工具主义”中无疑隐含着特定视角下程序法区别于实体法的特殊之处：前者是“保障法”，后者是“被保障法”。在民事诉讼中，如果说后者以被直接或间接地强制实现为特征的话，前者则以在程序机制内自动实现为常态：高素质的法律职业共同体[31]互动制衡加上严谨的审级设计和阶段性程序递进机制使程序法很难被违反，从而尽量避免为“保障法”再设“保障法”的逻辑循环。笔者揣摩这也是为什么民事诉讼法学界乃至整个程序法学界少有人关注“违反程序法之对策”的根本原因所在。大力研究“程序自治”无疑是不可或缺的民事诉讼法学的重要课题。但是对于类似我国当前情况的这类未能“自治”或“自治”效果较为不佳的程序机制而言，在考虑“改良”甚至“改革”程序自治机制的同时，同样重要且必要的莫过于强制实施既有的良性程序法并严惩程序违法行为。“强制”与“自治”这对程序法内的矛盾，此消彼长。当程序的自治能力及其状态达到了必要的水平，“强制”遵守程序法律规范、强行制裁程序违法自然会变得日趋淡化乃至多余。但至少在目前的我国民事司法实践中，尚未达到这种“淡化”乃至“多余”的时候。相反，大量严重的民事诉讼程序违法急需扼制和制裁。因此，即使不必大张旗鼓地搞个保证民事诉讼程序法实施的“保障法”，也完全有必要在民事诉讼程序法中确立系统科学的保障制度。否则，程序违法的蔓延与升级绝非耸人听闻，“程序自治”只能是一个不能或难以实现的梦想。即使在情况好转以后，诉讼法律责任制度的存在也有预防或威慑作用以阻止程序违法再度沉渣泛起。

　　按照笔者的理解，民事诉讼程序违法这一“毒树”的长成是由“三重三轻”为标志的外因和“民事诉讼程序设计不科学阻碍了自治功能的发挥”以及“诉讼法律责任未系统确立致使违法者无所畏惧”这两个主要内因共同作用的结果。任其恶性循环，必然会导致立法上意欲简化民事诉讼程序、司法中试图松懈程序规范约束[32]。如果引导得法，内、外因良性互动将代替恶性循环而有利于民事诉讼法被违反的程度日趋减轻、幅面逐渐减小：通过普法教育提高民众法律素养，通过专家参与优化立法、司法质量，借鉴经验、少走弯路、吸收人类法治文明共同成果，通过政府参与和社会宣传来改善程序法制环境等等。这些都无疑是应当继续坚持并不断完善的对症良方，也是加速良性互动的必要条件。但是，其中的重要一环无疑是：民事诉讼法律责任的合理科学构架以切实保障既有的民事诉讼程序法规范得到遵守和服从，否则互动的链条将从此处生锈断裂进而逆转为恶性循环。

　　3.确立民事诉讼法律责任是古今中外的共同作法和我国社会主义法制建设的成功经验，是顺应国际人权保障趋势、确保接近民事诉讼正义的需要。

　　对违反民事诉讼法定义务的行为予以制裁是古今中外的共同作法。《萨利克法典》第一条规定：“凡经遵照王命被传呼到庭而拒不到者，罚款六百银币、折合十五金币”。在英国，写出过广为流传的“司法正义水源论”等传世名言的大法官弗朗西斯·培根即因刑讯逼供违反诉讼程序法而臭名昭着，又因在诉讼中受贿及有其他腐化罪而最终被判处罚金四万英磅并被带到“不忠门”、囚禁于伦敦塔中[33]。

　　我国古代对违反程序性法律的制裁也有不少规定。例如：在违反真实义务方面：秦汉时的法律规定，当事人和证人于提出证词三日内可纠正不实供词而不追究其法律责任，但超过三日（即复讯之后）则必须对其言辞不实承担法律责任，或定为“诬告罪”，或承担财产责任。“证财物不以实，臧五百以上”。《唐律疏议、斗讼律》明确规定；“请为人作辞碟加增其状，不如所告者，笞五十，加减罪重，减巫告一等”。清朝时为使证人明确其应负的真实作证义务，证人与当事人共同具结，对故意伪证者予以惩罚。在诉讼回避方面：《大清律例》卷三十《刑律、诉讼、诉讼回避》规定：“凡官吏有争论婚姻、钱债、田土等事，听令家人告官对理，不许公文行移，违者笞四十”。在超越审限、稽延诉讼方面：清朝时，“州县自理户婚、田土等案件，限二十日完结”，除“应行关提、质讯，务申详该上司批准照例展限”外，须依定限审结。未经展限而逾期者，交部议处。在诉审判衡方面：清代审判民事案件，根据诉状进行，不得于诉状之外别求他事，否则以故入人罪论。在一事不再理方面：《元典章五十三、诉讼、告栏》规定：“今后凡告婚姻、田宅、家财、债务，若自愿告拦，详审别无违法，准告以后，不许妄生词讼，违者治罪”。在诉讼管辖方面：唐律规定，对原告违反地域管辖规定的，构成“越诉罪”；对审判官吏违反起诉限制条件（包括越诉）而予以受理的或应受理而不受理的，均构成犯罪。为贯彻地域管辖规定，清律特别规定：原籍之官亦不得滥准行关，彼处之官亦不得据关拘发，违者分别议处。若军法官越份辄受民论的，以违制论，笞五十。另外，在裁判文书制作及诉讼代理、民事执行、违法导致赔偿等方面也有相应的法律制裁措施备用[34]。

　　现代民事诉讼法中对违反诉讼程序义务进行制裁的条款更彼彼皆是。例如：我国澳门民事诉讼法第336条规定，凡违犯所命令采取之保全措施者，处加重违令罪之刑罚，且不妨碍为强制执行保全措施而采取适当措施。日本民事诉讼法第193条规定，对于证人没有正当理由而不出庭的，处以10万日元以下罚金或拘留，可并处刑罚。《法国民事诉讼法典》第11条第2款规定：“如一方当事人持有某项证据材料，法官得应他方当事人请求，令其提交；不予提交者，必要时，得科处逾期罚款；法官应当事人之一的请求，得要求或命令第三人提交其持有的全部文件，不予提交者，必要时，科处前述相同之罚款……”。该法典第32-1条、第88条、第207条、第353条等均规定：对以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼等违背具体诉讼义务的，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。德国民事诉讼法第390条规定，证人并未提出理由或者经宣示确定，其理由不充分时仍拒绝作证或拒绝履行宣誓手续，即可不经过申请，命证人负担因其拒绝而产生的诉讼费。同时对证人处以违警罚款，不能缴纳违警罚款时处以违警拘留。根据西班牙法律，如果证人未能及时出庭作证将被处以3万至15万比塞塔的罚款。对诉讼当事人违反诉讼义务的诸多行为依法处以“蔑视法庭罪”更是各国的通例。各国民事诉讼法中的重审、再审制度等，多是对程序违法行为所赋予的程序性不利后果。

　　《世界人权宣言》第14条将“接受裁判权”作为一项基本人权加以保护。重视程序保障或程序的正当性业已成为世界诉讼法律制度发展的潮流，而只有实体和程序都符合法律要求作出的裁判才称得上是实现了正义的裁判。因此接受司法裁判权的内容既包括人民请求实体正义的裁判权，也包括为确保实体正义得以实现而请求程序正义的裁判权[35]。而民事诉讼程序违法行为（例如因超审限而诉讼迟延、审判不中立、“暗箱操作”等）既构成了对“程序自治”的破坏或危险，更使裁判的公正、公开、迅速等标准难以达到。通过确立并落实民事诉讼法律责任制度来制裁程序违法行为，无疑有利于诉讼中程序法律正义和实体法律正义的实现与接近，有利于最基本人权的保障。民事诉讼法律责任制度与为贫困者提供法律援助等一系列对程序正义的保障措施应当是并行不悖、互相促进的。特别是在审判权力、检察权力等非法侵犯民事诉权的情形中，民事诉讼法律责任的适用更能显现出它在诉讼程序中具有保障人权、接近正义的重大作用，因而非常必要。

　　“在我国自80年代以来的立法技术中、逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将‘法律责任’列为单独一个章节”[36]。如：《民法通则》第六章、《合同法》第七章、《银行法》第七章、《合伙企业法》第八章、《票据法》第六章、《消费者权益保障法》第七章……这样的立法格局对于在短期内扭转“文革”后“法律虚无主义”盛行、“法律无用论”泛滥起了较大的作用，成为我国社会主义法制建设的成功经验之一。

　　综上所述，我们应能得出一个基本成立的结论：对民事诉讼中违反民事诉讼义务规范的行为予以程序制裁或强制措施、民事赔偿或国家赔偿、甚至刑事惩罚是古今中外世界各国的通常作法，也是完善我国民事诉讼法应当借鉴、发扬的经验。

