“国人福”商标不予注册纠纷案评析二则

【出处】《新产经》2011年第期，第77-81页
【关键词】商标；注册
【写作年份】2011年


【正文】

　　【案例简介】

　　“庞某诉国家工商总局商标评审委员会商标行政纠纷案”简介

　　2005年10月31日，原告庞某于向商标局提出“国人福”商标注册申请，申请使用的商品为第5类“灭鼠剂、杀害虫剂、灭蝇剂、烟精（杀虫剂）、杀螨剂、杀害虫剂、小麦黑穗病化学处理剂、土壤消毒剂、消灭有害植物制剂、杀寄生虫剂”。申请号为4970801。商标局于2009年10月27日做出“商标驳回通知书”，以申请商标整体作为商标注册和使用易产生不良影响为由，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条第一款第（八）项和第二十八条的规定[1]，驳回申请商标的注册申请。

　　原告不服上述决定，向被告国家工商总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。被告于2010年10月11日做出商评字〔2010〕第28418号“关于第4970801号‘国人福’商标驳回复审决定”（简称第28418号决定），认为“国人福”易被消费者理解为举国人民之福，使用在指定商品上，有违社会公众的日常认知，作为商标注册和使用易产生不良影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定情形，应予驳回。

　　原告不服被告的复审决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求人民法院依法撤销第28418号决定并判令被告重新做出决定。其主要理由包括：第一，被告对“国人福”含义理解错误，该商标不存在《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”。第二，被告所称“有违公众日常认知”不属于《商标法》第十条第一款第（八）项的“不良影响”所包含的情形，被告以该理由驳回原告申请没有法律依据。第三，存在种子获准注册“国人福”商标的情形，被告却不准许原告将“国人福”注册于化肥、农药上，违反了行政一致性原则。被告坚持认为“国人福”注册于第5类产品上有违公众日常认知，存在不良影响。同时辩称，原告在起诉状中提出的其他商标的注册情况与本案情况不同，不能成为本案商标获得注册的必然依据，也不能成为认定被告违反行政一致性原则的依据。

　　2011年3月23日，北京市第一中级人民法院做出判决。针对原告的主张与理由，法院并未提出新的观点，而是直接支持被告复审决定及其理由，判决维持被告做出的第28418号决定。

　　【评论1】

　　商标不良影响的审查与认定

　　——如何适用商标法第十条第一款第八项的“不良影响”

　　柯少婷

　　《商标法》第10条 下列标志不得作为商标使用：

　　（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

　　（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

　　（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

　　（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

　　（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

　　（六）带有民族歧视性的；

　　（七）夸大宣传并带有欺骗性的；

　　（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　法律适用过程一般是三段论的方式，也即大前提、小前提、结论，当然法律适用的过程是一个“在规范和事实之间往返流转的过程”。那么首先，我们面临着法律规范解释的问题；其次，要解决事实认定；最后根据相关法律规范来对事实进行评价，得出法律适用结论。事实认定不难，本案的难点在于如何解释法规范，也就是不良影响，因此以下就着重分析本案中不良影响该如何解释。

