特殊群体从宽处罚规定司法适用分析

【摘要】《刑法修正案（八）》中有关特殊群体从宽处罚的规定具有合理性，但也有一定的模糊性。老年人从宽处罚规定中的“已满75周岁”的时间节点，应理解为“审判的时候”。老年人从宽处罚及不适用死刑规定中的“审判的时候”的时间节点，应理解为一审判决确定时已满75周岁。未成年人累犯排除规定中的“不满18周岁”，应理解为实施后罪时不满18周岁。未成年人既不能构成一般累犯，也不能构成毒品再犯和特殊累犯。
【关键词】75周岁；18周岁；怀孕妇女；审判的时候；累犯

　《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）不仅创设了对老年人从宽处罚的制度，而且还对《刑法》有关未成年人、怀孕妇女从宽处罚的规定进行了修正。本文以《刑法修正案（八）》中有关特殊群体从宽处罚的规定为视角，对其在司法适用过程中涉及的一些疑难问题开展研究，以期为司法实践及立法改进提供相应的理论支撑。

　 一、老年人犯罪从宽处罚时间节点的认定

　 《刑法修正案（八）》第’1条规定：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”那么，本条规定中的“已满75周岁”是指行为人犯罪的时候已满75周岁抑或审判的时候已满75周岁？对此，理论界和实务界均存在不同的理解和判断。

　 笔者认为，将《刑法修正案（八）》第1条规定理解为审判的时候已满75周岁较为妥当，即对于那些在犯罪的时候不满，但在审判的时候已满75周岁的老年人，也应适用该条规定。理由主要有以下四点。

　 首先，这一理解符合老年人的生理和心理特征。应该看到，老年人在生理和心理方面有着不同于一般成年人的特征。在生理上，老年人的许多器官和组织的功能会出现一定程度的萎缩现象，如听力、视力下降等；在心理上，老年人容易产生孤独感和失落感，通常表现为内心空虚、情感单调、自我封闭等特点。概而言之，随着年龄的增长，老年人辨认和控制自己行为的能力越来越差，其对刑罚的承受能力、再犯能力以及人身危险性都呈严重下降的趋势。由此可见，与未成年人年龄越小越需要体恤的情况相反，老年人则是年龄越大越需要体恤。由于年龄具有不可逆转性，因此，在考虑是否“已满75周岁”时，以“审判的时候”作为时间节点，显然要比以“犯罪的时候”对犯罪的老年人更为有利。据此，以“审判的时候”作为时间节点符合老年人的生理和心理特征，体现了老年人年龄越大越需要体恤的特点。

　 其次，这一理解符合罪刑法定原则的实质要求。《刑法修正案（八）》中有关老年人犯罪从宽处罚规定的文字表述与《刑法》中有关未成年人犯罪从宽处罚规定的文字表述基本相同，而按照刑法条文的字面含义和相关司法解释的规定，“犯罪的时候”是未成年人犯罪从宽处罚的时间节点，那么，我们是否也应将老年人犯罪从宽处罚的时间节点理解为“犯罪的时候”？对此，笔者持否定观点。笔者认为，在贯彻罪刑法定原则的过程中，必须要摒弃教条主义的观念，即适用法律者不能望文生义，用教条主义的观念死抠字眼来理解和贯彻刑法条文，而是应该注意从立法原意的角度考察和适用刑法条文，必要时还需对相关刑法条文进行扩大解释，进而克服罪刑法定原则形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。应该看到，由于年龄是未成年人和老年人适用从宽处罚规定的考量因素，且年龄又具有不可逆转性，因而未成年人和老年人在这一考量因素上呈现出完全相反的方向，也即未成年人是年龄越小越需要从宽处罚，而老年人则是年龄越大越需要从宽处罚。因而，分别以“犯罪的时候”和“审判的时候”作为未成年人犯罪和老年人犯罪从宽处罚的时间节点，既符合刑法作出未成年人和老年人犯罪从宽处罚规定的立法原意，也有利于犯罪的未成年人和老年人。应当说，这种理解不仅没有违背罪刑法定原则的要求，相反却符合罪刑法定原则“有利于被告人”的根本精神，有利于实现公平和正义。