　　4.确立民事诉讼法律责任是遵守我国宪法、坚持“违法必究”、确保法律权威、使民事诉讼法真正成为“法”的需要。

　　我国《宪法》第五条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”而我国社会主义法制建设的十六字方针也要求“有法必依、执法必严、违法必究。”民事诉讼法无疑是这里所指的“法（律）”之一。客观地讲，在包括民事诉讼法在内不少部门法领域，《宪法》的这一规定和“十六字方针”的这些要求的贯彻落实情况是难以让人民满意的。“有法难依、执法难严、违法难究”的现象已引起了党和国家领导人及广大人民群众的高度重视。民事诉讼程序违法已到了一个非综合治理不可的地步了。而在法律上“追究违法”的途径和结果，便是承担“法律责任”，通常，“法律责任”被看作是“国家对违法的反应”，是“制止和冻结违法、并且鼓励人们在法律领域中做有益社会行动的法律手段”，是“对违法行为所应承担的那种带有国家强制性的法律上的责任”，“是法律关系主体因其违法行为而承担的否定性法律后果”[37]。

　　古语说得好：“有光的地方，就有阴影”。由于社会个体或群体的特性各异、目标交叉等多种因素影响，只要某类社会关系由某个统一的规则进行调整，该规则便必然有可能被反对、被违背、被触犯，如同其被赞成、被遵守一样。法律也不例外。无论是将法律看作禁忌、习惯、规则，还是把法律等同于国家意志[38]，都会在或广或窄的范围内，有或多或少的行为主体，程度或轻或重地违反法律。这便要求有与该违法行为的性质相适应的包括合乎理性之“制裁”（从另一角度看往往是“补救”）在内的法律责任制度备用。“没有制裁的规则是没有价值的”[39]。“只要在有组织的社会中和国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段”[40]。事前无威慑利诱、事后无惩罚奖励的法律是没有实施机制的法律，从而只能是书面的一纸空文而非权威的、为获得权益而值得遵循的、为免遭惩罚而必须遵循的、合乎宪法的“良法”。要使民事诉讼法成为真正的“法”，要务之一是必须确立能有效制裁程序违法行为的民事诉讼法律责任。否则，从没有法律责任制度来有效地制裁违犯者以保障自身法律权威的视角来看，我们也可以怀疑“民事诉讼法是否是‘法’”！

　　5.确立民事诉讼法律责任是以国家强制力保障实现民事诉讼目的、体现民事诉讼价值、促进诉讼公正、提高诉讼效率、降低诉讼成本的需要。正如上文所说，“程序自治”与“责任制裁”是民事诉讼法实现其目的、体现其价值的两个必要条件，二者在程序法实施的不同状况中的主次作用会发生相互依存、相互转换。正因为如此，我国民事诉讼法律责任制度的疏散乃至空白阻碍了民事诉讼法解决纠纷、实现既定法秩序的诉讼目的之实现，公正和效率这两个价值也难以得到充分体现，更不用说二者的综合效果难以让人满意：司法不公与严重超审限是如今人们对民事司法的两个较为突出的负面评价。

　　如果确立了民事诉讼法律责任制度并不断予以完善，则违反民事诉讼法的现象会大幅下降：严厉制裁单方接触当事人者能大大有利于裁判者中立地位的确立，而对当事人等的诉讼违法行为的制裁则有利于克服“司法怯懦”、缓解对方的不满情绪、维护法院的尊严形象。内部司法行政责任的追究无疑是对那些“民事案件不怕多、关键秘诀就是拖”的“害群之马”的当头棒喝，而“拘留罚款”的制裁惩罚性运用恰能真正打击那些蔑视法院、轻视对方的民事诉讼法违犯者。对当事人“责问权”的配置有利于保障其诉讼主体地位并增强其自我行为的责任心。对违法程序行为后果的否定及程序行为的重作无疑有利于程序价值的体现。结合诉讼各方程序违法行为对“诉讼成本的分担”采用“自我责任”原则，无疑有利于诉讼成本的降低和诉讼效率的提高，也有利于实现民事诉讼的诉讼经济成本和道德成本向程序违法行为人合法、合情、合理地转嫁。

　　要降低诉讼成本、要提高诉讼效率、要确保司法公正，就必须要有日趋完善的民事诉讼法律责任制度一尽管不是立竿见影的直接措施，但却是最实实在在的间接保障。否则，民事诉讼的目的也好、价值也好，设计得再理想也最多只是“制度花瓶”。总之，从实体和程序两方面制裁程序违法者、追究民事诉讼法律责任，对诉讼效率的提高、程序公正的保障、实体公正的促进而言，无疑是一剂“猛药”。

　　6.确立民事诉讼法律责任是指导我国民事司法审判方式改革实践中制裁违法审判行为、追究审判责任、规范诉讼秩序的需要。

　　立法为司法提供准则，理论为实践指明方向。我国司法界、立法界的有识之士早就意识到而且很希望能从制度上解决“轻程序、程序违法、诉讼程序混乱”等现象（注：例如：在1998年全国法院民事案件审判质量工作座谈会上，最高人民法院民庭庭长黄松有剖析到：“……重实体、轻程序的现象比较突出，认为审理民事案件，只要认定事实清楚和适用实体法律正确，即使程序上不依民事诉讼法也无关紧要，忽视程序的独立价值，从而最终影响了案件的质量……超审限的积案数量过多，有些案件久拖不决，使当事人的合法权益不能得到及时保护，而且增加了诉讼成本。”最高人民法院副院长唐德华总结到：“‘坚持在适用法律上实体和程序并重’是各地法院抓好民事案件审判质量的基本经验之一。”在1998年全国高级法院院长会议上，肖扬院长指出：“司法公正，既包括实体公正，也包括程序公正。要提高办案质量，最重要的是程序合法。在长期受‘重实体、轻程序’观念影响、无论是立法或司法对程序公正都很不重视的情况下，强调程序合法就更具有极其深刻的现实意义”。在1999年全国高级法院院长座谈会上，刘家琛副院长总结到：“目前一些地方基层工作存在如下几个急需解决的问题：一是诉讼秩序乱，二是开庭审理形式化，三是形象不好，等等。因此要认真整顿诉讼秩序，坚决纠正和制止诉讼秩序混乱的局面，下决心理顺诉讼关系，保证当事人正常诉讼”。在第九届全国人民代表大会第二次会议上，肖扬院长强调要“改变长期存在的”重实体、轻程序’的现象，严格按照诉讼程序办案。李鹏委员长也认为：“当前普遍存在的一个问题，就是重实体法、轻程序法。严格遵守程序法是司法公正的一个重要保证。”他指示到：“全国人大、最高法院、最高检察院要从立法和司法解释方面采取措施，推动这一问题的解决。”前述有关司法、立法机关高层领导对（民事）诉讼中程序违法的严重性及其对策的高度重视可参见：刘嵘.全国法院民事案件审判质量工作座谈会综述[J].人民司法，1999(12):6-7；孟天.春风又起——记全国高级法院院长会议[J].人民司法，1999(1):5；刘家琛.“以开展三项活动为动力　大力加强基层建设”.全国高级法院院长座谈会上所作结束讲话[J].最高人民法院公报，1999(5):163；肖扬.“最高人民法院工作报告”[N].人民日报，1999-3-21(2).），但事到如今，成果却是不多的：“少有众说归一的理论成果，缺乏科学务实的制度设计”是对现状的低调概括和对未来的最大制约因素。鉴于此，笔者认为，确立并完善民事诉讼法律责任堪称当务之急。

　　对违反民事诉讼法的审判行为予以督查、制裁、追究审判责任是各地各级法院近年来的重大举措之一。据《人民法院报》2000年3月3日第一版报道，1997年以来，全国已有20多个高级法院建立了以错案责任追究为主要内容的违法审判责任追究制度。为规范指导全国法院这一工作的开展，1998年8月27日最高人民法院以法发(1998)15号文件下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》等规定。在2000年3月“全国法院违法审判责任追究现场经验交流会”上，最高人民法院要求全国各级法院全面推行违法审判责任追究制。各地法院落实最高法院指示的实例报道更是常见诸报端。如：《人民法院报》2000年4月21日第一版报道：湖南法院向违法审判开刀，违法审判长沙学生案等的有关责任人受到严肃处理；《人民法院报》2000年6月8日第1版报道：湖南省石门县法院甚至规定由承办法官个人补（赔）偿当事人因审判超审限等诉讼违法行为而开支的误工费、差旅费等。对于在司法实践中正如火如荼地开展的民事审判责任追究，民事诉讼理论界反对也好，支持也罢，具体的研究是不系统更不深入的。实务部门也只好“摸着石头继续过河”。理论又面临着失去一次指导实践的大好时机，又面临着学术界应尽义务不能履行的尴尬，又面临着被实务淡忘、抛弃的命运：司法权如何面对审判责任的追究？违法审判的界限如何设定？法律责任如何承担才不会使“正义的化身们”终日胆战心惊于自己的安危和利益？……笔者认为，对民事诉讼法律责任进行系统研究，无疑是增强民事诉讼法学理论的指导作用和实力的明智选择。