　　不良影响的认定其实是一个关于不确定法律概念如何认定的问题。不确定法律概念分为事实型的和价值型的，后者指的是在不确定法律概念中法律作出了一定的价值判断，而不仅仅是对客观事物的归纳和概括。而其他社会不良影响就属于价值型的不确定法律概念，它实际上包含了价值决定，即强调不良的特点。它不存在可感觉的客体，诸如需要、可靠性、危险等主观判断方能确认的概念，而是需要法官通过立法者的价值指引，再结合生活事实、立法目的等进行价值补充。一般来说，法律明确性原则要求，法律规范必须明确具体以使法律规范的规制者能够预见到法律规制的情形，并能够藉此获得司法救济，然而，法律面对的是错综复杂的社会关系，不可能对所有情形都予以考虑，因此也没有办法事前就非常明确具体的列举完毕，因此不确定法律概念的运用甚至兜底条款的存在就是不可避免的了，也是不违反法律明确性原则的。然而，如何对不确定概念进行解释则是执法者以及法律使用者应该面临的问题，因为它涉及到对相对人的利益保护问题，所以必须慎重解释。一般来说，虽然不确定法律概念不一定违反法律明确性原则，然而对其解释却必须进行限定，也即要根据上下文条款的限定，进行目的和实质规制意义上进行比较，抽象出立法的精神、目的以及规制程度，进而适用，这才是符合法律明确性的解释方法。例如台湾地区大法官解释也是如此解释的，在521号解释中，大法官认为法律明确性的要求，不仅仅指法律文义的具体详尽，立法者仍然可以斟酌法律所规范生活事实的复杂性以及适用于个案的妥当性，运用概括条款为相应的规定，然而，概括规定，是只有类似同条同项前几项事项而言的，而不是宽泛无边界的。

　　具体在本案中，商标法第10条的禁止性规定是法律出于社会公共利益（公序良俗）的目的进行的规制，由于商标法本质上是私法，商标权本质上是私权，立法权对私权的限制仅仅能限定在重大公共利益的维护上作出的限制，根据上下条款的分析，第10条绝对禁止是比相对禁止更严重的限制，手段更严厉，因此，限制的目的和事由应该更严格，其用明文列举的方式在法律上规定，符合法律明确性要求，至于用不良影响这一不确定法律概念和兜底条款，也是出于社会生活的复杂性难以事先一一列举来讲的，因此并不违反法律明确性要求。然而，在解释上，应该考虑本条相关项的规定，在认定中应该是具有与前面几项的类似事项才属于不良影响的范畴。但是本案中行政机关以及法官在这过程中，认定中没有考虑到与相关条款的结合去解释，也就是说针对第10条其实是一个整体从某种角度来说，因为法律把这些情形归纳在一起，也就是说具有被立法所认为的某种共性，结合前面所述，即禁止是一种比较严格的限制相对于不予注册来说，因此其条件应该更为严格才对，例如对国家尊严的维护，那是一个国家的象征，不能随便使用，在实质上也是容易产生对产品来源的一种混淆，所以是比较重要的法益；对于民族平等的保护是关乎社会稳定，避免民族冲突的重要原则，因此，也是比较重要的；对于社会主义道德风尚的保护更是如此，法律不是万能的，一个社会的行为准则不仅仅包括法律，也要靠道德的自律，而在联系上法律是道德的底线，法律亦保护一定的道德秩序免受侵害，以维持社会的正常、稳定，而伦理、家庭的道德即为此中比较核心的因素，再如对夸大及其欺骗的排除，也是如此因为其有实质的危害性。对此分析我们可以看出，对于禁止性条件的规定都是整个国家、社会中比较重要的法益，都是有限定条件的，而不是恣意的选择，故在考虑兜底条款的时候应当注意结合本条款的相关规定进行，然而本案没有论证其他不良影响应具有的危害性的程度与该条款其他规定的质的应相当性。就此笔者认为，解释论证是不圆满的，不充分的，也是不符合解释规则的。

　　笔者以为，相比较将比较高尚的词汇用于马桶、用于道德性强烈的东西而言，将国人福此一种算不上高尚，顶多是一种中性偏上的词汇用在制药制虫剂上真不足以产生如上所述程度相当的一种不良影响。故这种判断实比较武断。而且关于“‘国人’通常可理解为‘一个国家的人们’，系我国的常用词，‘国人福’易被消费者理解为‘举国人民之福’，使用在指定商品上，有违社会公众的日常认知，作为商标使用和注册易产生不良影响。”有违社会公众的日常认知的说法即达不到欺骗夸大宣传的作用，亦无法证明其产生多大的不良影响。