　 最后，这一理解符合体系解释的要求。体系解释，一般是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法相协调，而且其本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件做相同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，则必然会导致对不同的案件做相同的处理，或者对相同的案件做不同的处理，从而有损刑法的正义性。{1}而《刑法修正案（八）》第1条的规定与第3条关于老年人不适用死刑的规定又均属于针对老年人的广义的从宽处罚规定。因此，理应运用体系解释的方法对二者作出统一的理解。既然《刑法修正案（八）》第3条已明确规定老年人不适用死刑规定中的“已满75周岁”是指审判的时候已满75周岁，我们也就理应将第1条规定中的“已满75周岁”同样理解为审判的时候已满75周岁。值得注意的是，基于体系解释的要求，我们还应将《刑法修正案（八）》第11条有关缓刑制度规定中的“不满18周岁的人”、“怀孕的妇女”，以及“已满75周岁的人”分别理解为犯罪的时候不满18周岁的人、审判的时候怀孕的妇女，以及审判的时候已满75周岁的人。至于这里所指“审判的时候”之含义是否应该有不同的理解，笔者在下文将作专门讨论。

　 二、“审判的时候”时间节点的认定

　 《刑法修正案（八）》第3条规定：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”显然，本条规定是将“审判的时候”作为判定行为人是否“已满75周岁”的时间标准。

　 笔者认为，将“审判的时候”作为判定行为人是否“已满75周岁”的时间标准，是完全合理的。由于从犯罪到审判一般都会有较长的时间间隔，理论上有人认为，如果将老年人不适用死刑的年龄界定为审判时而不是犯罪时，在司法实践中就可能出现推迟审判的情况，即将一些应当判处死刑且在犯罪时不满75周岁的行为人推迟到已满75周岁后审判，从而不对其判处死刑。这极有可能会滋生腐败，进而造成过度放纵犯罪分子的严重后果。{2}对此观点，笔者不能苟同。

　 首先，《刑法修正案（八）》的这一规定不会造成过度放纵犯罪分子的严重后果。其一，从司法实践看，在我国人均寿命为72周岁的情况下，将老年人不适用死刑的年龄界定为75周岁，实际上已经对该条文的受益面作了很大的限制；而且从我国以往的刑事案例来看，老年人严重犯罪的比例极低，老年人因犯罪被判死刑的更是屈指可数，平均每年只有几起。在此情况下，即使将“审判的时候”作为判定行为人是否“已满75周岁”的时间标准，实际上并不存在过度放纵犯罪分子的状况。其二，从《刑法修正案（八）》的规定看，我们并非对所有已满75周岁的老年人都不能适用死刑，如果以特别残忍手段致人死亡的，仍然可以判处其死刑。也即对以特别残忍手段致人死亡的老年人即使推迟审判，使其在审判的时候达到75周岁，也仍然不能规避对其死刑的适用。由此，将“审判的时候”作为判定行为人是否“已满75周岁”的时间标准，并不会导致放纵情节特别严重的犯罪分子的后果。其三，从审理期限看，我国《刑事诉讼法》对法院审理案件的期限有着十分严格的规定。法院审理公诉案件，应在受理后一个月内宣判，至迟不得超过一个半月，如果有法律规定的特殊情况的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，方可再延长一个月。正因为刑事诉讼法对审理期限作了严格限制，所以司法实践中通过推迟审判使老年人不被判处死刑的空间也是十分有限的。其四，从立法精神看，《刑法修正案（八）》之所以对老年人作出从宽处罚的规定，主要是出于刑罚人道主义和刑罚个别主义的立场。依笔者之见，即使司法实践中存在通过推迟审判使老年人不能适用死刑的情况，也不应该加以过度指责，因为这些情况的存在，不但不违背《刑法修正案（八）》的立法精神，而且还可以实际起到慎用死刑的效果。