　　7.确立民事诉讼法律责任以制裁违反民事诉讼法的行为，是法律责任制度科学化、文明化的需要，也是人们长期探索后的共同选择。

　　一部人类的法律制度史，也是法律责任制度从不成熟到成熟、从不科学到科学、从野蛮到文明的历史。不同历史时期、社会背景下的法律责任制度都有其不同的特点。从一定意义上说，法律责任制度发展与文明的程度是衡量一个时代、一个国家法制是否成熟的重要标志。人类的立法格局经历了从“法律责任中心”到“义务—法律责任”再到“权利—义务—法律责任”的三大阶段[41]。在法律责任动态的发展历史过程中，一个总的趋势是当今世界各国的法律责任制度正朝着“设置更加合理、制裁手段更加文明、追究方式更加科学”的方向发展[42]。笔者所关注的民事诉讼法律责任制度中的程序法律责任制度是在性质上区别于传统实体法律责任的一种新型责任：即使在程序工具主义者眼中，“手段的剥夺”也不同于“结果的否定”；“可有权益的丧失”不同于“实有利益的减少”；程序性不利后果≠实体性不利后果。更何况如今人们对程序正义的追求已出现“程序与实体并重”甚至“程序第一、实体第二”的主张！对程序违法行为以追究程序法律责任为主将比传统的以实体法律责任为主更为合理。融汇二者综合作用的民事诉讼法律责任必将使法律责任制度更加文明、科学。

　　早在1984年笔者就于当年《法学季刊》第2期上撰文主张：“所谓违法，不仅指违反实体法，也应当包括违反程序法在内……滥用诉讼权利或逃避诉讼义务就是违法行为，必然带来一定的法律后果。依据民事诉讼法对违法行为人适用的强制措施，实质上，就是对违法者的一种惩罚，即一种法律制裁。”此后，在“民事审判改革探略”（1996年）、“程序正义刍论”（1998年）等文着中笔者仍坚持并深化了这一观点：“违反程序法也是违法，应建立审案责任制”；“要追究伪证的法律责任”；“有必要增设拒证的法律责任”；“必须完善诉讼立法，规定违反诉讼程序的法律后果，树立诉讼程序法的权威”；“应通过完善诉讼立法，明确规定：凡是违反法定诉讼程序的，都应否定其实体法的效力。如果案件已上诉，裁定驳回重审；案件已发生法律效力，按审判监督程序进行再审，并且根据违反程序情节严重程度，追究违反者个人责任”。该观点也为江伟教授主编的《中国民事诉讼法教程》和《民事诉讼法学原理》、常怡教授主编的《民事诉讼法学》、王怀安先生主编的《中国民事诉讼法教程》等[43]所全部或部份采纳或列举。

　　《人民日报》理论部的杜飞进先生在《中国法学》1990年第6期上撰文“试论法律责任的若干问题”主张：与民事责任、刑事责任等并列的“诉讼责任”是指“由诉讼法律关系主体在各类诉讼活动中违反诉讼法规定的义务而导致的带有强制性的法律后果”，“它主要因为在诉讼过程中没有履行法定的诉讼义务而发生”，“它主要不是一种实体上的责任，而是一种程序上的责任”。袁岳在《学习与探索》1991年第3期上撰文“诉讼法律责任论”明确提出：“针对诉讼法律关系主体违反诉讼义务的行为而科以诉讼法上的否定性后果，就是诉讼法律责任”，“它是诉讼法上规定的制裁措施”（注：但该文受当时国内法学界有关民事诉讼目的论、程序价值论等基础理论研究水平的制约，认为“诉讼法律责任的最终目的仍是为实体法律关系的调整服务的”，因而存在难以自圆其说的缺陷。如：认为“诉讼法律责任是一种短时间内的负担，一旦诉讼违法行为消失，有关的责任措施也可相应地取消，诉讼法律责任的追究，只是为了更好地保障实体争议的解决”。受此影响，该文所包揽的13种诉讼法律责任形式存在“定性不明、逻辑混乱”等让人心痛的遗憾——尽管这无损于该文对笔者的启迪和鼓舞。）。此外，湖北省司法厅法制处的李颂银先生先后在“论诉讼法上的法律责任”、“我国法律责任制度若干疑难问题探析”、“从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议”等文章[44]中提出了“诉讼程序法律责任”的主张；翁文刚先生在“法律责任外延探析”、阳恩钱先生在“论诉讼责任”[45]中也提出了各自对违反诉讼程序法所主张的程序性法律责任。另外，杨立新、张步洪从民事赔偿角度探讨了各种不同类型的“程序侵权”[46]，赵秉志教授从刑事制裁角度探讨了对妨害民事诉讼行为的调整[47]，赵震江、付子堂二位教授则在其合着《现代法理学》[48]中肯定了“诉讼程序法律责任”的分类，陈瑞华教授从个案剖析的角度探讨了违反诉讼程序法的现象及其对策[49]，陈桂明教授主张建立诉讼法、侵权法、刑法三种不同层次的立体的法律惩治体系以应对诉讼欺诈[50]，等等。

　　上述罗列，大致勾勒了近年来我国民事诉讼法学界和法理学界关于“（民事）诉讼法律责任”理论的研究实况，他们共同的认识是：民事诉讼法也是法，违反民事诉讼法的行为也是违法行为，应给予主要是程序性法律责任的制裁，但是也应承担相应的实体性法律责任的惩罚。

　　此外，在涉外民事诉讼中，是否对违反民事诉讼法的行为予以程序和实体两方面的制裁无疑影响到国家主权、民族尊严问题，诸此等等。

　　繁琐地论证、细心地考量、多方位地审视，至此，我们应当能够得出一个让自己甚至别人都倾向于承认或赞成的结论：为了制裁民事诉讼实践中大量存在的违反民事诉讼法的行为，立法机关应当科学设置“民事诉讼法律责任制度”，理论工作者应当深入研究“民事诉讼法律责任论”。

　　三、民事诉讼实体法律责任

　　所谓民事诉讼实体法律责任是指不履行民事诉讼法所规定的义务而应承担的实体性不利后果。它与民事诉讼程序法律责任相对而言，二者的区别主要在于法律责任的类型和性质不同且后者一般只涉及程序违法而不与实体违法竞合。欲科学配置民事诉讼法律责任，宜“以实体法律责任为保障、程序法律责任为主体”，遵循节俭原则、比例原则，对症下药、综合平衡。民事诉讼实体法律责任细分为刑事责任、行政责任和民事责任。

　　（一）刑事责任：

　　“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁[51]。正因为如此，我国刑法分则的诸多规定才都是对宪法、诉讼法、行政法、民法等部门法律所确立的义务规则的第二次更有力的保护。从这一意义上讲，在一部科学的刑法典中是没有义务性规范的，没有义务性规范当然不存在什么权利义务关系，因而也就不存在不履行刑法规定的法律义务而违反刑法的问题。在这层意义上，我们应当承认，诸如“帮助当事人毁灭、伪造证据罪”、“破坏司法监管财产罪”、“打击报复证人罪”等等，并不是违反了刑法，而是违反了民事诉讼法等程序法。

　　91年民事诉讼法将妨害民事诉讼的刑事责任主要规定于第44条第3款和第十章，根据该第十章的规定，对13项妨害民事诉讼行为中的9种行为如果“构成犯罪的，要依法追究刑事责任。”但是，由于79年刑法少有相应规定，诸多问题只能留待最高法院司法解释和审理法院“自由裁量”。因此，民事诉讼法中此类规定在事实上大多沦为“空调”法律，在诉讼实务操作中自然难逃被违反、被蔑视的厄运。97年刑法在这一方面有了较大改进，解决了民事诉讼法与刑法的基本对应问题。违反民事诉讼义务该定什么罪、量多少刑有了一个指南：扰乱法庭秩序罪（民诉法第101条第3款、刑法第309条）、帮助毁灭、伪造证据罪（民诉法第102条第1款第一项、刑法第307条第2款）、妨害作证罪（民诉法第102条第1款第二项、刑法第307条第1款）、非法处置查封、扣押、冻结财产罪（民诉法第102条第1款第三项、刑法314条）、打击报复证人罪（民诉法第102条第1款第四项、刑法第308条）、妨害公务罪（民诉法第102条第1款第五项、刑法第277条第1款）、拒不执行判决裁定罪（民诉法第102条第1款第六项、刑法第313条）、非法拘禁罪（民诉法第106条、刑法第238条第3款）。但是，与91年民事诉讼法的需求相比，97年刑法仍然存在不敷使用的情形。因此要解决两部门法间的法条冲突或内容协调问题，必定有两者之一的条文内容作出修改。