　　【评论2】

　　平等对待原则在商标审查中的适用

　　——评“庞某诉国家工商总局商标评审委员会商标行政纠纷案”判决

　　殷梦秋

　　本案审理过程中原告庞某反驳被告商评委决定的一个理由是：“农药、种子、化肥等都属于农资产品，换句话说都是为农民兄弟提供的产品。既然种子上可以注册‘国人福’，为什么农药、化肥等不能申请呢？被告裁决有悖行政行为的科学性和一致性，是错误的。”针对这一主张，被告和法院实际上都没有正面回应，而是简单地认为种子和农药情况不同，种子获准注册“国人福”不能作为农药获准注册同样商标的必然依据。那么，被告在商标审查中对种子和农药做出了不同处理结果，是否有违原告所称的“行政一致性”原则呢？

　　原告所称的“行政一致性”原则，在行政法中一般表述为平等对待原则。该原则主要是根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国行政许可法》推演而出的。《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《行政许可法》第五条第三款规定：“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”该原则要求行政机关必须平等地对待相对人，面对同等情形或基本相似的情形时，应当做出同等的或者相近的处理，不得出现明显的偏差或者歧视。倘若行政机关对公民做出了不这种差别对待，就可以认定行政机关的决定侵犯公民的平等权。因此，在讨论本案中被告驳回原告商标注册申请是否有违平等对待原则时，可以分两步进行论述：首先，被告做出的不同处理决定是否构成平等权问题中的差别对待；其次，如果构成差别对待，那么这种差别对待是否合理，是否有违平等原则。

　　行政执法所面对的实际情况总是千差万别，行政机关应当具体问题具体分析，因此出现不同的处理结果是正常的，不能因为处理结果不同就认为构成了平等原则问题上的差别对待。倘若两种事物本质上相同，行政机关对其有不同处理结果，才构成差别对待。反之，事物具有本质不同，那么行政机关做出不同处理决定，不仅不违反平等原则，反而符合平等原则的要求。回归本案案情，商评委对种子和农药的商标注册申请显然做出了不同的处理决定，这种不同决定是否构成差别对待？换而言之，种子和农药是否具有本质区别？

　　首先，这种不同决定是由同一行政机关做出的，适用的是同一审查依据，由此具有讨论其在法律上是否具有同质性的基础。倘若本案中的商标审查决定一个由中国政府做出，一个由美国政府做出，这种结果不同自然与平等原则无关。其次，种子和农药虽有不同，但都属于农资产品，性质上较为接近，进行差别对待的必要性也较小。如果行政机关面对的是差别较大的产品，例如烟草制品和种子，那么进行差别对待的必要性就更大。最后，被告与一审法院认为农药与种子情况不同，主要是因为农药本质上是有毒化学药剂，对人类具有危险性，称其为“国人的福气”，不合常理。法院以“毒害性”为划分依据，将农药和种子区别开来。但是这种划分依据，同商标注册并无直接关联。例如，人们一般认为招聘消防员时，对男女差别对待是合理的，因为不同性别的人执行任务能力有所不同，这种划分标准即和差别对待直接相关。但产品的毒害性和商标注册却无直接关联。综合上述三点，本案中的不同处理决定，构成了平等权意义上的差别对待。

　　在认定差别对待存在的基础上，要审查这种差别对待是否合理。

　　在司法实践中，倘若行政机关的差别对待对公民权利损害程度较低，那么可以适用较为宽松的审查标准。只要行政机关能够说明理由，且这种理由具有一定合理性，就可认为这种差别对待不违反平等原则。如果差别对待使得公民权利遭受较大损害，法院就应当适用较为严格的审查标准，即审查行政机关的决定是否违反比例原则。