　 其次，《刑法修正案（八）》的这一规定内容与相关国际公约及国外立法例基本相符。联合国经济与社会理事会在1989年5月24日及1996年7月23日通过的决议中，均倡导和要求成员国应在刑法中规定可判处和执行死刑的最高年龄，超过这一年龄便不得判处和执行死刑，并将之作为限制死刑的措施之一。{3}这就要求我国应在《刑法》中具体规定可判处和执行死刑的最高年龄，亦即应将老年人不适用死刑的年龄界定为审判时甚至执行时的年龄。因此，《刑法修正案（八）》将“审判的时候”作为判定行为人是否“已满75周岁”的时间标准，完全符合相关国际公约对我国的要求。此外，在国外的刑法中也有一些将老年人不适用死刑的年龄界定为审判时的年龄的立法例。例如，《俄罗斯联邦刑法典》规定：“对法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑。”{4}

　 最后，值得注意的是，在我国《刑法》有关怀孕妇女和老年人不适用死刑的规定中，均存在“审判的时候”这一时间标准。而最高人民法院已通过相关司法解释的规定，将怀孕妇女不适用死刑规定中的“审判的时候”扩大解释为“羁押期间”。{5}那么，对于老年人不适用死刑规定中的“审判的时候”，是否也应作出与此相同的理解呢？对此，笔者认为，应从怀孕妇女和老年人不适用死刑的考量因素加以具体分析。就怀孕妇女而言，怀孕是其不适用死刑的考量因素，但这一因素却会随着时间的推移而消失。因而，怀孕妇女不适用死刑规定中的“审判的时候”理应指的是一个时间段，而非一个时间点，即在一个时间段内，妇女无论何时怀孕均不适用死刑。据此，在一个时间段内，越往前确定该时间段的起始点，对怀孕妇女而言就越有利。而如果将怀孕妇女不适用死刑规定中的“审判的时候”严格理解为“法院审判期间”，那么，对那些在审判前的羁押期间怀孕但在法院审判期间已不再怀孕的妇女，就仍然可以适用死刑。应当看到，《刑法》之所以规定怀孕妇女不适用死刑，主要是考虑怀孕妇女腹中的胎儿或刚出生的婴儿是无辜的，如果判处怀孕妇女死刑，则必然会伤及无辜的胎儿或者会影响刚出生婴儿的正常发育与生长。因而，从有利于怀孕妇女的角度出发，将其不适用死刑规定中的“审判的时候”扩大解释为“羁押期间”显然具有较大合理性。但老年人与怀孕妇女不适用死刑的情形并不相同。就老年人而言，“已满75周岁”是其不适用死刑的考量因素，而这一因素只会随着时间的推移产生，而并不会随着时间的推移消失。因而，老年人不适用死刑规定中的“审判的时候”理应指的是一个时间点，而不可能是“羁押期间”或“审判期间”这样的时间段。同时，由于年龄具有不可逆转性，因而随着时间的推移，老年人不适用死刑的考量因素就越可能出现。因此，越往后确定老年人不适用死刑的时间节点，对老年人而言就越有利。据此，理应将老年人不适用死刑规定中的“审判的时候”理解为“一审判决确定时”这一时间点，而不能理解为“羁押期间”这一时间段。同理，还应将老年人犯罪从宽处罚规定和缓刑适用规定中的“审判的时候”均理解为“一审判决确定时”这一时间点；而将怀孕妇女缓刑适用规定中的“审判的时候”理解为“羁押期间”这一时间段。

　 三、排除累犯规定中“不满18周岁”时间节点的认定

　 《刑法修正案（八）》第6条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”那么，该条规定中的“不满18周岁”是指实施前罪时不满18周岁，还是指实施后罪时不满18周岁？对此，《刑法修正案（八）》并未作出明确规定，而学界则存在一定争议。

　 从国外立法情况来看，排除未成年人构成累犯的立法例主要有两种：其一，只要行为人在实施前罪时尚未成年，就不构成累犯；其二，只有行为人在实施后罪时仍未成年，才不构成累犯。由此可见，这两种立法例分别是以实施前罪或实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准。就排除累犯适用主体范围而言，第一种立法例显然比第二种立法例宽泛得多，因为：行为人犯前罪时尚未成年，则犯后罪时不一定尚未成年；而行为人犯后罪时尚未成年，则犯前罪时一定尚未成年。