　　其一，“执行”还是“履行”？

　　根据97年刑法第313条及97年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议通过、同月16日施行的“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定［法释(1997)9号］”文件，“拒不执行判决裁定罪”这一罪名得以确立。有关该罪的犯罪主体虽然诠释不一，但都承认应包括被执行人，至于是否包括协助执行义务人或案外人等有争议[52]。与91年民事诉讼法第102条第1款第（六）项及旧刑法相比，97年刑法第313条将“履行”改为了“执行”，增加了“有能力执行”。笔者认为，这一改变是错误的、不明智的。理由是：按照民事诉讼法学界的通说和现行民事诉讼立法及相关司法文书格式的有关规定或要求，在民事执行法律关系中有申请执行人、被申请执行人、执行人三种基本主体。根据生效法律文书负有义务的当事人不主动履行义务的，权利人可向法院执行机关申请强制执行。此时，法院之所以受理权利人的强制执行申请，是因为法院依法负有执行生效判决裁定的义务；义务人之所以被强制执行，是因为他负有履行生效判决裁定的义务。简言之，在民事诉讼中，按照通行的理解，“执行”动作的发出者是人民法院，“履行”动作的发出者是“被申请执行人”。这样，按照民事诉讼法的术语和理论界的“行话”，97年刑法第313条的表述所指的犯罪主体就主要应指，如果不是只指的话，作为执行义务机关的人民法院，显然这与97年刑法关于该法条的主要立法目的是不相吻合的；而如果承认该罪名的犯罪主体也包括人民法院，又与97年刑法第30条（即“单位犯罪须有法律明文规定”）相悖；而且实行“双罚制”的单位犯罪如何在拒不执行判决裁定罪中得以具体落实也存在诸多疑难。有鉴于此，笔者认为：宜尊重民事诉讼法学界通说和91年民事诉讼法的条文，将“拒不执行判决、裁定罪”还原为“拒不履行判决、裁定罪”。

　　其二，刑罚轻重与法院地位问题

　　对民事诉讼中的妨害司法罪和司法职务犯罪的刑种设定和刑量配置反映了一个法律体系乃至政治体制对法院地位的评价和认同。根据我国现行刑法，拒不执行生效判决裁定罪、扰乱法庭秩序罪等的法定刑额度等同于妨害公务罪、破坏国家边境界碑、界桩测量标志罪等犯罪，最高刑期都是“三年以下有期徒刑”。究其原因很简单；因为侵害的权益都是不太重要的社会管理秩序，危害性较小，严重性较轻，具有配刑的合理性[53]。这种观点无疑是值得反思和商榷的。“建设社会主义法治国家”是我国宪法的既定目标，而法治的含义“与其说在于所谓的“法的权利高于一切”，还不如说在于“司法的特殊位置”[54]。作为在政治及社会体系中属于枢纽地位的“平衡器”和“过滤仪”[55]，司法在法治秩序中的地位和作用被各国趋同性地予以强调和重视。因此，丹宁爵士的看法是值得尊敬的：“在所有必须维持法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。”也只有在这样一种对司法的尊荣地位予以公认的前提下才可能理解”为什么朝法官扔一个西红柿虽并未打中却会被判六个月监禁[56]。所以，笔者认为，应当提高民事诉讼刑事实体法律责任的法定刑幅度，至少应高于一般的妨害公务罪。否则，严重的诉讼违法加上司法的消极被动性将促使法院的权力连同法官的威严日渐萎缩，民事诉讼法的遵守将缺乏最有力的保障，司法审判者的中立裁决地位将难以维护——低贱的法院和卑微的法官不可能生产出庄严的正义。

　　其三，罚金刑额度问题

　　97年刑法对扰乱法庭秩序罪、拒不执行判决裁定罪、妨害公务罪、非法处置查封扣押冻结财产罪等均规定了可以单处或并处罚金刑，但对罚金刑的数额却无上限和下限的规定，给各地法院及理案法官留下了过大的司法自由裁量权。对法官的权力没有限制就是不给法官以保护！各国刑法典大多对罚金规定了额度限制。例如：《韩国刑法典》第138条规定罚金为100万元以下；《法国刑法典》第434条规定罚金为10万法郎；《俄罗斯联邦刑法典》第297条则对犯蔑视法庭罪者根据侮辱的对象是审判人员还是其他参加审理人员，分别处以“数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑人2个月至5个月工资或其他收入的罚金”或者“数额最低为劳动报酬的100倍至200倍或被判刑人1个月至2个月工资或其他收入的罚金”；等等。笔者认为：俄罗斯的作法值得借鉴。

　　其四，私自扣押他人财产追索债务的罪名与刑罚问题

　　根据91年民事诉讼法第106条之规定，任何单位和个人采取非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任。但是遍寻97年刑法却无对应条款。对于索债无果的人言，钱财等“身外之物”甚至比健康、自由甚至生命更为重要，这就是大量民事纠纷恶化成刑事案件的根本原因之一。而私自扣押他人财产追索债务这种“私力救济”方式又为近现代文明社会所禁止，91年民事诉讼法第106条的这一规定无疑具有不言自明的必要性和重要性。97年刑法不对此提供刑事责任保护是不明智的：既会纵容债权人以身试法、严重危及交易安全，又使民事诉讼法的规定沦为一纸空文……笔者建议：在修改刑法时宜就此增设新的罪名和相应刑罚。

　　（二）、行政责任

　　行政责任包括行政处罚法律责任和行政赔偿法律责任。

　　1.行政处罚法律责任。这是指行为人违反了民事诉讼法的相应规定而应承担的行政责任。

　　例如，行为人妨害了民事诉讼的顺利进行，而受到相应的强制措施的制裁即是。在过去，人们对“妨害民事诉讼的强制措施”的性质问题一直有争议[57]。笔者认为：“法律制裁说”与“教育预防说”之间分歧的根源在于82年试行民事诉讼法和91年民事诉讼法相关规定自身的不科学、不合理。“教育预防性”乃所有法律制度的共有功能之一，不足限于强制措施。强制措施当然以预防性强制保障为首要目标，而现行民事诉讼法所规定的五种强制措施中，只有拘传和责令退出法庭侧重于此，以确保诉讼程序正常推进为主要目的（注：诉讼程序的运作需要一个独立的、隔音的“法的空间”。拘传和责令退出法庭分别将程序参加者强制“带入或逐出”这个神圣的“司法正义生产车间”。）。行政处罚自然应该以报应性惩罚制裁为主要功能，而民事诉讼法中的拘留、罚款以及性质为精神惩罚的训诫均与此相符，以制裁性为其本质特征。前者针对“未然”的妨害民事诉讼行为；已有“妨害”之迹象，若不制止，则“必然”进一步真正“妨害”。后者针对已然的真正从实质上妨害民事诉讼的行为。当然，何为“妨害”及其“已然”、“未然”之分界有待进一步明确界定。因此，现行民事诉讼法中的强制措施宜一分为二：司法行政强制措施和司法行政处罚，前者包括拘传、责令退出法庭，后者包括训诫、拘留、罚款。

　　又如，为规范民事经济审判实践中对违法审判的责任追究，最高人民法院以法发[1998]15号、16号两个文件分别下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》，对违法审判责任的追究原则、追究范围、责任承担主体、责任的确认和追究以及纪律处分的原则、种类、适用、变更和解除等作了较为详细的规定，为全国各级法院自律提供了成文规范。各高级甚至中级、基层法院随即据此在各院原有的“错案责任追究规定（办法）”及其他相关“禁令”、“不准”、“X项要求”等文件的基础上制定了相应实施细则。统览诸多“红头文件”，笔者认为，对法院、检察院干警个人或单位组织违反民事诉讼法的行为追究内部司法行政责任时应特别注意部门规则和地方规则的“良法化”问题。