　　本案中被告驳回商标注册申请对原告权利的损害是较为严重的。商标使用属于企业经营自由的范畴，对其限制应当采取谨慎的态度。再者，被告以申请商标存在《商标法》中不得作为商标使用的情形为由驳回其申请，意味着原告的“国人福”商标既不能作为商标注册，也不能作为商标使用。而原告经过多年经营，申请商标在实际使用中具有一定知名度和显著性，该商标的失效，显然会给原告带来较大经济损失，侵犯其财产权。同时，按照被告的驳回理由，原告经营商品的类别就决定了其不能注册“国人福”商标，意味着原告无法通过采取措施来达到被告的商标注册要求，因为唯一的方法就是舍弃其经营多年的企业。由于被告的行为侵犯原告的经营自由和财产权，且难以补救，因此对被告行为的审查应当按照比例原则的要求严格进行。

　　比例原则的首要要求是差别对待应当具有正当的目的，并且这种目的是特定的法所追求的。不同的法有其不同的调整领域和立法目的，有些价值固然是好的价值，但不属于特定法的调整范围，那么在这种法的适用中以该价值为执法目的，显然也不能认为这种目的是正当的。根据判决，被告做出差别对待的目的是防止消费者忽略农药的毒害性，进而防止消费者不当使用农药而损害自己或他人的生命健康。这种目的是否是《商标法》意义上的正当目的呢？

　　《商标法》第一条开宗明义地表明了立法宗旨：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”由此观之，《商标法》的价值定位首先在于保护经营者的商标专用权，这种保护的目的是发挥商标对产品进行区别的效果，防止混淆，保证经营者的投资利益不被仿冒者损害。同时基于对消费者利益和公共利益的维护，应当对经营者的经营自由进行限制。将“国人福”注册在农药化肥上显然不会产生混淆的效果，那么该商标是否会像被告及法院认为的那样，使公众忽略了农药的毒害性呢？农药有毒是生活常识，这一点对于其购买者－－从事农业种植的劳动者而言显然是更为明确的。消费者并不会因为它具有一个带有褒扬色彩的商标而认为其没有危险性。同时，根据上文所阐明的《商标法》立法宗旨，保护消费者及公共利益是商标审查的出发点。产品是否具有毒害性当然与消费者利益及公共利益有关，现实中的确存在利用农药化肥侵害他人生命健康的恶性事件。然而《商标法》固然有保护消费者利益的任务，其作用主要发挥在消费者选择产品的阶段而非使用阶段。商标审查的任务是保证消费者在选择阶段明了产品特性，能够购买到其真正需要的产品。在此基础上消费者如何使用产品，不是商标审查所调整的领域。在产品使用阶段消费者的生命健康，自有《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国产品质量法》等法律把关。例如《中华人民共和国食品安全法》第二十条规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定”，由此可以防止农药附着在食品上侵犯他人生命健康。在本案的情形中，商标审查所要达到的目的是使消费者明了农药化肥的质量、来源和用途等特性，不至于产生误认。至于消费者购得农药化肥后，是否合法正当使用，不是《商标法》所要关心的问题。因此要通过商标审查中的差别对待来防止消费者对产品的不当使用，是不符合《商标法》的目的的。也就是说，这种差别对待不具目的正当性。

　　退一步而言，即使本案中被告的行为基于正当理由，这种差别对待也不具有适当性和必要性。农药的毒害性既然是常识，就不可能通过对其商标注册的限制来防止消费者对农药的不当使用。再者，行政机关完全可以通过要求经营者在产品包装上突出表明其产品属性、成分来达到警示消费者的目的，这种措施对经营者产生的损害小得多，明显优于限制商标使用或注册这种手段。因此，这种差别对待是违反比例原则的。

　　综上所述，被告商评委允许“国人福”商标注册于种子上，却禁止原告生产的农药化肥注册相同的商标，构成了平等权意义上的差别对待，且这种差别对待不符合比例原则，违反了行政的平等对待原则。




【作者简介】
柯少婷，中国人民大学法学院2010级硕士研究生；殷梦秋，中国人民大学法学院2011级硕士研究生。


【注释】
[1] 参见《商标法》第十条第一款：下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。《商标法》第二十八条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。