　 值得注意的是，2011年4月28日最高人民法院《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》（以下简称《时间效力的解释》）第3条第1款后半段规定：“……但是，前罪实施时不满18周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第65条的规定。”据此，该司法解释实际上是以实施前罪时的年龄作为排除累犯的时间标准的。此外，部分学者也持有与此相同的观点。即认为如果行为人实施前罪时不满18周岁，即使其实施后罪时已满18周岁，仍然不构成累犯。{6}对于上述《时间效力的解释》的规定和学者的观点，笔者持有不同意见。笔者认为，理应以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，理由主要有以下五点。

　 其一，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，符合累犯制度设立的现实基础。累犯在客观上表现为再次犯罪，具有再犯罪的事实。犯罪人如果没有再次犯罪，就无累犯可言。因此，再犯罪是累犯构成的事实前提{7}。而对累犯的从重处罚，则是对行为人所犯新罪的从重处罚，对新罪从重处罚的根据则是其无视以往刑罚的体验而再次犯罪。因而，对累犯的处罚并没有动摇对前罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚。{8}正如日本刑法学家大塚仁教授所言：“累犯加重，不是对过去的犯罪再次追究刑事责任，处罚的对象只是后犯。”{9}概而言之，累加之罪即再次犯罪的存在是累犯制度设立的现实基础，也是累犯在客观方面最主要的特征。据此，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，并不会对行为人在未成年期间实施的前罪进行重复评价。相反，由于法院在对行为人未成年期间实施的前罪判处刑罚时，实际上已经遵循了刑法对未成年人予以特殊保护的立法精神，对其予以了从宽处罚。因而如果在判断行为人能否排除累犯时，再将行为人实施前罪时未成年这一情节加以考虑，并以此作为排除行为人构成累犯的依据，则显然属于重复从轻，有违“禁止重复评价”原则。{10}

　 其二，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，符合累犯从重处罚的根据。“累犯从重处罚的根据只能是人身危险性，而不是其他。”{11}具体而言，行为人在前罪刑罚执行完毕或者赦免后，在一定时间以内又再犯性质比较严重的罪行，这一事实就表明前次刑罚未起到教育改造的作用，行为人人身危险性较大，只有对其从重处罚，才能有效地对其实施惩罚和改造，从而达到预防犯罪的目的。而《刑法修正案（八）》之所以作出未成年人排除累犯的规定，就是因为未成年人在接受刑罚处罚后再次犯罪，其人身危险性虽然较未成年初犯要大，但终究还是未成年人，生理、心理尚处于发育阶段，辨认和控制自己行为的能力也很有限，与成年人累犯相比，其人身危险性要小得多，矫正改善的可能性也要大得多。但应当看到，判断行为人人身危险性的大小，只有结合具体的行为人，从行为人犯罪前后整体的角度，或者说从行为人人格形成的角度来认识人身危险性趋强或趋弱的态势才具有可比性。{12}对于实施前罪时不满但实施后罪时已满18周岁的情况而言，行为人在实施前罪时，固然由于未成年而辨认、控制自己行为的能力有限，但其在成年后就理应以前罪为戒，而其却在成年后又故意实施犯罪行为，这就足以说明其人身危险性呈现趋强的态势。如果在这种情况下，仍不对行为人以累犯论处，显然有违累犯从重处罚的根据。

　 其三，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，有利于保护公众利益和社会安全。笔者认为，以实施前罪时的年龄还是以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，不只是一个制度上的设计问题，更是一个法律在公众利益、社会安全维护与未成年人权益保护之间的权衡问题。根据《刑法》第65条的规定，因故意犯罪被判有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免后5年内，又故意犯应判有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。而我国《刑法》规定的完全负刑事责任的年龄时期是已满16周岁，相对负刑事责任的年龄时期是已满14周岁不满16周岁。也就是说，我国未成年人负刑事责任的最低年龄是14周岁，距其成年只有4年的时间。试想，即使是刚满14周岁就犯罪的未成年人，在距其成年的4年时间里，由于既要执行前罪被判处的有期徒刑，又要再次故意犯罪，因而构成累犯的比例是很低的，已满16周岁以后初次犯罪的未成年人更是如此。行为人在实施前罪时不满18周岁，但在前罪判处的有期徒刑执行完毕或赦免后5年内再次故意犯罪的时候，绝大多数情况下都已满甚至远远超过18周岁了。例如，某行为人在17周岁时因犯抢劫罪、盗窃罪等数个犯罪，而被法院数罪并罚判处有期徒刑25年。在刑罚执行完毕后的第5年，该行为人又实施了应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。而此时该行为人的年龄可能已达47周岁。如果以实施前罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，则必然会导致类似上述已经进入中年的行为人无法被认定为累犯。这显然会导致对公众利益和社会安全维护的极不充分，甚至会对其造成较大程度损害的后果。笔者认为，在为未成年人提供保护的同时，也不应对公众利益和社会安全的保护失之不足。以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，则一方面充分照顾了未成年人实施前后罪时的生理、心理特点，另一方面也注意保护了公众利益和社会安全，因而更为可取。