　　有规则当然该比无依据好，但是“各自为阵”难免破坏法制的统一性并导致“恶法亦法”，有碍“法律责任制度”的科学进化。最高法院（检察院也不例外）宜在充分调研的基础上向全国人大提交议案，使“责任追究”有法可依，毕竟审判员是“人大”任免的：各种“责任追究”规则无一例外地涉及到了审判人员的物质待遇、审判资格等问题。虽然没忘记在免职、辞退、调离的规定中写上“依法”二字，但由于相关法律制度的不健全，大多使法官的任职保障面临着“架空”的危险。据调查：某省高级人民法院《关于贯彻执行〈人民法院违法审判责任追究办法（试行）〉的实施意见》第13条在《办法》第32条的基础上增加了七种处理方式：“扣发奖金、取消评先评优资格、评为不称职、不予晋升职级、调离工作岗位、依法免去审判职务、辞退”；某市中级法院则将“卷宗不整洁、不规范”的扣分事项连同“程序违法”等一同列入《各类案件质量评查标准》综合评定，对不合格案件追究责任。据报载：湖南省津县法院对超审限案件除处置承办人外，还制定了“与干警政治、经济利益挂钩的处罚措施”；湖南省石门县法院甚至以经济利益制裁等手段将“新收个案审期缩短至15天”；山东省平阴县法院则规定：凡审判长和独任审判员审结的案件，有一件当事人提出上诉，经上级法院审查后发回重审，确系直接责任的；当事人提出申请再审或院长发现有错误提出再审改判的案件以及上级法院指令再审和检察院提出抗诉再审改判的案件，确系直接责任的，随时停止其审判案件的权力，改任辅助法官，一年内不能上审判台审理案件，一年后才能再参加审判长和独任审判员的选任[58]。民事诉讼实务部门的上述规定，无疑对本单位内部的实际管理有一定积极作用，但是，是否与审判权的性质相适应？是否符合法院的运作原理？这些都是不得不深思的问题。“法官只服从法律”是法治国家的通例，因而上述规定无疑有待“良法”化。

　　2.行政赔偿责任。违反民事诉讼法的行政赔偿责任是指人民法院在民事诉讼中行使司法权时违反民事诉讼义务，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害而由国家承担赔偿责任。其构成要件是：要有法律明文规定的特定的违反民事诉讼法定义务的司法审判行为或司法执行行为；须有法律上所要求的直接损害事实；违法行为与直接损害事实之间有“相当因果关系”；法律明确规定应由国家承担赔偿责任。根据我国《国家赔偿法》第31条和“最高人民法院关于执行《国家赔偿法》几个问题的解释”第2条以及最高人民法院2000年1月11日颁发的关于刑事和非刑事司法赔偿案件“立案工作的暂行规定（试行）”第五条第（四）项、第（七）项及第八条第（七）至（十一）项和“案由的暂行规定（试行）”第6、7、10-14条之规定，当前，我国民事诉讼中因违反民事诉讼法可能引起的国家赔偿主要有七种，即：使用暴力、唆使他人使用暴力致人伤害、死亡赔偿，违法使用武器、警械致人伤害、死亡赔偿，违法司法拘传赔偿，违法司法罚款赔偿，违法司法拘留赔偿，违法查封、扣押、冻结赔偿，错误执行赔偿。此外，在我国现行法律框架范围内，如下问题却必须探讨。

　　(1)正确执行法院作出的错误民事判决裁定应否予以国家赔偿？在我国司法实践中错误裁判是客观存在的。例如：未要求申请人提供担保而先予执行后申请人败诉的情形。民事诉讼法出于“程序自治”的考虑，设置了执行回转制度。但在民事诉讼实践中，经常出现执行回转不能或执行回转成本高于执行收益等情况，如：依生效但错误的判决而“不当得利”的一方当事人离境出国或下落不明、破产等。此类情形不在我国《国家赔偿法》第31条所涉之列。因此不在赔偿之列。但从公平与正义上讲，不予赔偿，对于遭受错误裁判侵权的当事人来说，是极不公平的—特别是在错误裁判是因审判人员违反我国《民事诉讼法》第44条所规定义务而造成的情况下。所以，笔者认为，民事诉讼错误裁判赔偿制度在符合如下三个条件时应当确立，并由国家赔偿全部直接损失或未能执行回转部份的直接损失：

　　第一，生效民事判决、裁定书被依法定程序由法定主体根据法定事由确认为“错误裁判”。

　　第二，“错误”裁判的原因归责于法院，如：适用法律错误、违背证据适用规则而错误采信定案证据等。

　　第三，不能执行回转或执行回转成本高于执行标的利益而致使不必执行回转。

　　(2)检察院违法抗诉或法院违法审判，应否由国家赔偿当事人为此而耗费的诉讼费、律师费及其他直接损失？

　　司法实践中存在着当事人为“打官司”而花“冤枉钱”的情形。例如：原审法院违反诉讼程序致使案件发回重审。照理，引发再次审判的是法院的行为，法院应当为再次审判而承担必须的费用，但现实是：为消除该程序违法行为所造成的不利影响而上诉的案件受理费及已进行的违法的第一审程序的诉讼费用却要由当事人负担，明显有悖“违法必究”、“责任自负”的基本法理。又如：民事诉讼中检察院的抗诉。抗诉的具体运作是由检察院的民行科、处或控申科、处负责全权处置。复杂的现实生活中，检察院面临的社会压力或利益诱惑是多种多样的。因而，无论由于组织还是个人原因，违法抗诉在民事诉讼实务中是客观存在的：以私下事前或事后接受申请抗诉人对单位的“赞助”或给个人的“好处”为条件而对超过2年申请再审期限等民事诉讼案件进行抗诉，或为一审后不上诉待生效后申请抗诉再审的申请人“节省”诉讼费而对不符合《民事诉讼法》第185条规定的民事诉讼案件予以抗诉等。

　　为应付“官司”，另一方当事人必须投入时间、精力，有的还要开支律师费、差旅费，承担误工损失等。即使再审后维持原判，根据现行法律规定，这些损失也很难由对方或检察院、法院予以赔偿。在承受损失的当事人看来，检察院的抗诉无疑是“飞来横祸”。在法理上也为国家权力吞噬个体权利留下了“毁堤决口”。事实上，境外的一些法条值得我们借鉴。例如“《西班牙宪法》第106条规定：“凡人民因判决错误或司法官渎职所受之损害，得依照法律规定要求赔偿。前项赔偿，应由国家负责”。即使不纳入国家赔偿，改由责令作出该违法行为的法院工作人员等负担也不失为一种变通解决方法。再如：根据我国澳门民事诉讼法第378条之规定：因任何司法人员之过错而须重新进行之措施及行为而致法院之行为押后进行而造成之费用，由有关司法人员或有关之人负担。行为无效之司法人员须对所造成之损失负责。”法国民事诉讼法第697条之规定：法院执达员得被判负担与其在委托授权范围之外进行的诉讼、文书、与执行程序有关的费用。日本民事诉讼法第69条第1款规定：法院书记官或执行官因故意或重大过失致使发生无益的诉讼费用时，受诉法院根据申请或依职权可以对他们作出偿还该费用额的命令。我国《诉讼收费办法》第28条第（二）款规定：对按审判监督程序进行提审、再审的案件，免交案件受理费。这一规定事实上就体现了对“法院违法、当事人无错”的体恤。笔者认为宜规定：因法院、检察院违反民事诉讼法行使审判权、监督权，引起当事人诉讼费用开支等损失的，当事人有权获得国家赔偿。当然，何为违法抗诉、违法审判尚需进一步明确规定。

　　（三）民事法律责任

　　当今世界上许多国家和地区都在民事诉讼法或其他法律中规定了当事人出于故意或重大过失未履行诉讼义务、滥用诉讼权利而引起的损害赔偿等民事实体法律责任。例如：根据我国澳门民事诉讼法典第386条规定，他方当事人得请求判处恶意诉讼人作出损害赔偿，偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作的开支，包括诉讼代理人或技术员的服务费及其他损失。法国则承认起诉或反诉都能构成滥用诉权。根据法国民事诉讼法典第32-1条、第88条、第118条等诸多法条规定可对违反诉讼义务的人，如；以拖延诉讼方式或以滥诉方式进行诉讼者、提出管辖权异议但在管辖权问题上败诉的当事人、意图拖延诉讼故意不尽早提出遵守实质性规则的抗辩的人等，由法院科处“损害赔偿”。英国侵权行为法多年以来就承认“不合法的民事诉讼所产生的诉权”(action for wrongful civil action)[59]。现在，当原告能证明某种“特别损害”时，英国法确认存在一种民事诉讼的理由。在构成要件上，“恶意民事诉讼侵权索赔案”要求原告必须证明：被告主观上有恶意，他没有合适和合理的理由而提起和继续一种民事诉讼且民事诉讼的结果有利于原告。在英国，恶意民事诉讼侵权一般包括指控原告破产或一家公司资不抵债。另外，英国1838年的Grainger v.Hill一案确立了“针对被告为了一个不恰当的目的采用法律诉讼，实施导致原告损害的侵权行为，原告可提起侵权行为诉讼”的判例。根据美国“侵权行为法重述”第二版第674页和第682页的解释，任何一种不合理地采用法律诉讼的行为都可以构成一种侵权行为[60]。