　 其四，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，符合我国《刑法》有关前科制度的规定。我国《刑法》第100条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”《刑法修正案（八）》第19条规定：“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。据此，我国《刑法》明确规定了前科报告制度，但与其他一些国家的刑事立法所不同的是，我国尚未建立前科消灭制度。《刑法修正案（八）》的规定也仅是免除了被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人的前科报告义务，而并没有消灭其前科。笔者认为，在对我国《刑法》中的未成年人累犯排除规定加以理解时，理应充分考虑我国与其他一些国家在前科制度刑事立法上的差异性。应该看到，那些以行为人实施前罪时的年龄作为排除累犯的时间标准的国家，有的在刑法中明确规定了未成年人前科消灭制度，有的则在刑法中明确规定了未成年人实施犯罪的前科在认定累犯时不得计算在内。换言之，只要实施犯罪的人是未成年人，法律即通过一定的法定程序宣告注销其犯罪记录，恢复其正常的法律地位，而不再视其为犯过罪的人。这也就意味着未成年人犯罪的刑罚事后效果自然被消灭。从而只要行为人在实施前罪时不满18周岁，其实施后罪就不再具有构成累犯的可能性。这也就为这些国家以实施前罪时的年龄作为排除累犯的时间标准提供了法律依据与制度支持。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第18条第4款明确规定未成年人实施犯罪的前科在认定累犯时不得计算在内；同时，该法典第74条、第84条、第85条及第86条还分别规定了撤销或消灭包括未成年人在内的各种犯罪分子前科的诸种情况。{13}而我国《刑法》中既没有“未成年人实施犯罪的前科在认定累犯时不得计算在内”的规定，也没有“未成年人实施犯罪的前科可以或应当予以消灭”的规定。因而，在判断行为人能否排除累犯时，我们理应以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准。

　 其五，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，符合司法解释相关规定的精神。1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第．3条规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第65条的规定。”2011年4月28日最高人民法院《时间效力的解释》第3条第1款的前半段、第2款、第3款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第65条的规定；……曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第66条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第65条、第66条的规定。”上述规定分别是针对1997年新刑法生效后以及《刑法修正案（八）》出台后，在司法实践中出现的累犯制度“跨法适用”问题作出的。应该看到，在判断累犯制度“跨法适用”这一问题时，上述两个司法解释均是以实施后罪的时间作为判断适用法律的时间标准的。据此，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，无疑也是符合上述规定的精神的。但需要注意的是，前述《时间效力的解释》是以实施前罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，这就导致了相关的司法解释在累犯制度“跨法适用”与未成年人累犯排除这两个问题上采用了不同的判断标准，进而导致其规定之间存在一定的矛盾之处。对此，笔者认为，由于累犯制度的“跨法适用”问题与未成年人的累犯排除问题均属于累犯制度的范畴，因而司法解释在对这两个问题作出规定时，理应采取统一的判断标准，即应以实施后罪的时间或年龄作为判断的标准。因此，《时间效力的解释》中以实施前罪时的年龄作为排除累犯时间标准的规定显然不尽合理。