　　笔者认为，根据我国《宪法》第51条、《民法通则》第106条、《民事诉讼法》第50条第3款，又鉴于我国民事诉讼实务中当事人多深感诉讼侵权危害颇大、伤害极深的过去和现状[61]，宜在我国民事诉讼法中明文规定：对滥用诉讼权利[62]、违反民事诉讼义务的行为可由当事人诉请违法者承担损害赔偿等民事责任。

　　民事诉讼中，在当事人与其他诉讼参与人之间也可能存在民事法律责任。例如：根据我国澳门民事诉讼法第388条之规定，如证实当事人的诉讼代理人对其在案件中恶意作出之行为负有个人责任，则可判处该诉讼代理人就损害赔偿负担被视为合理之份额。根据《人民法院报》2000年5月23日报道，广东省南海市法院判决南海市律师事务所“因其律师未履行诉讼代理义务致使当事人错过申请执行期限”赔偿当事人根据执行本案判决可得的经济利益并退还当事人所委托代交的申请执行费，这就是其他诉讼参与人因不履行诉讼义务而侵权应该承担民事实体法律责任的典型案例。同理，翻译人、鉴定人[63]等也可能承担民事责任。

　　四、民事诉讼法律责任

　　所谓民事诉讼法律责任，是指民事诉讼主体因违反民事诉讼法所设定的程序义务而依照民事诉讼法应当承担的程序性不利法律后果。所谓程序违法是指行为人违反民事诉讼法，不履行民事诉讼法规定的程序义务，侵犯其他诉讼主体的程序权利（力）。权力与权利的矛盾是民事诉讼中的主要矛盾，权力与权利是民事诉讼法中的核心范畴[64]。民事诉讼中，审判权与诉权相互对应，构成一张疏而不漏的法网（参见附图表2例解）。至于义务，不过是权力或权利的另一侧面而已。权力与权利、权力与权力、权利与权利的对峙各以对方的义务为保障，对诉讼义务规范的违反必然导致对权利（力）的侵犯。

　　在民事诉讼中，“无程序权利支持的实体权益”同“无实体权利根据的诉讼请求”一样，都不能产生一个完整的民事萨最终导致败诉。程序性不利后果是实体性不利后果所不能涵盖的——即使把诉讼法看作兑现实体法权利的手段，也应当承认：手段的剥夺会导致但不等于对结果的直接否定；就法院司法强制实现而言，实体法所规定的权利，如果没有诉讼法上的程序手段作为实现之保障的话，只能是虚幻的、可望而不可及的“童话”。程序性不利法律后果是程序法律责任区别于实体法律责任的重要标志。

　　民事诉讼责任由责任追究主体提出，确认主体认定，承担主体承受。

　　责任追究主体：即有权向确认主体提出程序违法指控，要求追究程序违法行为人民事诉讼责任的人。鉴于民事诉讼是一个相对独立自治的法的作业空间和过滤装置，为杜绝或减少程序外的非法干扰，特别是社会压力集团对司法中立的扭曲，尊重诉讼主体对程序权利的处分权，不宜赋予案外人以“追究权”（注：正是在此意义上，笔者认为：“人大个案监督”违反了91年民事诉讼法“审判监督程序”一章的既有规定，因而有“法外”审判监督之嫌。）。而其他诉讼参与人在民事诉讼中的权利义务在性质上多属司法行政管理相对人的权利义务，不享有与本案诉讼标的有直接利害关系的程序权利义务，他们在诉讼中的违法行为可通过法院对其追究司法行政法律责任或由他们所协助、服务的当事人承担相应程序法律责任来得以解决落实，因而也不宜赋予其他诉讼参与人以“追究权”。

　　享有“追究权”的主体，追究权的行使必须在违法行为出现后下一次诉讼行为之前行使。否则，正如日本民事诉讼法第90条所规定的那样，当事人在知道或应当知道违反有关诉讼程序规定的情况下，如不立即申诉其异议权则丧失其追究权。

　　责任确认主体：法院是民事诉讼程序的指挥者，是当事人诉权的保障者和审判权的行使者。它有权决定立案、命令调查、传唤开庭、宣告闭庭等等。即使在英美法系的当事人主义诉讼观中，在诉讼程序进行的层面上，也贯彻的是职权进行主义[65]。因而，把程序违法的法律责任的确认权赋予法院是较为适当的。

　　责任承担主体：即实施了违反民事诉讼程序义务的行为，依法应当承担相应程序法律责任的人。由于民事诉讼程序法律责任体现为一种与诉讼标的直接关联的程序性不利后果，因而要求责任承担主体必须享有相应的程序权利义务、具备相应的程序法律责任能力。案外人和其他诉讼参与人没有与本案诉讼标的直接关联的程序权利可供剥夺，因而不能感受程序法律责任的惩罚，不能成为程序法律责任的承担主体。

　　应当注意的是：民事诉讼法律责任的承担主体与违法主体是不完全等同的，法定代理人或特别授权的诉讼代理人违反民事诉讼程序法定义务引起的丧失上诉权、管辖异议权、证据提出权等程序性不利后果，要由其委托人或被监护人最终承担。当然，这并不影响违法主体与程序法律责任的承担主体就民事诉讼实体法律责任等依法或依约“结算”归责。另外，还应注意的是：司法豁免权在各国诉讼制度中都是存在的，对法官的责任追究要以不影响司法中立和司法权威为界，具体把握须结合各国当时的具体实际情况。

　　民事诉讼法律责任承担主体的后果有三：

　　1.程序权利减损

　　程序权利减损即民事诉讼法规定的诉讼主体原本享有的程序权利全部或部份丧失。除了作为实现实体权利的载体之外，程序权利本身具有尊重程序主体人格、外现程序公正等功能[66]，因而对程序权利的剥夺是一种不同于实体权利否定的法律责任。民事诉讼法学中的失权理论[67]从另一个视角（注：即；虽行使了程序权利，但却违反了行使该程序权利时应遵守的时限义务。毕竟，时效理论自身的缺陷在诉讼失权理论中仍然难以弥补。）看来就是典型的程序权利减损。例如在一定诉讼阶段或期间之外或之后才提出证据或答辩状，常会遭受不利程序后果：丧失证据提出权或答辩权。在香港民事诉讼中，被告应当在收到令状后的14天内提出抗辩书或反申索书，原告再针对被告的抗辩书或反申索书在14日内提出答复书。如果被告没有在法定的抗辩期间将答辩状或反申索书送交存档，原告可向法院的司法常务主任申请登录判决，原告胜诉并获得讼费[68]。根据《美国联邦区域法院民事诉讼规则》第八条第4款规定，如果被告在答辩状中没有否认原告在诉答书状中的主张，即视为自认，丧失异议权。奥地利民事诉讼法第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。根据日本民事诉讼法第一百五十七条第1款，对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是因此致使诉讼终结迟延时，根据申请或依职权，可以作出裁定驳回，使其丧失该程序权利。根据法国民事诉讼法第596条，在当事人可以了解其援用的再审事由之日起两个月之后才提起再审之诉的，会不被受理；又如法国民事诉讼中，法官通常采用规定当事人的律师提出主张和书证的期限的方式，行使自己对事前程序的指挥权。律师如果没有在法官规定的期限内提出主张和书证，法官将以发布事前程序终结命令和取消命令的方式予以制裁（注：这种制裁在实质上是让当事人承担因未按期限提出攻击防御方法而造成的不利益程序性法律后果。）。在法官发布事前程序终结命令之后，当事人不得再提出新的主张和书证，即使提出也将被法官从本案审理中排除，这便意味着证据和主张提出权的丧失[69]。我国澳门民事诉讼法典第154条规定：“如一行为属无效，而应作出该行为之期间已过，则不得重新作出该行为。”根据我国91年民事诉讼法，在提交答辩状期间之后才提出管辖权异议，或在一审判决书送达次日起十五日以后才提出上诉状或在判决书发生法律效力两年后才向法院提出再审申请等，均会因违反了该程序权利所附随的时限义务而丧失或被剥夺原本享有的管辖异议权、上诉权、申请再审权等。

　　总之，程序权利减损这种程序法律责任在各国民事诉讼法中基本上都有规定。它在以剥夺司法强制实现手段的方式间接否定实体权利的确定性的同时，体现了对违反程序权利所附时限义务的谴责和制裁。我国民事诉讼法宜加速从“证据随时提出主义”向“证据适时提出主义”过渡，同时对“答辩失权”等应有所规定。在民事诉讼实务中，追究程序权利减损这种程序法律责任，有助于诉讼效率的提高，克服诉讼过分迟延、积案久拖难决的弊端。

　　2.程序结果无效

　　程序的逐步展开本身就是一种结果，诉讼主体的程序权利籍此得到实现；同时，在显性程序的搭载下，隐性存在的实体权利在程序终结时得以固定并被宣示。如果程序合法或程序法律责任的追究主体放弃追究，例如当事人放弃对法院程序违法的责问权等，则该两种程序后果成为民事诉讼的最终正义产品而受到既判力等的保护。但是，当存在程序违法且程序法律责任的追究主体依职权主动追究或行使责问权时，若程序违法被确认主体认定，则可能导致程序结果无效。如根据我国91年民事诉讼法第153条第一款第（四）项之规定，原一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决。在此种情形下，程序后果被否定，所进行的程序亦无法律约束效力。又如，预交案件受理费是我国民事诉讼中原告的诉讼义务之一，若不预交且未获得减、免、缓交的批准，则会受到按“自动撤回起诉”或“驳回起诉”处理的不利程序后果，起诉行为因此无效。又如我国澳门民事诉讼法典第144条规定，不遵守法定手续而实行之传唤属无效。该法典第147条第二款规定：一行为必须予以撤销时其后作出且绝对取决于该行为之行为亦予撤销。日本民事诉讼法第140条规定：“对于起诉不合法并且不能补正其缺陷时，法院可不经过口头辩论以判决驳回诉讼。”这种程序法律责任的追究和承担，有利于在民事诉讼程序法领域实现赏罚分明，有助于表明守法与违法确实会导致不同的法律后果。

　　3.程序行为重作

　　程序行为被确认无效后，如果该程序行为对诉讼公正的实现确有必要，则意味着该程序行为必须重作。在法院方面，因该回避未回避、该公开开庭未公开开庭、未开庭即判决等程序违法引起的重审、再审等即属典型的程序行为重作。在当事人方面，某一程序行为被确认无效后，若作出该行为的时限已过，则通常会导致程序权利的丧失减损，但是也有程序行为重作的情形。例如：在先予执行等情形，若提供担保的行为不合法，违背了“依法行使先予执行申请权”的义务，则法院不会确认其担保效力。待该当事人重新依法提供担保后，法院才会裁定准予先予执行或财产保全。至于因原程序违法行为引起的诉讼成本负担等实体责任承担问题，本文第四部分已有涉及，不再赘述。程序行为重作往往涉及的是整个程序行为而非其某一部份，这是它与程序瑕疵（注：刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.238-247）.程序瑕疵（本文中“程序瑕疵”类似于"Harmless Procedural Error"）往往与诉讼行为瑕疵有关，而诉讼行为瑕疵可分为当事人诉讼行为瑕疵和法院诉讼行为瑕疵：前者可因当事人对主体的认识错误等造成，后者可包括裁判外的瑕疵和裁判的瑕疵。对于前者造成的程序瑕疵一般可以补充修改序以治疗—当事人一般并非法律职业人士，法院在行使自由裁量权判断当事人有瑕疵的程序行为的有效或无效时，应宽容地谅轻微程序错误并给予当事人以补正机会.对于后者即裁判的瑕疵一般不宜采取补正措施—法院作为程序的指挥者和保障者，理应率先垂范、严格遵守程序规则。若有瑕疵，多会导致裁判被撤销或程序行为无效、重作，当然还应结合当事人的责问权等予以综合考虑。同时，对极个别不影响司法公正的法院诉讼行为的瑕疵，例如轻微的笔录错漏等，也可考虑以补充纠正手段消除瑕疵。）补正在量上的区别；二者在质上的主要区别在于：前者是程序违法行为所导致的程序性法律责任，而程序瑕疵仅仅是指某一诉讼主体所进行的损害其他诉讼主体程序权利的轻微程序性错误。重视二者的区别既是从程序安定性方面考虑，也有利于节约民事诉讼程序资源，防止民事诉讼程序法律责任的滥用。