　 四、未成年人不构成毒品再犯和特殊累犯的探讨

　 《刑法修正案（八）》第6条、第7条对我国《刑法》中原先的累犯制度作了一定修改：一方面，明确规定了未成年人不能再构成一般累犯；另一方面，扩大了特殊累犯的范围，将原来的危害国家安全罪扩大至危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪。但应当看到，《刑法修正案（八）》并未对未成年人能否构成毒品再犯和特殊累犯作出明确规定。我们完全可以预期，理论界和实务界对此也会产生不同的理解。笔者认为，未成年人既然不能构成一般累犯，其也就理应不能构成毒品再犯和特殊累犯。

　 应该看到，我国《刑法》中规定的累犯与毒品再犯都是因犯某罪被判处过刑罚，又犯某罪的犯罪分子。司法实践中也可能会出现毒品累犯与毒品再犯之间的竞合。从构成要件上分析，构成毒品累犯与构成毒品再犯所需具备的要件主要有两点不同。其一，对前罪刑罚是否需要执行完毕或赦免以及时间间隔的要求不同。毒品累犯要求行为人在因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪所受刑罚执行完毕或赦免以后5年内再犯与任何毒品有关之罪；而毒品再犯只要行为人是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的，以后任何时候再犯与任何毒品有关之罪即可构成。其二，对前后罪所判刑罚的要求不同。毒品累犯要求行为人因前后两罪均被判处有期徒刑以上的刑罚，而毒品再犯仅要求行为人因相关毒品犯罪被判过刑，而并不一定要判处有期徒刑以上刑罚，判处有期徒刑宣告缓刑或者判处管制、拘役甚至单处附加刑的也可以适用。据此，构成毒品累犯所需具备的要件较之毒品再犯要苛严得多。换言之，毒品累犯肯定都是毒品再犯，毒品再犯却并不一定都是毒品累犯。由此可见，适用毒品再犯的规定较之适用毒品累犯的规定而言，打击范围显然更大，对行为人而言处罚也就更重。

　 需要指出的是，我国《刑法》中经修正后的特殊累犯尽管与毒品再犯在前罪刑罚是否需要执行完毕或赦免这一构成要件上存在一定差异，但由于二者在时间间隔、前后罪所判处的刑罚、前后罪的罪质等构成要件方面均具有极大的相似性，因而二者在本质上其实是相同的。也即与毒品再犯的情况相同，适用特殊累犯的规定较之适用一般累犯的规定而言，打击范围更大，对行为人而言处罚也更重。

　 笔者认为，《刑法修正案（八）》之所以明确规定未成年人不能构成一般累犯，一方面是为了进一步加强对未成年人的特殊保护，另一方面则是为了适应轻刑化的趋势。而正如前文所述，由于毒品再犯和特殊累犯在适用范围、适用条件上均比一般累犯要宽泛，打击面也更广，因而既然《刑法修正案（八）》规定未成年人不能构成一般累犯，那么，未成年人就理所当然不能构成毒品再犯和特殊累犯，否则就有违《刑法修正案（八）》规定未成年人不能构成一般累犯的立法原意，也会使得这一修改失去应有的价值和意义。

【参考文献】
{1}参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第28页。
{2}参见李静：《对＜刑法修正案八＞的有关思考》，资料来源: //blog. chinacourt. org/wp-profilel. php? p＝236924 &author ＝ 6883 ＝，访问日期为2011年5月15日。
{3}参见赵秉志：《关注老年人犯罪应否免死问题》，资料来源：//news. sohu. com/20101027/n276553476. sht-ml，访问日期为2011年5月15日。
{4}参见[英]罗吉尔·胡德、卡罗琳·霍伊尔：《死刑的全球考察》，曾彦等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第269页。
{5}参见1991年3月18日最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》;1998年8月4日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死性问题的批复》。
{6}参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第28页。
{7}参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第779页。
{8}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第514页。
{9}参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第522页。
{10}“禁止重复评价”原则是指对同一犯罪事实或者情节，在定罪量刑中只能进行一次法律评价，不得重复使用。其既包括趋重责任的重复评价，也包括趋轻责任的重复评价。
{11}参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第670页。
{12}参见李永升、陈伟：《过失普通累犯问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期。
{13}参见[俄] JI. B伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法（总论）》，黄芳等译，中国人民大学出版社2010年版，第254、257、261页。 

  作者 刘宪权 周 舟
【作者单位】华东政法大学
【文章来源】《华东政法大学学报》2011年第6期