【作者简介】
田平安，西南政法大学教授。罗健豪，上海市虹口区人民法院法官。


【注释】
[1]陈光中，江伟.诉讼法论丛[M].（第一卷），北京：法律出版社，1998.首卷语.1.
[2]梁书文等.民事诉讼法及配套规定新释新解[M].北京：人民法院出版社，1996.前言.1.
[3]马原.民事诉讼法的修改与适用[M].北京：人民法院出版社，1991.1；陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京：中国法制出版社，1999.51-54.
[4]顾昂然.民事诉讼法修改的原则及主要内容综述[A].最高人民法院民事诉讼法培训班.民事诉讼法讲座[C].北京：法律出版社，1991.4.
[5]田平安.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.13-14.田平安.我国民事诉讼模式构筑初探[J].中外法学，1994(5):42-43.
[6]张卫平.民事诉讼审理构造的基本法理[A].章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[C].北京：法律出版社，2000.451.
[7]转引自景汉朝.“论程序第一实体第二”[A].1999年全国民事诉讼法学第二届理论研讨会论文[C].另可参见肖扬.“巩固发展教育整顿成果进一步加强队伍建设全力维护司法公正”[R].1998年7月2日全国高级法院院长座谈会上所作报告[J].人民司法，1998(8):4：“从检查的情况来看，据15个高级法院截止6月20日的统计，共查出裁判有错误的案件10340件，其中属于超审限等程序性错误的约占84%，实体性错误的约占16%。”
[8]有关中国经济、政治、文化及价值观念等历史原因导致“三重三轻”的阐释主要可参考如下研究文著：田平安，杜睿哲.程序正义刍论[J].现代法学，1998(2):6-8；刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.17-18；季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.55-57；费孝通.乡土中国与生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998.54-58；梁治平.法律的文化解释[M].北京：生活•读书•新知三联书店，1998.393,400-404；张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997.277-298；武树臣.中国传统法律文化[M].北京：北京大学出版社，1994.720；杨鹤皋.中国法律思想史[M].北京：北京大学出版社，1988.14,536.
[9]关于对91年民事诉讼法的缺陷分析和改良建议可参见：田平安.民事审判改革探略[J].现代法学，1996(4):22-26；季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.30-31,62-64,143；张卫平.民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J].现代法学，1996(6):12页以下（或张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000.88-92,138-150）；罗健豪.从混合到化合：中国民事诉讼机制变革理想试解[J].当代法学，2000(2):70.
[10]辞源[M].（第四册），北京：商务印书馆，1983.2951；辞海[M].（缩印本）上海：上海辞书出版社，1980.219,1220”。各说一致认为：古代汉语中，“责”有“负责”、“责任”、“责备”、“诘问”、“加刑、处罚”、“索取、求”、“要求、督促”等含义。至于它是否有“债”义，略有分歧。“任”字有“职责”、“责任”、“任用”、“职位”、“担当”等含义。
[11]See Black’s Law Dictionary.5th ed.1979.West co.P1179、P823、P18；余叔通，文嘉.新汉英法律词典[M].北京：法律出版社，1998.986.
[12]杜景林，卢谌.德汉法律经济贸易词典[M].北京：法律出版社，1997.167.568；德汉词典[M].上海：上海译文出版社，1987.759.
[13]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1985.1444.
[14]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社；1993.184-185.
[15]孙笑侠.法的现象与观念[M].北京：群众出版社，1995.200-213；孙笑侠.公私法责任分析[J].法学研究，1994(6):28-35；孙笑侠.公私责任分析——论功利补偿与道义性惩罚[J].法学1995(3):38.
[16]冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996.10-15.
[17]王成栋.政府责任论[M].北京：中国政法大学出版社，l999.5.
[18]邹海林.责任保险论[M].北京：法律出版社，1999.17-18.
[19]谢晖.法学港畴的矛盾思辩[M].济南：山东人民出版社，1999.265.
[20]关于法律责任之内涵的法理阐释及相关论述可参见：张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.185-189；王成栋.政府责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.7-11；谢晖.法学范畴的矛盾思辩[M].济南：山东人民出版社，1999.265；刘作翔，龚向和.法律责任的概念分析[J].法学，1999(l)；［奥］凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译，北京：中国大百科出社，1999.73。还可参见叶传星.论设定法律责任的一般原则[J].法律科学，1999(2):11：“法律责任是任何一个法律体系的必不可少的组成部分……应力求对每一种违反义务的行为设定相应的、可操作的、适当的法律责任，避免只有义务而无相关法律责任的状况”；叶传星.法律责任的哲学根据.法制与社会发展，1998(6)：“法律责任是由于违反一定义务而导致的一定法律上的负担”。
[21]吕来明，刘丹.商事法律责任[M].北京：人民法院出版社，1999.3；徐学鹿.商法学[M].北京：中国财政经济出版社，1998.584。作者认为：商事法律关系主体因实施了违反商事法律法规的行为而应承担的“商事法律责任”包括公法法律责任和私法法律责任。
[22]李昌麒.经济法—国家干预经济的基本形式[M].成都：四川人民版社，1995.483-485；李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.85-87。作者认为：“经济法律责任”是“经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的由法律规定的具有强制性的法律义务”，其种类包括行政责任、经济责任（主要是侵权赔偿等）、刑事责任等。
[23]孙琬钟.法律责任适用全书[M].北京：警官教育出版社，1996.1237-1242.作者将违反诉讼法的法律责任与违反民事法律、行政法律、刑事法律、经济法律的法律责任并列，虽不一定完全成立，但至少能看出作者对违反民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法的法律责任的重视。
[24]柴发邦，常怡，江伟.民事诉讼法学新编[M].北京：法律出版社，1992.1.作者并未严格区分“矛盾”与“冲突”；田平安.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.1.作者认为：“民事冲突又称民事争议或曰民事纠纷。”
[25]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.2-4.作者在介绍千叶正士和六本佳平关于“纠纷的分类和实质”的观点后，赞成地概括道“纠纷即秩序的失衡”。笔者认为该剖析甚为恰当。
[26]罗健豪.解决纠纷的纠纷之解决—民事诉讼法律责任的提出[M].法论，2000(3):87.
[27]田平安，杜睿哲.程序正义刍论[J].现代法学，1998(2):13.
[28]See:Federal Civil Judicial Procedure and Rules.West Publishing Company.1996 Edition.P206.亦可参见白禄铉.美国民事诉讼法[M].北京：经济日报出版社，1998.275.如同阴阳互补、雌雄交合而生育后代，民事诉讼中的程序与实体，前者显性存在，后者隐性潜伏，实乃诉论之一体两面，难分主次彼此。近年来，部份人对与《美国联邦区域法院民事诉讼规则》第61条大同小异的我国91年民事诉讼法第153条第1款第（四）项口诛笔伐，颇让人费解。即使谷口安平先生放言“诉讼法乃实体法之母”，但在学界同仁看来，难免有“阿Q”之嫌：好汉不提当年勇！另外，鉴于“地区法院”在中国大陆易被误解为“中级法院”，故本文将"Distroct Court"译作“区域法院”。
[29]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.40-41.7-16
[30]关于“法律责任的道义性惩罚与功利性补偿“可参见孙笑侠.法的现象与观念[M].北京：群众出版社，1995.222.
[31]廖中洪.司法从业资格一体化探讨[J].现代法学，1998(2):69-72.
[32]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.55-57.
[33]Denning.法律的界碑[M].刘庸安等译，北京：法律出版社，1999.37-57.
[34]江伟，李浩，刘荣军.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.67-93；巩富文.古代法官违法受诉的责任制度[J].政法与法律，1992(1):44-46.
[35]［意］莫诺.卡佩莱蒂.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].田平安主编，徐昕译，北京：法律出版社，2000.3-4；［意］莫诺卡佩莱蒂.福利国家与接受正义[M].田平安主编，刘俊祥等译，北京：法律出版杜，2000.“中文版序言”4.
[36]沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，1994.40
[37]［俄］B•B•拉扎列夫.法与国家的一般理论[M].王哲等译，北京：法律出版社，1999.36-38、222-223.
[38]关于法或法律的内涵分析与外延界定是个远未统一的话题。相关议论可参见：王学辉.从禁忌习惯到法起源运动[M].北京：法律出版社，1998.8-22、257-260，作者认为：“禁忌是原始社会的法”、“法律与原始的禁忌习惯在规范的性质上是一致的”；苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.第一编“变法与法治”，作者认为：“每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用”，呼吁重视“民间法”，主张“法律多元”；［美］博登海默.法理学法津哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999.318页以下，作者认为“法律是秩序与正义的综合体”；［美］波斯纳.法理学问题[M].苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994.第七章，“什么是法律”；［奥］凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译，北京：中国大百科出版社，1996.3：“法是人的行为的一种秩序，是许多规则的一个体系，每个法律规则使人们在一定情况下负有遵从一定行为的义务”；“法是国家意志的体现”则是我国的主流观点，可参见各种法理学或法学基础理论教材。
[39]牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1989.797，“制裁”词条。
[40]［美］博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999.347.
[41]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.182-183.
[42]启成.法律责任适用全书[M].（民事卷），北京：中国法制出版社，1996.2.11.
[43]江伟.中国民事诉讼法教程[M].中国人民大学出版社，1990；江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999；常怡.民事诉讼法学[M].高等政法院校规划教材，北京：中国政法大学出版社，1994年初版、1996年修订版；王怀安.中国民事诉讼法教程[M].北京：人民法院出版社，1994.
[44]李颂银.论诉讼法上的法律责任[J].律师世界，1997(10):16-18（或：法商研究，1998(1):81-84）；李颂银.我国法律责任制度若干疑难问题探析[J].现代法学，1998(1):23-26；李颂银.从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议[J].现代法学，1999(5):21-24.
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[49]陈瑞华.看得见的正义[M].北京：中国法制出版社，2000.全书用大量篇幅详细列举了许多违反诉讼程序法的典型案例并初步阐述了作者本人的改良建议。
[50]陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京：中国法制出版社，1999.131.
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[53]邱兴隆.刑罚理性评论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.301.397-398.
[54]任亚新.民事诉讼的程序、实体和程序保障[M].［日］谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.“译序”.10-11.还可参见［澳］查勒德•布伦南爵士.是“为人民的法院”，不是人民的法院[J].人民司法，1999(3)：“法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力”。
[55]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.10；王亚新.民事诉讼中的依法审判原则和程序保障[A].梁治平.法律解释问题[C].北京：法律出版社，1998.149-152.
[56]［英］丹宁.法律的正当程序[M].李克强等译，北京：法律出版社，1999.7.4.还可参见［澳］查勒德•布伦南爵士.是“为人民的法院”，不是“人民的法院”[J].人民司法，1999(3)：“法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力”。
[57]关于强制措施性质的专门、集中论述可参见：田平安。正确适用民事诉讼中的强制措施[J].法学季刊，1984(2)：47-49；蔡彦敏.对民事诉讼中强制措施性质的一点异议[J].法学评论，1987(6).林莉红.民事或行政诉讼中强制措施的制裁性[J].法学杂志，1997(5):25-26；常怡，吴明童，田平安.民事诉讼法学[M].（修订版），北京：中国政法大学出版社，1996.232；江伟，李浩，刘荣军.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.559-561；李忠诚.刑事强制措施制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.12.14-15.
[58]分别参见.人民法院报[N].2000-6-16.(2)；人民法院报[N].2000-6-8(1).人民法院报[N].2000-6-8(1).
[59]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].（上册），北京：中信出版社，1991.252-253.
[60]G.Christie:sum & substance of Tort.P301 Grainger v.Hill(1838) I Am 42.转引自徐爱国.英美法中“滥用法律诉讼”的侵权责任[J].法学家，2000(2):120-122.
[61]关于当事人因民事诉讼程序违法等原因而受侵权的描述和佐证可参见李玉石编著.胜败岂止在法庭—中国名人官司内幕透析[M].成都：成都出版社，1993.132-142：陈佩斯.两个字打了两年官司.238-242：“李谷一和韦唯‘和解’之后”，等等。从这些“名人”在法庭内外的痛苦泪水中，我们不难感受到针对民事诉讼程序违法行为追究民事诉讼实体法律责任的必要性—尽管不可能指望在法庭上找回所有的公正。
[62]郭卫华.滥用诉权之侵权责任[J].法学研究，1998(6):129-138.
[63]田平安.鉴定结论[J].现代法学，2000(6):31.
[64]关于权力、权利、义务的含义及相互关系的“新”观点可参见：童之伟.论法理学的更新[J].再论法理学的更新[J].法律关系的内容重估和概念重整[J].分别载于：法学研究，1998(6):3-20、1999(2):3-21.中国法学，1999(6):24-32。传统观点可参见各种《法理学》教材及沈宗灵.权利•义务•权力[J].法学研究，1998(3):3-11.笔者认为，童之伟博士的观点在我国民事诉讼法中是可以成立的。
[65]陈刚，林剑锋.比较民事诉讼法学的任各[R].第二届全国民事诉讼法学理论研讨会提交论文。
[66]关于民事实体法与民事诉讼法的关系及民事诉讼（程序）法的价值与作用，学界众说不一，可参见：田平安、杜睿哲.程序正义刍论[J].现代法学，1998(2):9-11；常怡.民事程序价值之管见.现代法学，1999(2):20；陈光中，王万华.论诉讼法与实体法的关系—兼论诉讼法的价值[A].陈光中，江伟.诉讼法论丛[C].第1卷，北京：法律出版社，1998.5-12.
[67]关于民事诉讼中的失权问题.可参见：张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000.439-460：“民事诉讼失权研究”。或者张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法学研究，1999(6):37-46。王锡三.资产阶级国家民事诉讼法要论[M].西南政法学院法律系诉讼法教研室，1986年1月印行，365.
[68]汤维建，单国军.香港民事诉讼法[M].郑州：河南人民出版社，1997.102-105.
[69]张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.147.